Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 октября 2019 г. N 15АП-12243/19

город Ростов-на-Дону

19 октября 2019 г.

дело N А53-37813/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 17 октября 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 октября 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мисника Н.Н.,

судей Илюшина Р.Р., Нарышкиной Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ткаченко Е.С.,

при участии:

от истца: представитель Зиновьева Ольга Петровна по доверенности от 04.03.2019;

от ответчика: представитель Жигулина Марина Александровна по доверенности от 08.08.2019;

от "Форте Хоум ГМБХ": представитель Бочаров Виктор Васильевич по доверенности от 09.04.2018;

от индивидуального предпринимателя Грищенко Виктора Евгеньевича: представитель не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Аксинья"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 03.06.2019 по делу N А53-37813/2018

по иску общества с ограниченной ответственностью "Аксинья"

(ОГРН 1136195008773, ИНН 6163131473)

к обществу с ограниченной ответственностью "Ингениум-отопление водоснабжение канализация" (ОГРН 1116165005208, ИНН 6165170735)

при участии третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью "Форте Хоум ГМБХ", индивидуального предпринимателя Грищенко Виктора Евгеньевича

о взыскании стоимости некачественного товара, убытков,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Аксинья" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Ингениум-отопление водоснабжение канализация" (далее - ответчик) о взыскании 1 206 192 рублей 30 копеек стоимости некачественного товара, 1 146 467 рублей 87 копеек убытков в виде стоимости работ по монтажу некачественного товара, 915 220 рублей убытков в виде стоимости работ по демонтажу некачественного товара и монтажу новых радиаторов.

Исковые требования мотивированы тем, что ответчик поставил по договору на поставку оборудования N 40-П от 11.04.2017 некачественный товар.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Форте Хоум ГМБХ", индивидуальный предприниматель Грищенко Виктор Евгеньевич.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 03.06.2019 в удовлетворении исковых требований отказано.

Решение мотивировано тем, что надлежащими доказательствами несоответствия качества поставленного товара условиям договора будут являться акт о приемке товара по качеству с указанием заявленных при приемке недостатков либо акт о выявлении скрытых недостатков. Причем оба акта должны быть составлены с участием представителя поставщика (истца) либо - при неявке последнего - с участием эксперта. Соответствующие акты в подтверждение ненадлежащего качества поставленного ответчиком товара истец в материалы дела не представил.

Судом первой инстанции отклонен довод истца о том, что к договору N 40-П от 11.04.2017 порядок приемка товара, предусмотренный Инструкцией N П-7, не применим. В данном случае, при приемке продукции по качеству, в том числе при выявлении у нее скрытых недостатков, сторонами в обязательном порядке подлежали применению нормы Инструкции N П-7 в соответствии с пунктом 5.1. договора.

В нарушение порядка приемки товара и выявления его недостатков в установленные сроки истец не сообщил ответчику о каких-либо недостатках товара и не вызвал его для актирования таких недостатков.

Довод истца о том, что по договору должны были быть поставлены радиаторы российского производства, а поставлены китайские, судом первой инстанции отклонен. Суд первой инстанции указал, что ни в договоре на поставку оборудования от 11.04.2017 N 40-П, ни в приложениях к нему страна происхождения поставляемых в адрес ООО "Аксинья" радиаторов не оговорена.

Также суд первой инстанции указал, что вопреки доводам истца, доказательств, подтверждающих, что к каждому поставляемому радиатору не были приложены паспорт, инструкция, сертификаты качества, не представлено.

Кроме того, суд первой инстанции указал, что в соответствии с ГОСТ 31311-2005 для проверки соответствия отопительных приборов требованиям стандарта проводят приемосдаточные, периодические и типовые испытания, а в случае сертификации - сертификационные испытания (п. 7.2.). Вместе с тем, каких-либо испытаний поставленных радиаторов истцом при приемке не производилось. Напротив, радиаторы отопления были переданы для монтажа организации-подрядчику, без замечаний по качеству и комплектности.

Таким образом, истцом не был соблюден предусмотренный Инструкцией N П-7 порядок приемки товара по качеству, а также порядок приемки, предусмотренный ГОСТ 31311-2005.

Оценив представленное в материалы дела заключение N 001/198-18-О/248 от 31.08.2018, составленное ООО "Южный центр экспертиз и исследований", суд первой инстанции установил, что ссылки истца на выводы, изложенные в заключении, не могут являться основанием для удовлетворения заявленных исковых требований поскольку в заключении ООО "ЮЦЭИ" N 001/198-18-О/248 от 31.08.2018 имеются противоречия относительно количества исследуемых радиаторов отопления, достоверно количество исследуемых радиаторов отопления не установлено, то есть достоверно не установлен объект исследования. Часть радиаторов, представленных на исследование, осматривалась и отбиралась в отсутствие представителя ответчика, доказательств извещения которого не представлено; часть радиаторов была отобрана не самими экспертами, а была представлена заказчиком. В экспертном заключении указано, что маркировка на литых секциях радиаторов отсутствуют (т. 1, л.д. 141). Указанное не позволяет идентифицировать оборудование в соответствии с предъявленными товарными накладными, а также определить изготовителя. Экспертами не приведено, каким образом ими был установлен производитель поставленных радиаторов.

По данным основаниям суд первой инстанции сделал вывод, что представленное на экспертизу оборудование невозможно однозначно соотнести с оборудованием, поставленным ответчиком истцу. При этом, в товарных накладных от 09.06.2017 N 24, от 17.07.2017 N 29, от 01.08.2017 N 32, от 07.08.2017 N 33 указаний на отсутствие маркировки на секциях радиаторов не имеется.

В заключении экспертов не указано, каким образом идентифицировались радиаторы отопления. В заключении не указано, как экспертами была установлена идентичность дополнительно представленных 5-секционного радиатора, 4-х секций радиаторов, демонтированных согласно актам о гарантийном ремонте/замене неисправного оборудования. Исходя из текста заключения металлографичекие исследования смонтированных радиаторов, не имеющих повреждений, не проводились, их качество (в том чисел материала и сварного шва) не было проверено.

Приобретенные радиаторы отопления установлены в 16-этажном жилом доме со встроенными помещениями общественного назначения и подземной автостоянкой по адресу: ул. Платова, 101А в г. Аксае Ростовской области, дом введен в эксплуатацию в декабре 2017 года. При этом, на экспертизу оборудование было передано только в июле 2018 года, то есть по истечение семи месяцев после введения дома в эксплуатацию.

Суд первой инстанции указал, что распространить выводы о несоответствии радиаторов отопления действующему стандарту ГОСТ 31311-2005 "Приборы отопительные. Общие технические условия" на всю партию изделий, поставленных ООО "Ингениум-ОВК" в адрес ООО "Аксинья", не представляется возможным.

Вопреки доводам истца, соблюдение п. 7.3. ГОСТ 31311-2005 при отборе отопительных приборов для выполнения исследования специалистами ООО "ЮЦЭИ" не было обеспечено, случайная выборка отопительных приборов не осуществлялась.

Исследовав заведомо негерметичные радиаторы, специалисты в заключении оценили качество не всей партии товара, а только единичных экземпляров.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении ходатайства истца о назначении по делу судебной экспертизы, указав, что методика проведения проверки качества приборов отопления, установленных в квартирах многоквартирного дома, допускает два варианта отбора образцов для исследования:

- путем осуществления проверки каждого отопительного прибора (с применением разрушающего способа, на использование которого необходимо согласие собственника квартиры).

- путем случайной выборки, то есть осуществлением изъятия некоего % от общего числа приборов учета при обязательной организации свободного доступа ко всем радиаторам отопления многоквартирного дома.

В обоих вариантах осуществление выбора производится непосредственно экспертом. При ограничении эксперта в свободном доступе ко всем радиаторам, и предоставлении на исследование ограниченного количества единиц товара без возможности случайной выборки, выводы эксперта могут быть совершены только в отношении исследованных единиц, а не в отношении всего объема радиаторов, поставленных ответчиком.

При реализации любого из указанных вариантов отбора образцов, в ходе исследования будет применяться разрушающий способ, то есть метод, на применение которого необходимо согласие собственников квартир, в которых установлены спорные радиаторы.

Обязательным условием производства экспертизы является организация свободного доступа ко всем приборам отопления, установленным в жилом доме и согласие на использование разрушающего способа.

Методика проведения экспертизы с применением варианта случайного отбора некоего % от общего количества радиаторов, не допускает отсутствие возможности свободного доступа ко всем помещениям, в которых установлены радиаторы.

Вместе с тем, истец не может гарантировать обеспечение доступа к объекту исследования.

Отсутствие гарантированного допуска экспертов в помещения, в которых располагается оборудование и иные элементы инженерных систем, приведет к невозможности проведения натурного осмотра, демонтажа объекта исследования и получения достоверного результата исследования.

В подтверждение факта невозможности обеспечения доступа к целому ряду квартир в доме для проведения экспертного исследования, по инициативе ответчика в мае 2019 был проведен письменный опрос лиц проживающих в квартирах в доме по адресу: г. Аксай, ул. Платова, 101А, в ходе которого удалось письменно опросить 45 человек из сорока пяти квартир.

Суд первой инстанции указал, что стороны не представили в ходе судебного разбирательства достоверные и достаточные сведений о возможности предоставления собственниками квартир доступа к объекту, то есть во все помещения многоквартирного дома, где имеются инженерные системы здания (системы отопления) и установлены радиаторы отопления. Также суду не представлены достоверные и достаточные сведения, подтверждающие, что все собственники квартир и иных помещений согласятся на применение разрушающих методов исследования радиаторов.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции счел, что у него нет оснований полагать о возможности предоставления достоверного экспертного заключения с проведением натурного осмотра объекта исследования.

Суд указал, что аналогичная правовая позиция сформулирована в постановлении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.05.2017 по делу N А32-35026/2016.

Также суд первой инстанции указал, что в соответствии со СНиП 3.01.04-87 до сдачи дома в эксплуатацию застройщик обеспечивает проведение испытаний инженерных систем, в том числе отопления. По результатам гидравлических испытаний отопления составляется акт гидравлических испытаний. После проведения испытаний составляется акт о приемке оборудования. Отсутствие указанных испытаний исключает ввод объекта в эксплуатацию.

Так как 16-ти этажный многоквартирный жилой дом по адресу: Ростовская область, г. Аксай, ул. Платова, 101А введен в эксплуатацию 19.12.2017, то данный факт говорит об исправности и работоспособности в процессе гидравлических испытаний отопительных систем.

Неисправности радиаторов, возникавшие в процессе эксплуатации многоквартирного жилого дома, носят единичный (не системный) характер.

Подрядчиком ИП Грищенко В.Е. в рамках гарантии произведена замена неисправного оборудования, в том числе были заменены 9 радиаторов, представленных на исследование ООО "Южный центр экспертиз и исследований".

Представитель истца в судебном заседании суда первой инстанции подтвердил, что каких-либо затрат на замену некачественных радиаторов ООО "Аксинья" не понесло, замена всех некачественных радиаторов произведена по гарантии и силами ИП Грищенко В.Е.

Стоимость работ по монтажу оборудования, в отношении которого не доказана его некачественность, в размере 1 146 467 рублей 87 копеек, не может являться убытками.

Довод о причинении убытков в виде стоимости работ по демонтажу некачественного товара и монтажу новых радиаторов в размере 915 220 рублей имеет предположительный характер, не подтвержден фактическими доказательствами.

Общество с ограниченной ответственностью "Аксинья" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение отменить, исковые требования удовлетворить, рассмотреть и удовлетворить ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что несоблюдение истцом порядка приемки товаров по качеству и количеству, установленного инструкциями П-6, П-7, с учетом фактических обстоятельств дела не является основанием для отказа в иске.

Недостатки товара, на которые ссылался истец как на фактическое основание своих требований, являлись скрытыми и могли проявиться только в процессе эксплуатации.

Истец не основывал свои исковые требования на отсутствии маркировки, документации или иных косвенных недостатках товара, выявленных экспертным путем. Единственной причиной подачи иска по данному делу являлось плохое качество материала, из которого изготовлены поставленные радиаторы.

Заявитель жалобы указал, что суд первой инстанции пришел к необоснованному выводу о том, что истец должен был принять товар в соответствии с требованиями ГОСТ 31311-2005 "Приборы отопительные. Общие технические условия". Данный нормативный акт распространяется на изготовителя отопительных приборов, и не распространяется на покупателей продукции.

Для проверки партии товара существует отдельный ГОСТ 18321-73 (СТ СЭВ 1934-79) "Статистический контроль качества. Методы случайного отбора выборок штучной продукции", который устанавливает правила отбора единиц продукции в выборку для всех видов штучной продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления. В решении суд первой инстанции указывает на то, что специалисты нарушили и его, однако этот вывод решением не обоснован.

По мнению заявителя жалобы, суд первой инстанции необоснованно отклонил представленное в материалы дела заключение N 001/198-18-О/248 от 31.08.2018, составленное ООО "Южный центр экспертиз и исследований". Участники спора были извещены о проводимом исследовании, никем не было заявлено возражений относительно методики исследования, не предложено иного способа проверки качества. Ответчиком не отрицалось, что на исследовании присутствовали специалисты другой экспертной организации, приглашенные ответчиком, которые также выборочно демонтировали несколько радиаторов для собственного исследования. Ответчик не ознакомил истца с результатами их заключения.

Ответчик категорически возражал против назначения по делу судебной экспертизы, но не представил доказательств того, что недостатки товара могли быть следствием обстоятельств, указанных в п. 2 ст. 476 ГК РФ.

По мнению заявителя жалобы, суд первой инстанции, не приняв исследование истца и не признав установленную законом обязанность ответчика самому доказать отсутствие оснований для наступления своей ответственности, нарушил принцип распределения бремени доказывания на товар, имеющий гарантийный срок.

Также заявитель жалобы указал, что суд первой инстанции необоснованно отклонил ходатайство истца о назначении по делу судебной экспертизы, хотя оно могло устранить сомнения в досудебном исследовании, подтвердить или опровергнуть представленные истцом доказательства.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик апелляционную жалобу не признал, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Ответчик считает, что истец, подав данный иск, злоупотребляет правом и желает неосновательно обогатиться, повторно получив с ответчика денежные средства за проданное третьим лицам имущество.

Ответчик возражал против удовлетворения ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы, поскольку при ограничении доступа эксперта ко всем радиаторам и предоставления на исследование ограниченного количества товара без возможности провести случайную выборку выводу эксперта могут быть совершены только в отношении конкретных исследованных единиц, а не все партии.

В отзыве на апелляционную жалобу общество с ограниченной ответственностью "Форте Хоум ГМБХ" апелляционную жалобу не признало, просило решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третье лицо ООО "Форте Хоум ГмбХ" указывает, что для выявления причин протечек радиаторов оно было вынуждено провести свои исследования, в частности заключением N 34-2018 от 21.06.2018 установлено, что "по результатам проведенных исследований можно сделать однозначный вывод о том, что коррозия радиатора отопления произошла из-за воздействия углекислоты, присутствующей в воде. Коррозийные повреждения привели к разгерметизации радиатора" (т. 3, л.д. 22-29). Также протоколом N 0526.10 от 13.04.2018, установлено, что теплоноситель (вода) не соответствует нормам (т. 3, л.д. 30).

Качество поставляемых радиаторов отопления Oasis подтверждено сертификатами соответствия (т. 2, л.д. 53, т. 3, л.д. 55-56), протоколом испытаний (т. 3, л.д. 57-59).

Третьи лицо считало, что проведение судебной экспертизы невозможно при следующих сложившихся условиях:

- отсутствия у сторон, права собственности на предмет исследования;

- отсутствия разрешения от всех собственников и как следствие доступа в помещения;

- подтверждение, материалами дела, того обстоятельства, что радиаторы отопления самостоятельно заменены собственниками (т. 4, л.д. 79-123), а те, что протекли, заменены по гарантии (т. 1, л.д. 99-105);

- с учётом разъяснений данных специалистом Волгоградской ТПП со стажем работы 34 года Семеновым Е. С. (т. 4, л.д. 107-110).

В отзыве на апелляционную жалобу ИП Грищенко В.Е. апелляционную жалобу не признал, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Предприниматель указал, что радиаторы отопления в квартирах спорного многоквартирного дома были им заменены в рамках гарантийного ремонта.

Индивидуальный предприниматель Грищенко Виктор Евгеньевич, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного разбирательства, явку представителя в судебное заседание не обеспечило. Суд рассмотрел апелляционную жалобу в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя данного третьего лица.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просил решение суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель ответчика и третьего лица возражали против доводов апелляционной жалобы, просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель истца поддержал раннее заявленное ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы.

Представители ответчика и третьего лица возражали против удовлетворения ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы.

Представитель истца пояснил, что все недостатки в радиаторах выявились в период гарантийного срока.

На вопрос суда о том, все ли радиаторы были заменены, представитель истца пояснил, что все радиаторы были заменены.

На вопрос суда о том, имеются ли в материалах дела доказательства того, что после замены радиаторов Грищенко В.Е. протекли еще какие-то радиаторы, представитель третьего лица пояснил, что в деле таких доказательств нет.

Представитель истца пояснил, что в материалах дела имеются акты обследования от 24.10.2018 (квартира N 124) и 26.02.2019, подтверждающие тот факт, что после первой замены радиаторов Грищенко В.Е., протекли другие радиаторы. Акты составлены истцом и представителями управляющей компании.

Протокольном определением суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ООО "Аксинья" (заказчик) и ООО "Ингениум-ОВК" (поставщик) заключен договор на поставку оборудования N 40-П от 11.04.2017, по условиям которого поставщик обязуется поставить и передать в собственность заказчику, а заказчик принять и оплатить оборудование, ассортимент, количество, характеристики и стоимость которого указаны в спецификации N 1 к договору, являющейся неотъемлемой частью договора, в том числе алюминиевые радиаторы OASIS 500/80, q=170 Вт/секц. Vсек=0,32 л. в ассортименте. Поставка договора осуществляется отдельными партиями в течение срока поставки, указанного в пункте 3.1. договора на основании заявок заказчика, составленных и направленных в соответствии с условиями договора (пункт 1.1. договора).

Согласно пункту 4.1. договора поставщик гарантирует высокое качество оборудования и его полное соответствие спецификациям и договору.

Пунктом 4.4. договора предусмотрено, что гарантийный срок составляет 12 месяцев со дня ввода оборудования в эксплуатацию и подписания акта, но не более 18 месяцев со дня поставки.

При выходе оборудования из строя в течение гарантийного периода, гарантийный срок на оборудование автоматически продлевается на период простоя оборудования (пункт 4.5. договора).

В соответствии с пунктом 4.8. договора поставляемые материалы, оборудование, комплектующие изделия, конструкции и системы имеют соответствующие сертификаты, технические паспорта или другие документы, удостоверяющие качество оборудование, материалов в соответствии с законодательством РФ.

Приемка партий оборудования осуществляется в порядке, предусмотренном "Инструкцией о порядке приемки продукции производственнотехнического назначения и продукции народного потребления по количеству" от 15.06.1965 N П-6 (далее - Инструкция N П-6) и "Инструкцией о порядке приемки продукции производственно-технического назначения продукции народного потребления по качеству" 25.04.1966 N П-7 (с последующими изменениями и дополнениями) (далее - Инструкция - N П-7) в части, не противоречащей договору (пункт 5.1. договора).

Истец указывает, что по товарным накладным N 24 от 09.06.2017, N 29 от 17.07.2017, N 32 от 01.08.2017, N 33 от 07.08.2017 заказчик принял алюминиевые радиаторы OASIS 500/80, q=170 Вт/секц. Vсек=0,32 л. в количестве 1392 штук в ассортименте. После проведения корректировки ассортимента и количества товара ООО "Аксинья" было принято 797 штук алюминиевых радиаторов на общую сумму 1 206 192 руб. 30 коп. (т. 1, л.д. 31-42).

Выполнение работ по устройству систем отопления, водоснабжения и канализации, в том числе работ по монтажу радиаторов, на объекте осуществлял индивидуальный предприниматель Грищенко Виктор Евгеньевич (подрядчик) по договору подряда N 31-М от 11.04.2017, заключенному данным предпринимателем с ООО "Аксинья" (заказчик).

Согласно приложению N 1 к договору предприниматель должен был установить 768 радиаторов отопления на объекте по адресу: ул. Платова, 101А, г. Аксай, Ростовская область.

Также в материалах дела имеется аналогичный договор N 33-М от 11.04.2017, заключенный между ИП Грищенко В.Е. и ООО "Аксинья", однако в приложении N 1 к данному договору указания на монтаж радиаторов отсутствуют (т. 2, л.д. 127-136).

Выполнение монтажных работ предпринимателем подтверждается актами технической готовности систем отопления к пуско-наладочным работам, о приемке системы отопления в эксплуатацию (т. 2, л.д. 54-57).

Согласно актам гидростатического или манометрического испытания на герметичность трубопроводы системы теплоснабжения жилого дома прошли испытания на герметичность манометрическим методом давлением 0,6 Мпа в течение 15 минут (т. 2, л.д. 58-78).

Также представлены акты о проведении промывки (продувки) трубопроводов системы отопления (т. 2, л.д. 79-80).

Согласно актам обследования N 1 от 01.03.2018, N 2 от 05.03.2018, N 3 от 06.04.2018, N 4 от 03.04.2018, N 5 от 19.03.2018, N 6 от 19.03.2018, N 7 от 14.06.2018, N 7 от 14.06.2018, составленным представителем управляющего квартала ООО "Элита-Сервис", представителями квартир, представителем подрядчика ИП Грищенко В.Е., на основании визуального осмотра было установлено, что в результате прорыва радиаторов произошло затопление квартир, расположенных в доме по адресу: г. Аксай, ул. Платова, 101а (т. 1, л.д. 84-90).

Также в материалы дела представлены акты обследования о затоплении, подписанные ООО "Элита-Сервис" и ООО "Аксинья", акты обследования, подписанные ООО "Элитный Объект" и ООО "Аксинья" (т. 1, л.д. 93-98, 121, т. 3, л.д. 48-52).

В подтверждение заявленных требований истец представил заключение по результатам исследования N 001/198-18-О/248 от 31.08.2018, подготовленное ООО "Южный центр экспертиз и исследований" (т. 1, л.д. 127-147, т. 2, л.д. 1-31).

Согласно выводам экспертного заключения ООО "Южный центр экспертиз и исследований" по результатам исследования N 001/198-18-0/248 от 31.08.2018 качество всех партий изделий (радиаторы алюминиевые), поставленных ООО "Ингениум-ОВК" в адрес ООО "Аксинья" не соответствуют действующему стандарту ГОСТ 31311-2005 "Приборы отопительные. Общие технические условия".

Монтаж и пуско-наладка системы отопления в 16-этажном жилом доме со встроенными помещениями общественного назначения и подземной автостоянкой по адресу: ул. Платова, 101а в г. Аксае Ростовской области, - выполнены без нарушения действующих строительных норм и правил.

Разрушение радиаторов отопления носит технологический (производственный) характер. Причинно-следственной связью возникновения дефектов (разгерметизации) в радиаторах, поставленных ООО "Ингениум-ОВК" в адрес ООО "Аксинья", является нарушение технологии сварки и применение низкокачественного силумина при изготовлении отопительных приборов.

По мнению истца, весь поставленный товар (алюминиевые радиаторы OASIS 500/80, q=170 Вт/секц. Vсек=0,32 л), не соответствуют требованиям, установленным пунктами 4.1, 4.2, 4.3, 4.8 договора, и имеет неустранимые недостатки: разрушение радиаторов отопления носит технологический (производственный) характер из-за нарушения технологии сварки и применения низкокачественного силумина при изготовлении приборов.

Досудебная претензия истца от 16.10.2018 N 138 оставлена ответчиком без финансового удовлетворения.

В письме от 08.08.2018 N 106/18 ООО "Форте Хоум ГМБХ" указало, что в стандартную комплектацию алюминиевого радиатора Oasis 008/500/80 согласно изделия входит: радиатор в упаковке - 1 шт., паспорт с гарантийным талоном - 1 шт. Радиаторы были отгружены ООО ""Ингениум-ОВК" тремя партиями 06.05.2017, 08.06.2017, 25.07.2017 (т. 3, л.д. 54).

В материалы дела представлен сертификат соответствия N РОСС CN.АД44.Н00633 с приложением (т. 3, л.д. 55-54), протокол испытаний N 16/3305 от 01.05.2017 (т. 3, л.д. 57-59), сертификат соответствия N РОСС RU.ПЩ01.Н00304 (т. 2, л.д. 53, т. 7, л.д. 40).

Третье лицо ООО "Форте Хоум ГМБХ" представило заключение по результатам определения причин коррозии алюминиевого радиатора отопления N 34-2018 от 21.06.2018, составленного ООО "Компания "Металл-экспертиза", согласно которого коррозия радиатора отопления произошла из-за воздействия углекислоты, присутствующей в воде. Коррозионные повреждения привели к разгерметизации радиатора (т. 3, л.д. 22-29).

Также данным третьим лицом представлен протокол испытания N 0526.10 от 13.04.2018, составленный испытательной лабораторией ООО "Ростовконсервагропром", согласно которому представленный образец воды из отопительной системы не соответствует СанПин 2.1.4 1074-01 (т. 3, л.д. 30).

Истцом в ходе судебного разбирательства было заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы. На разрешение экспертов ООО "Аксинья" просило поставить следующие вопросы:

1. Соответствует ли качество радиаторов отопления, установленных в многоквартирном 16-ти этажном доме по адресу: Аксай, ул. Платова, 101А, требованиям ГОСТ, сертификату соответствия, а также иным требованиям к данному виду изделий.

2. Если качество радиаторов не соответствует указанным требованиям, укажите причину недостатков.

Проведение судебной экспертизы поручить экспертам одной из двух экспертных организаций: 1. ООО "Экспертное учреждение "Ростовский экспертно-правовой центр "Дон" - экспертам Тушеву В.А., Сергиенко И.А., Елисеенко О.О. 2. ООО "Ростовский региональный цент судебной экспертизы" - эксперту Тихонову А.В.

Ответчик возражал против заявленного ходатайства, представил опросы согласия или отказа собственников квартир для предоставления доступа в квартиру и демонтажа установленных в квартире радиаторов (приборов отопления) для проведения исследования разрушающим методом, (т. 4, л.д. 79-123).

В представленных опросах часть собственников квартир указала, что сменила радиаторы; часть собственников радиаторы не меняли, претензий не имеют, в предоставлении доступа в квартиру отказывают.

Истец представил согласия собственников квартир на исследование радиаторов отопления с целью определения их качества (т. 7, л.д. 1-32, т. 8, л.д. 67-150, т. 9, л.д. 1-37).

Определением суда от 03.06.2019 (резолютивная часть объявлена 27.05.2019) в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы было отказано.

В порядке статьи 469 Гражданского кодекса Российской Федерации продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи. При отсутствии в договоре купли-продажи условий о качестве товара продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется.

В соответствии со статьей 470 Гражданского кодекса Российской Федерации товар, который продавец обязан передать покупателю, должен соответствовать требованиям, предусмотренным статьей 469 ГК РФ, в момент передачи покупателю, если иной момент определения соответствия товара этим требованиям не предусмотрен договором купли-продажи, и в пределах разумного срока должен быть пригодным для целей, для которых товары такого рода обычно используются.

В случае, когда договором купли-продажи предусмотрено предоставление продавцом гарантии качества товара, продавец обязан передать покупателю товар, который должен соответствовать требованиям, предусмотренным статьей 469 Гражданского кодекса Российской Федерации, в течение определенного времени, установленного договором (гарантийного срока).

Гарантия качества товара распространяется и на все составляющие его части (комплектующие изделия), если иное не предусмотрено договором купли-продажи.

На основании части 1 статьи 471 Гражданского кодекса Российской Федерации гарантийный срок начинает течь с момента передачи товара покупателю, если иное не предусмотрено договором купли-продажи.

В силу пункта 2 статьи 476 Гражданского кодекса Российской Федерации в отношении товара, на который продавцом предоставлена гарантия качества, продавец отвечает за недостатки товара, если не докажет, что недостатки товара возникли после его передачи покупателю вследствие нарушения покупателем правил пользования товаром или его хранения, либо действий третьих лиц, либо непреодолимой силы.

Согласно пункту 1 статьи 475 Гражданского кодекса Российской Федерации, если недостатки товара не были оговорены продавцом, покупатель, которому передан товар ненадлежащего качества, вправе по своему выбору потребовать от продавца:

соразмерного уменьшения покупной цены;

безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок;

возмещения своих расходов на устранение недостатков товара.

Согласно пункту 2 статьи 475 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе, в частности, отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы.

В соответствии со статьей 483 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель обязан известить продавца о нарушении условий договора купли-продажи о количестве, об ассортименте, о качестве, комплектности, таре и (или) об упаковке товара в срок, предусмотренный законом, иными правовыми актами или договором, а если такой срок не установлен, в разумный срок после того, как нарушение соответствующего условия договора должно было быть обнаружено исходя из характера и назначения товара.

На основании статей 307, 309 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенные действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства должны исполняться надлежащим образом.

В силу пункта 4 статьи 469 Гражданского кодекса Российской Федерации если законом или в установленном им порядке предусмотрены обязательные требования к качеству продаваемого товара, то продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязан передать покупателю товар, соответствующий этим обязательным требованиям.

Согласно пункту 1 статьи 518 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 475 ГК РФ, за исключением случая, когда поставщик, получивший уведомление покупателя о недостатках поставленных товаров, без промедления заменит поставленные товары товарами надлежащего качества.

Согласно части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном названным Кодексом.

Защита гражданских прав осуществляется способами, перечисленными в статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также иными способами, предусмотренными в законе.

Истец свободен в выборе способа защиты своего нарушенного права, однако, избранный им способ защиты должен соответствовать содержанию нарушенного права и спорного правоотношения, характеру нарушения. В тех случаях, когда закон предусматривает для конкретного правоотношения определенный способ защиты, то лицо, обращающееся в суд, вправе воспользоваться именно этим способом защиты.

Избранный способ защиты в случае удовлетворения требований истца должен привести к восстановлению его нарушенных или оспариваемых прав.

Истец заявил требование о взыскании стоимости не конкретных радиаторов, в которых обнаружены дефекты, а всей партии поставленного товара из 797 штук алюминиевых радиаторов.

Данное требование истец обосновывает тем, что все поставленные радиаторы имели существенные недостатки.

Спорный 16-ти этажный многоквартирный жилой дом по адресу: Ростовская область, г. Аксай, ул. Платова, 101А введен в эксплуатацию 19.12.2017.

Стороны не отрицают, что все поставленные по договору N 40-П от 11.04.2017 радиаторы были проданы собственникам квартир, соответственно собственниками спорного товара в настоящее время являются собственники квартир, а не истец.

Данный факт подтвержден представителем истца в судебном заседании 15.08.2019.

Истец указывает, что в ряде квартир дома, расположенного в доме по адресу: г. Аксай, ул. Платова, 101а, произошел прорыв.

Вместе с тем, все радиаторы в квартирах, в которых произошел прорыв, были безвозмездно заменены индивидуальным предпринимателем Грищенко В.Е., осуществлявшим монтаж радиаторов.

Требования о возмещении иных убытков, вызванных затоплением квартир, в рамках данного дела не заявлено.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель истца подтвердил, что жильцы с исками к ООО "Аксинья" по поводу некачественных радиаторов не обращались, все некачественные радиаторы были заменены, расходов на замену радиаторов ООО "Аксинье" не понесло.

Отношения истца и ответчика по поставке товара регулировались заключенным договором на поставку оборудования N 40-П от 11.04.2017, следовательно, оснований для взыскания с продавца в пользу первоначального покупателя суммы, составляющей стоимость проданного другому лицу оборудования, не имеется.

На момент предъявления иска истец уже не являлся собственником спорного оборудования и, следовательно, не имел материального интереса в деле.

Аналогичная правовая позиция приведена в определении Верховного Суда РФ от 08.12.2014 N 305-ЭС14-4594 по делу N А40-170081/2013. Ссылка заявителя жалобы на более раннюю судебную практику судом апелляционной инстанции отклоняется.

Кроме того, в соответствии со статьей 518 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 475 Гражданского кодекса Российской Федерации, только если поставщик, получивший уведомление покупателя о недостатках поставленных товаров, без промедления не заменил товары товаром надлежащего качества.

На настоящий момент все радиаторы, в которых выявлены протечки, заменены.

Надлежащих доказательств ненадлежащего качества всей партии поставленных радиаторов в материалы дела также не представлено.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что заключение досудебной экспертизы N 001/198-18-О/248 от 31.08.2018 не может являться доказательством некачественности всей поставленной партии радиаторов из 797 штук.

В тексте данного заключения имеются противоречия относительно количества исследуемых радиаторов. Из текста заключения следуют, что на исследование поступило 9 радиаторов с общим количеством 43 секции (стр. 2 заключения) (т. 1 л.д. 128), а были демонтированы и представлены на экспертизу 7 радиаторов и 4 демонтированные секции с общим количеством 40 секций (стр. 15 заключения) (т. 1 л.д. 141).

Часть радиаторов, представленных на исследование, осматривалась и отбиралась в отсутствие представителя ответчика, доказательств извещения которого, не представлено; часть радиаторов была отобрана не самими экспертами, а была представлена заказчиком.

Представленное на экспертизу оборудование невозможно однозначно соотнести с оборудованием, поставленным ответчиком истцу. В экспертном заключении указано, что маркировка на литых секциях радиаторов отсутствуют (т. 1 л.д. 141). Указанное не позволяет идентифицировать оборудование в соответствии с предъявленными товарными накладными, а также определить изготовителя. Экспертами не приведено, каким образом ими был установлен производитель поставленных радиаторов.

В экспертном заключении указано, что действующим стандартом, определяющим в том числе приемку радиаторов, является ГОСТ 31311-2005 (т. 1, л.д. 143).

Не оспаривая выявленные нарушения приемки товара, предусмотренные "ГОСТ 31311-2005. Приборы отопительные. Общие технические условия", введенные в действие Приказом Ростехрегулирования от 26.04.2006 N 80-ст, заявитель жалобы указывает, что данный ГОСТ для проверки качества товара не применим, а применим "ГОСТ 18321-73* (СТ СЭВ 1934-79). Государственный стандарт Союза ССР. Статистический контроль качества. Методы случайного отбора выборок штучной продукции", введенный в действие Постановлением Госстандарта СССР от 09.01.1973 N 33.

Однако суд первой инстанции обоснованно указал, что осмотром при проведении экспертизы был нарушен и данный ГОСТ, так как осмотр не проводился путем случайной выборки, исследовались заведомо негерметичные радиаторы, в связи с чем специалисты в заключении оценили качество не всей партии товара, а только единичных экземпляров.

При рассмотрении ходатайства о проведении по делу судебной экспертизы суд апелляционной инстанции учитывает следующее.

Судебные экспертизы проводятся арбитражным судом в случаях, порядке и по основаниям, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Таким образом, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, а следовательно, требование одной из сторон договора подряда о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что для проведения проверки качества поставленных радиаторов путем случайной выборки необходим свободный доступ ко всем радиаторам отопления многоквартирного дома и согласие собственников радиаторов на исследование спорного товара разрушительным методом.

Отсутствие разрешения на доступ ко всем спорным объектам и отсутствие разрешение на применение разрушающих методов исследования не позволит эксперту представить качественное и достоверное заключение по результатам проведения натурного осмотра объекта исследования.

В материалы дела представлены опросы собственником квартир как с согласием, так и с отказом в проведении исследования. При этом часть собственников квартир самостоятельно заменило радиаторы.

Заявитель жалобы указывает, что в местах общего пользования МКД находится около 140 радиаторов отопления, которых достаточно для проведения любого исследования.

Однако радиаторы в местах общего пользования являются общей собственностью собственников квартир данного дома, истцу или управляющей организации дома не принадлежат и их использование для исследования, проводимого разрушительным методом, без согласия общего собрания собственников невозможно.

Общество с ограниченной ответственностью "Форте Хоум ГМБХ" в дополнении к отзыву на апелляционную жалобу обоснованно указало, что согласие ООО "Элитный объект" на исследование 137 радиаторов отопления, расположенных в местах общего пользования в количестве, дано с нарушением действующего законодательства.

Данные радиаторы являются общим имуществом собственников помещений в многоквартирном доме.

Собственники помещений в многоквартирном доме владеют, пользуются и в установленных Жилищным кодексом Российской Федерации и гражданским законодательством пределах распоряжаются общим имуществом в многоквартирном доме (ч. 2 ст. 36 ЖК РФ).

Уменьшение размера общего имущества в многоквартирном доме возможно только с согласия всех собственников помещений в данном доме путем его реконструкции (ч. 3 ст. 36 ЖК РФ).

Таким образом, об исследовании общего имущества путем его разрушения должны принять решение все собственники.

ООО "Элитный объект", как организация осуществляющая управление спорным МКД, не вправе распоряжаться общим имуществом собственников, в том числе давать согласие на уничтожение имущества.

Таким образом, в материалах дела отсутствует согласие собственников радиаторов на доступ во все помещения, где имеются данные радиаторы, и согласие на исследование радиаторов разрушающим методом.

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что при проведении досудебной экспертизы было установлено отсутствие маркировки на литых секциях радиаторов и ответчик указывает на невозможность идентификации спорных радиаторов.

Заявитель жалобы указывает, что установленное судом первой инстанции нарушение истцом Инструкции П-7 о приемки поставленного товара по качеству, не может являться основанием для отказа в заявленных требованиях, так как выявленные недостатки качества радиаторов являются скрытыми и были обнаружены при эксплуатации.

Однако отсутствие предусмотренной пунктом 5.18.1. ГОСТ 31311-2005 маркировки не может являться скрытым недостатком.

Таким образом, истец, приняв спорные радиаторы без возражений, произведя проверку с отступлением от правил, предусмотренных договором и передав радиаторы участникам долевого строительства как качественные, сам затруднил возможность проведения впоследствии экспертизы для определения качества поставленного товара.

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что одного предположения истца о том, что вся партия поставленных радиаторов некачественна при отсутствии других доказательств, недостаточно для проведения экспертизы.

Заявляя указанное ходатайство, но при этом не представляя суду каких-либо доказательств некачественности всей партии поставленного товара, истец, по сути, предлагает суду проверить свои предположения, на которых основаны исковые требования. Однако основанием для проверки посредством назначения экспертизы могут быть лишь доказанные обстоятельства некачественности товара, например, невозможности использования имущества по назначению. Целью проведения экспертизы может являться лишь выявление причины некачественности, но не самого факта некачественности товара, исправно служащего по своему назначению. Обосновать данный факт должен истец. Однако для подобного обоснования одних предположений истца недостаточно.

Некачественным является товар, который либо непригоден для использования по назначению, а потому не используется по назначению, либо использование которого по назначению затруднительно, не приводит к ожидаемому эффекту. Предполагаемые же для экспертизы радиаторы являются рабочими. Доказательств иного не представлено.

Некачественность данных радиаторов истцом лишь предполагается, однако отсутствие претензий к нему со стороны собственников опровергает это предположение.

Кроме того, материалами дела подтверждается, что собственники меняли радиаторы. При таких обстоятельствах у суда отсутствуют основания полагать, что на экспертизу были бы представлены радиаторы, проданные ответчиком истцу, что на момент рассмотрения спора уже является предметом разногласий между истцом, ответчиком и третьим лицом.

При изложенных обстоятельствах у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для назначения по делу судебной экспертизы.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу о необоснованности заявленных требований. Апелляционный суд не усматривает оснований к отмене либо изменению решения суда первой инстанции. Суд правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела. Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что в соответствии с пунктом 6 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской, в редакции Федерального закона от 28.11.2018 N 451-ФЗ, Федерации основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции в любом случае является отсутствие в деле протокола судебного заседания или подписание его не теми лицами, которые указаны в статье 155 настоящего Кодекса, в случае отсутствия аудиозаписи судебного заседания.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2019 N 26 "О некоторых вопросах применения Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации в связи с введением в действие Федерального закона от 28 ноября 2018 года N 451-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" при применении положений Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации (далее соответственно - ГПК РФ, АПК РФ и КАС РФ) в редакции Федерального закона от 28 ноября 2018 года N 451-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 451-ФЗ), вступающего в силу со дня начала деятельности кассационных и апелляционных судов общей юрисдикции, следует учитывать, что, по общему правилу, порядок судопроизводства определяется в соответствии с федеральным законом, действующим во время рассмотрения и разрешения дела, совершения отдельных процессуальных действий или исполнения судебных актов (часть 3 статьи 1 ГПК РФ, часть 4 статьи 3 АПК РФ, часть 5 статьи 2 КАС РФ).

Соответственно, по общему правилу, после вступления в силу Федерального закона N 451-ФЗ установленный данным законом процессуальный порядок подлежит применению при рассмотрении искового заявления, заявления, административного искового заявления, заявления о выдаче судебного приказа; апелляционной жалобы, представления на судебные акты мировых судей, районных судов, гарнизонных военных судов, арбитражных судов субъектов Российской Федерации, судебные акты Верховного Суда Российской Федерации, вынесенные им по первой инстанции; жалобы, поданной в арбитражный суд кассационной инстанции, кассационных жалобы, представления, поданных в судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации; жалобы, представления, поданных в Президиум Верховного Суда Российской Федерации в порядке надзора, и в том случае, если они были поданы до вступления в силу Федерального закона N 451-ФЗ.

Протокол судебного заседания суда первой инстанции от 20.05.2019 с перерывом до 27.05.2019 не подписан лицом, ведущим протоколирование, однако на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" (в информационной системе "Картотека арбитражных дел" на сайте федеральных арбитражных судов (http://kad.arbitr.ru) размещена аудиозапись данного судебного заседания.

Таким образом, на момент вынесения данного постановления у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для перехода к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 03.06.2019 по делу N А53-37813/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Н.Н. Мисник

Судьи

Р.Р. Илюшин Н.В. Нарышкина