Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 ноября 2019 г. N 09АП-48339/19

г. Москва

14 ноября 2019 г.

Дело N А40-290055/18

Резолютивная часть постановления объявлена "13" ноября 2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "14" ноября 2019 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: Е.Е. Кузнецовой, О.Н. Семикиной

при ведении протокола судебного заседания Е.И. Азарёнок

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Министерства обороны Российской Федерации, ФГУП "ГВСУ N 14"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27 июня 2019 года,

принятое судьей А.Г. Алексеевым (шифр судьи 113-2423) по делу N А40-290055/18

по иску Министерства обороны Российской Федерации

к ФГУП "ГВСУ N 14"

о взыскании денежных средств

от истца: Кулешова И.В. - дов. от 22.10.2019

от ответчика: Горбунова С.Р. - дов. от 02.08.2019

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен о взыскании с ответчика в пользу истца неустойки в размере 1 566 250 131 рублей за просрочку исполнения обязательств по государственному контракту от 4 августа 2015 г. N 1516187386142090942000000/ДС-2/5-ХР-1,2,4 (далее - Контракт), заключенному между истцом (госзаказчик) и ответчиком (генподрядчик).

Решением суда от 27.06.2019 г. взыскана с Федерального государственного унитарного предприятия "Главное военно-строительное управление N 14" в пользу Министерства обороны Российской Федерации неустойка в размере 250 000 000 рублей.

В удовлетворении остальной части иска отказано.

Взыскана с Федерального государственного унитарного предприятия "Главное военно-строительное управление N 14" в доход федерального бюджета государственная пошлина в размере 200 000 рублей.

Министерство обороны Российской Федерации, не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его принятым при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, при несоответствии выводов суда обстоятельствам дела.

В своей жалобе заявитель указывает на правомерность начисления истцом неустойки за нарушение сроков выполнения этапов работ от общей цены контракта.

Также заявитель жалобы указывает на правомерность начисления истцом неустойки за нарушение срока подписания итогового акта выполненных работ.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на правомерность начисления истцом неустойки за нарушение срока получения положительного заключения государственной экспертизы.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на неправомерность снижения судом неустойки в соответствии со ст. 333 ГК РФ.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит отменить решение суда и принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

ФГУП "ГВСУ N 14", не согласившись с решением суда, также подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным, принятым при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, при недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, при несоответствии выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, с нарушением и неправильным применением норм материального и процессуального права.

В своей жалобе заявитель указывает на неправомерность взыскания судом неустойки за нарушение срока подписания итогового акта выполненных работ.

Также заявитель жалобы указывает на неправомерность взыскания судом неустойки за нарушение сроков выполнения этапов работ от общей цены контракта.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на отсутствие вины ответчика в нарушении сроков выполнения работ.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на наличие оснований для еще большего снижения неустойки в соответствии со ст. 333 ГК РФ.

Также заявитель жалобы указывает на злоупотребление правом со стороны истца.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В судебном заседании апелляционного суда заявители доводы своих жалоб поддерживают в полном объеме.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, выслушав представителей истца и ответчика, проверив доводы жалоб и возражений по ним, пришел к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Как следует из материалов дела, Контракт заключен на выполнение полного комплекса работ по объекту: "Зона хранения N 1,2,4 войсковой части 63976" г, Североморск Мурманской области, ЗВО (шифр объекта 2/5-ХР-1,2,4).

Согласно пункту 2.1 Контракта генподрядчик осуществляет работы по строительству и реконструкции в соответствии с условиями Контракта, в том числе раздела 23 Контракта, и работы (услуги), необходимые для ввода в эксплуатацию объекта в соответствии с условиями Контракта (возведение объекта "под ключ").

Пунктом 5.2 Контракта установлены сроки выполнения работ:

1) получение положительного заключения государственной экспертизы Министерства обороны Российской Федерации - 30 ноября 2015 г.;

2) корректировка (разработка) рабочей документации - 5 декабря 2015 г.;

3) выполнение строительно-монтажных работ 1-го этапа - 10 декабря 2015 г.;

4) выполнение строительно-монтажных работ 2-го этапа - 31 июля 2016 г.;

5) выполнение строительно-монтажных работ 3-го этапа - 15 сентября 2016 г.;

6) подписание итогового акта приемки выполненных работ - 30 октября 2016 г.

Согласно доводам истца, работы генподрядчиком в установленный Контрактом срок не выполнены и заказчику не сданы.

Как следует из искового заявления, истец просил взыскать с ответчика неустойку за нарушение следующих этапов работ:

- получение положительного заключения государственной экспертизы Министерства обороны Российской Федерации с 1 декабря 2015 г. по 7 декабря 2015 г. (71 день);

- корректировка (разработка) рабочей документации с 8 декабря 2015 г. по 10 декабря 2015 г. (3 дня);

- СМР 1-го этапа с 11 декабря 2015 г. по 31 октября 2016 г. (326 дней);

- СМР 2-го этапа с 1 августа 2016 г. по 31 октября 2016 г. (92 дня);

- СМР 3-го этапа с 16 сентября 2016 г. по 31 октября 2016 г. (46 дней);

- просрочка исполнения обязательств по этапу работ "подписание итогового акта приемки выполненных работ" с 1 ноября 2016 г. по 15 октября 2018 г. (714 дней).

Согласно пункту 18.4 Контракта в случае нарушения сроков выполнения этапов работ, предусмотренных Контрактом, государственный заказчик вправе потребовать уплату неустойки (пени). Неустойка (пеня) начисляется за каждый день просрочки генподрядчиком исполнения данного обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства по Контракту. Размер такой неустойки устанавливается в размерах, определяемых в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. N 1063, за каждый факт просрочки, но не менее законной неустойки, за каждый факт просрочки.

Статьей 307 Гражданского кодекса предусмотрено, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в Гражданском кодексе.

В соответствии со статьей 401 Гражданского кодекса, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона и односторонний отказ от их исполнения не допускается за исключением случаев, предусмотренных законом.

В силу пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Частью 1 статьи 330 Гражданского кодекса предусмотрено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумму, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Судом первой инстанции правильно установлено, что истец рассчитывает неустойку по правилам, установленным постановлением Правительства Российской Федерации от 30 августа 2017 г. N 1042, что не соответствует договорным условиям пункта 10.3 Контракта, соответственно расчет истца не основан на договорных условиях и неверен как по праву, так и по размеру.

Как усматривается из искового заявления, истец предъявляет требования о нарушении каждого из этапов производства работ, но рассчитывает неустойку исходя не из стоимости конкретного этапа, а от общей стоимости Контракта.

Следовательно, истец начисляет неустойку не только на стоимость ненадлежащим образом выполненных работ, но и на стоимость работ, срок выполнения которых не еще не наступил.

Как указано в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15 июля 2014 г. N 5467/14 по делу А53-10062/2013, начисление неустойки на общую сумму государственного контракта без чета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 Гражданского кодекса, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом.

Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

При наличии в договоре промежуточных сроков выполнения работ применение мер ответственности без учета исполнения подрядчиком своих обязательств по договору противоречит статье 330 Гражданского кодекса.

Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

Действующее гражданское законодательство допускает исполнение обязательства по частям (статья 311 Гражданского кодекса), и стороны в рассматриваемом случае такую возможность предусмотрели.

Начисление неустойки на общую сумму государственного контракта без учета исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 Гражданского кодекса, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом или срок выполнения которых еще не наступил.

Также суд первой инстанции правомерно посчитал, что начисление неустойки за нарушение срока подписания итогового акта не основано на условиях Контракта.

Истец указал, что предъявляет неустойку за просрочку исполнения обязательства по Контракту, а не за подписание итогового акта, однако Контракт не содержит даты исполнения, соответственно и неустойку начислить невозможно. Довод истца основан, прежде всего, на попытке переоценить сложившуюся судебную практику относительно начисление неустойки за просрочку подписания итогового акта. Кроме того, претензия истца и само исковое заявление указывают в качестве основания начисления и даты начала течения просрочки, а также само "нарушение" именно неподписание итогового акта.

Между тем, как правильно указал суд в решении, подписание итогового акта не является обязательством по смыслу статьи 307 Гражданского кодекса, а представляет собой лишь двустороннее подписание документа.

Поскольку подписание итогового акта это совместное действие сторон Контракта, расценивать его как отдельное обязательство, за нарушение сроков которого возможно начисление неустойки не правомерно.

Неправомерность начисления неустойки за неподписание итогового акта подтверждена единообразной судебной практикой.

Такая позиция, в частности, выражена в постановлениях Арбитражного суда Московского округа от 19 марта 2018 г. по делу N А40-67704/2017, от 27 сентября 2017 г. по делу N А40-235356/2016, от 25 июня 2014 г. по делу N А40-89034/2013, от 20 февраля 2016 г. по делу N А40-173278/2014.

Относительно этапа "получение положительного заключения государственной экспертизы" суд первой инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 759 Гражданского кодекса по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан передать подрядчику задание на проектирование, а также иные исходные данные, необходимые для составления технической документации.

К числу указанных исходных данных относится и земельный участок. Согласно статье 47 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - Градостроительный кодекс) для выполнения инженерных изысканий необходимо задание заказчика на проведение инженерных изысканий и наличие самого земельного участка, на котором будут проводиться инженерные изыскания.

Согласно пункту 1 статьи 747 Гражданского кодекса заказчик обязан своевременно предоставить для строительства земельный участок. Площадь и состояние предоставляемого земельного участка должны соответствовать содержащимся в договоре строительного подряда условиям, а при отсутствии таких условий обеспечивать своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение в срок.

Пункт 4 статьи 52 Градостроительного кодекса предусматривает, что при осуществлении строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства лицом, осуществляющим строительство на основании договора с застройщиком или техническим заказчиком, застройщик или технический заказчик должен подготовить земельный участок для строительства и объект капитального строительства для реконструкции или капитального ремонта.

Как правильно указал суд в решении, начисление неустойки за нарушение срока этапа "Получение положительного заключения государственной экспертизы" противоречит существу обязательства.

Условиями Контракта на ответчика не возлагается обязанность по прохождению экспертизы и получению соответствующего заключения (раздел 8 Контракта "Права и обязанности генподрядчика"), указанные мероприятия осуществляются заказчиком), в свою очередь на ответчика возложена ответственность за своевременное исполнение третьим лицом своих обязательств по Контракту, т.е. ответчик несет ответственность за наступление обстоятельства, которого не зависит от его воли.

В соответствии с пунктом 1 статьи 49 Градостроительного кодекса только заказчик или технический заказчик имеют право направлять проектную документацию и результаты инженерных изысканий на государственную экспертизу.

В соответствии с пунктом 10 статьи 49 Градостроительного кодекса только заказчик или технический заказчик ест право оспаривать отрицательное заключение экспертизы.

Таким образом, как правильно указал суд в решении, направлять документацию на государственную экспертизу, обжаловать заключение экспертизы, а, следовательно, получать положительное включение государственной экспертизы может исключительно заказчик или технический заказчик.

Указанное действие не может быть совершено ответчиком, расценивать его как отдельное обязательство, за нарушение сроков которого возможно зачисление неустойки не правомерно.

Вышеуказанные доводы нашли свое отражение в судебной практике - постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 января 2018 г. по делу N А40-19007/2017.

Вопросы передачи заказчиком документации на государственную экспертизу, а также вопросы соблюдения сроков рассмотрения проектной документации органами государственной экспертизы находятся вне компетенции ответчика, и он не может нести ответственности за описанные обстоятельства.

Более того условиями Контракта не предусмотрена ответственность за нарушение срока получения положительного заключения государственной экспертизы, поскольку пунктом 18.4 Контракта (на который ссылается истец в обоснование исковых требований) предусмотрена ответственность лишь за невыполнение обязательств по срокам выполнения работ.

Пункт 2.1 Контракта содержит понятие работ.

Как правильно указал суд в решении, получение положительного заключения государственной экспертизы к работам не относится (что логично и обоснованно, т.к. ответчик может лишь устранять замечания экспертизы по разработанной документации, которые находятся в его компетенции, а не компетенции заказчика), следовательно, п. 18.4 Контракта не предусматривает ответственности за несвоевременное получение положительного заключения.

Вышеуказанные доводы нашли свое отражение в судебной практике: постановление Арбитражного суда Московского округа от 16 марта 2018 г. по делу N А40-17264/2017, решение Арбитражного суда города Москвы от 14 августа 2017 г. по делу N А40-17264/17, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 февраля 2018 г. по делу N А40-86549/2017.

В соответствии со статьей 401 Гражданского кодекса лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим разом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29 марта 2011 г N 14344/10, пунктом 3 статьи 405 Гражданского кодекса должник освобожден от ответственности перед кредитором за нарушение срока исполнения обязательства только в случае, если должник по зависящим не от него, а от кредитора причинам не может исполнить обязательство в срок.

В соответствии с пунктом 1 статьи 401 Гражданского кодекса лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Согласно пункту 3 статьи 405 Гражданского кодекса должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В соответствии с пунктом 1 статьи 406 Гражданского кодекса кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом или договором, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

При наличии доказательств просрочки кредитора, срок исполнения обязательств исполнителем подлежит продлению на такой же период, в течение которого исполнитель не считается просрочившим, а неустойка может быть начислена за нарушение срока выполнения работ после истечения периода продления срока.

Указанное соответствует правовой позиции, изложенной в пункте 10 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28 июня 2017 г.).

Исходя из Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28 июня 2017 г.), при несовершении заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых исполнитель государственного (муниципального) контракта не мог исполнить своего обязательства, исполнитель не считается просрочившим, а сроки исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту продлеваются на соответствующий период просрочки заказчика.

Как установлено судом первой инстанции, письмом от 20 августа 2015 г. N 4/5744 заказчик уведомил генподрядчика о том, что исходные данные по расторгнутому контракту от 3 ноября 2012 г. N ДГЗ-ХР/2012 следует считать исходными данными по Контракту.

Госзаказчиком 14 сентября 2015 г. по истечении 40 дней с даты заключения Контракта утверждено решение о корректировке проектной документации.

Согласно п. 1 указанного решения ответчику предписано выполнить корректировку проектной документации, ранее получившую положительное заключение государственной экспертизы в рамках исполнения контракта от 3 ноября 2012 г. N ДГЗ-ХР/2012, для повторного прохождения государственной экспертизы в срок 10 декабря 2015 г.

Кроме этого, согласно п. 3 решения о корректировке ответчику надлежит приступить к внесению изменений в рабочую документацию после получения положительного заключения государственной экспертизы по откорректированной документации и решения государственного заказчика о ее утверждении.

Задание на корректировку проектной документации утверждено государственным мазчиком 14 сентября 2015 г.

Ответчиком письмом от 17 сентября 2015 г. N 21/09-31188 направлена в адрес заказчика откорректированная проектная документация по накладным N 2725 и N 2726.

Между сторонами подписан акт N ПД-1/2/5-ХР-1,2,4 сдачи-приемки выполненных работ по корректировке проектной документации от 9 декабря 2015 г.

Рабочая документация передана заказчику по накладной от 4 декабря 2015 г. N 43/3-941. Утвержденная к производству работ проектная и рабочая документация направлена заказчиком ответчику письмом от 24 мая 2016 г. N 4/3161 по накладным N 41, 42, 45.

Вместе с тем, 29 апреля 2016 г. госзаказчиком утверждено решение о корректировке проектно-сметной документации по строительству объекта.

Согласно указанному решению требуется провести корректировку проектной документации в части замены ранее спланированных к строительству 11 хранилищ железобетонных неотапливаемых обсыпных N 12, 13 (шифр 1), N 1, 2, 3, 4, 5, 6 (шифр 2), N 8, 9, 12 (шифр 4) на сборно-разборные металлические с обвалованием.

Указанное решение направлено заказчиком в адрес ответчика письмом от 10 мая 2016 г. N 4/2787.

Письмом от 2 ноября 2016 г. N ФКП/1/22492 заказчиком направлено в адрес ответчика задание на корректировку проектной и рабочей документации, утвержденное госзаказчиком 27 октября 2016 г., с приложением новых тактико-технических заданий (дополнений N 1) по зонам хранения N 1, 2, 4, утвержденных 30 апреля 2016 г.

В связи с большим объемом проектных работ положительное заключение госэкспертизы по проектной документации, откорректированной на основании изменений госзаказчика, выданных в период выполнения работ по Контракту, получено 29 января 2018 г. N 39-1-4-0003-18.

Кроме этого, письмом от 8 мая 2018 г. N ФКП/14/5044 заказчик сообщил, что им получены положительные заключения государственной экспертизы проектов освоения лесов, утвержденных госзаказчиком приказом от 25 апреля 2018 г. N 987 и необходимых в целях реализации Контракта.

При рассмотрении ходатайства ответчика о снижении размера неустойки в связи с ее несоразмерностью суд первой инстанции пришел к следующим выводам.

В силу пунктов 69, 77 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 г. N 7, подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке. Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 Гражданского кодекса).

При этом согласно пункту 71 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 г. N 7, если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме.

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса).

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 78 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 г. N 7, правила о снижении размера неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса применяются также в случаях, когда неустойка определена законом.

Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требуют статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса.

Таким образом, в каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств спора и взаимоотношений сторон.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства, Гражданский кодекс предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Снижение неустойки судом возможно только в одном случае - в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения права.

На основании изложенного суд первой инстанции посчитал возможным в порядке статьи 333 Гражданского кодекса снизить размер заявленной неустойки до 250 000 000 руб.

Апелляционный суд соглашается с вышеуказанными выводами суда первой инстанции об отсутствии оснований для начисления неустойки за нарушение сроков выполнения этапов работ от общей цены контракта, для взыскания неустойки за нарушение срока подписания итогового акта выполненных работ, за нарушение срока получения положительного заключения государственной экспертизы, по изложенным основаниям.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы истца в данной части подлежат отклонению.

Также суд первой инстанции правомерно установил наличие, в том числе, вины заказчика (истца) в нарушении генподрядчиком (ответчиком) сроков выполнения работ.

Между тем, апелляционный суд не может согласиться со взысканной судом суммой неустойки, в связи со следующим.

В материалы дела ответчиком представлены доказательства ненадлежащего исполнения истцом встречных обязательств по Контракту, которые привели к нарушению сроков выполнения работ, предусмотренных Контрактом.

В силу пункта 9 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Согласно пункту 1 статьи 307 ГК РФ в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, оказать услугу, внести вклад в совместную деятельность, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Из пункта 1 статьи 740 ГК РФ следует, что по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу п. 1.1.31 Контракта результатом работ является Объект, полностью готовый к эксплуатации, на который имеется вся необходимая документация для получения разрешения на ввод Объекта в эксплуатацию.

Пунктом 5.2. Контракта предусмотрено, что вышеуказанная цель должна быть достигнута к 15.09.2016.

В соответствии с пунктом 2.5 Контракта, Государственный заказчик в целях обеспечения выполнения работ, осуществления контроля и надзора за производством строительных работ и принятия от его имени решений во взаимоотношениях с Генподрядчиком, передал исполнение части своих функций, за исключением финансовых, ФКП "УЗКС МО РФ" (далее - Заказчик).

Согласно пункту 7.1.10 Контракта на Заказчика возложена обязанность до начала проектно-изыскательских работ передать Генподрядчику в установленном порядке исходные данные, необходимые для выполнения проектно-изыскательских работ.

Пунктом 7.1.13 Контракта определено, что Заказчик оказывает Генподрядчику содействие в ходе выполнения им Работ по вопросам, непосредственно связанным с предметом Контракта, решение которых возможно только при участии Заказчика, а также решает вопросы по устранению замечаний, выданных государственными органами при согласовании и экспертизе Документации, устранение которых находится в компетенции Заказчика.

Контракт был заключен сторонами 04.08.2015.

Как указано выше, письмом от 20.08.2015 N 4/5744 Заказчик уведомил о том, что исходные данные по расторгнутому контракту N ДГЗ-ХР/2012 следует считать исходными данными по Контракту.

14.09.2015 государственным заказчиком по истечении 40 дней с даты заключения Контракта утверждено решение о корректировке проектной документации.

Согласно п. 1 указанного решения ответчику предписано выполнить корректировку проектной документации, ранее получившую положительное заключение государственной экспертизы в рамках исполнения контракта N ДГЗ-ХР/2012 от 03.11.2012, для повторного прохождения государственной экспертизы в срок до 10.12.2015.

Кроме этого, согласно п. 3 решения о корректировке ответчику надлежит приступить к внесению изменений в рабочую документацию после получения положительного заключения Государственной экспертизы МО РФ по откорректированной документации и решения государственного заказчика о ее утверждении.

Задание на корректировку проектной документации утверждено государственным заказчиком 14.09.2015.

17.09.2015 ответчиком письмом от 17.09.2015 N 21/09-31188 направлена в адрес Заказчика откорректированная проектная документация по накладным N 2725 и N 2726.

Государственной экспертизой Министерства обороны Российской Федерации выдано положительное заключение N 39-1-4-0023-15 от 06.11.2015 по откорректированной проектной документации.

Между сторонами подписан акт N ПД-1/2/5-ХР-1,2,4 сдачи-приемки выполненных работ по корректировке проектной документации от 09.12.2015.

Рабочая документация передана Заказчику по накладной от 04.12.2015 N 43/3-941.

Утвержденная к производству работ проектная и рабочая документация направлена Заказчиком ответчику письмом от 24.05.2016 N 4/3161 по накладным N 41,42,45.

Вместе с тем, 29.04.2016 государственным заказчиком утверждено решение о корректировке проектно-сметной документации по строительству объекта.

Согласно указанному решению требуется провести корректировку проектной документации в части замены ранее спланированных к строительству 11 хранилищ железобетонных неотапливаемых обсыпных N N 12,13 (шифр 1), N 1,2,3,4,5,6 (шифр N2), NN 8,9,12 (шифр N4) на сборно-разборные металлические с обвалованием.

Указанное решение направлено Заказчиком в адрес ответчика письмом от 10.05.2016 N 4/2787.

Письмом от 02.11.2016 N ФКП/1/22492 Заказчиком направлено в адрес ответчика задание на корректировку проектной и рабочей документации, утвержденное государственным заказчиком 27.10.2016, с приложением новых тактико-технических заданий (дополнений N 1) по зонам хранения NN 1,2,4, утвержденных начальником ГРАУ 30 апреля 2016 года.

В связи с большим объемом проектных работ положительное заключение госэкспертизы МО РФ по проектной документации, откорректированной на основании изменений государственного заказчика, выданных в период выполнения работ по Контракту, получено 29.01.2018 за N 39-1-4-0003-18.

Кроме этого, письмом от 08.05.2018 N ФКП/14/5044 заказчик сообщил, что им получены положительные заключения государственной экспертизы проектов освоения лесов, утвержденных государственным заказчиком приказом от 25.04.2018 N 987 и необходимых в целях реализации Контракта.

Указанные обстоятельства правильно установлены судом первой инстанции, но не учтены в должной мере при рассмотрении вопроса о сроке виновного нарушения ответчиком обязательств.

Как указано выше, исходя из Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28 июня 2017 г.), при несовершении заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых исполнитель государственного (муниципального) контракта не мог исполнить своего обязательства, исполнитель не считается просрочившим, а сроки исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту продлеваются на соответствующий период просрочки заказчика.

С учетом вышеизложенных обстоятельств, апелляционный суд приходит к выводу, что заказчиком (истцом) допущена просрочка исполнения своих обязательств: в части утверждения проектной и рабочей документации - в 253 дня (с 14.09.2015 г. по 24.05.2016 г.); в части корректировки проектной и рабочей документации - в 181 день (с 29.04.2016 г. по 27.10.2016 г.).

Таким образом, общий период просрочки заказчика - 434 дня.

Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

Контрактом предусмотрена обязанность заказчика до начала выполнения работ передать подрядчику проектную документацию на строительство объекта.

Указанная обязанность по смыслу положений статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации является встречным исполнением по отношению к обязательству подрядчика, и ее неисполнение свидетельствует о просрочке кредитора.

В силу пункта 1 статьи 760 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик обязан:

выполнять работы в соответствии с заданием и иными исходными данными на проектирование и договором;

согласовывать готовую техническую документацию с заказчиком, а при необходимости вместе с заказчиком - с компетентными государственными органами и органами местного самоуправления;

передать заказчику готовую техническую документацию и результаты изыскательских работ.

При этом следует учитывать, что ст.ст. 328, 719 ГК устанавливает право, а не обязанность приостановления выполнения работ, в случае, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда препятствует исполнению договора.

Кроме этого, ст.ст. 328,719 ГК РФ не определяют юридически значимых последствий для лица, не воспользовавшегося этим правом.

Изложенное свидетельствует о наличии оснований применения п. 3 ст. 405 ГК РФ. Просрочка кредитора свидетельствует о невозможности применения к должнику санкций, предусмотренных договором за нарушение его условий.

Согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ, содержащимся в пункте 59 Постановления от 22.11.2016 г. N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений ГК РФ об обязательствах и их исполнении", если иное не установлено законом, в случае, когда должник не может исполнить своего обязательства до того, как кредитор совершит действия, предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающие из обычаев или существа обязательства, применению подлежат положения статей 405, 406 ГК РФ. Правила статьи 328 ГК РФ в таком случае применению не подлежат.

С учетом установленной судом просрочки исполнения заказчиком своих обязательств по контракту (434 дня), указанной в исковом заявлении просрочки генподрядчика в выполнении строительно-монтажных работ (464 дня), апелляционный суд приходит к выводу о возможности начисления неустойки за 30 дней просрочки, исходя из стоимости строительно-монтажных работ, размер неустойки, согласно представленному ответчиком контррасчету, составляет 49 347 183 руб. 70 коп.

В связи с вышеуказанными обстоятельствами, апелляционный суд не усматривает оснований для взыскания неустойки за нарушение срока получения положительного заключения государственной экспертизы, за нарушение срока корректировки (разработки) рабочей документации, за нарушение срока подписания итогового акта выполненных работ.

Также апелляционный суд следующее.

Согласно п. 8.2.21 Контракта на Генподрядчика возлагается обязанность выполнить Работы без превышения лимитов бюджетных обязательств, выделенных для оплаты Работ по Контракту на соответствующий год.

С учетом отсутствия проектной документации и невозможности в этой связи выполнения работ в полном объеме, дополнительными соглашениями к Контракту лимиты финансирования по Контракту переносились на более поздние периоды.

В соответствии с п. 4.1. Контракта определено, что оплата осуществляется в рублях за счет средств федерального бюджета, в пределах лимитов бюджетных обязательств, выделенных для оплаты работ на 2015-2016 годы.

В соответствии с пунктами 3.1.1., 3.1.2. Контракта, сумма лимитов бюджетных обязательств, выделенных для финансирования составляет:

на 2015 г. - 853 259 033,04 руб.;

на 2016 г. - 5 433 333 152,75 руб.

На протяжении всего периода действия Контракта Государственным заказчиком осуществлялся перенос лимитов бюджетных обязательств и решениями о доведении лимитов бюджетных обязательств от 28.06.2017 лимиты на 2018 и 2019 годы установлены в размере 0 руб. и на 2020 год в размере 2 598 799 115,15 руб.

При этом, условия Контракта в части сроков выполнения работ не учитывают изменение ранее доведенных лимитов финансирования, а также факт отсутствия нового графика выполнения работ по Контракту.

Указанные обстоятельства истцом не опровергнуты.

Учитывая вышеизложенное, апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о наличии оснований для применения ст. 333 ГК РФ, и, с учетом установленной правомерно заявленной суммы неустойки, считает возможным снизить размер неустойки до 24 673 591 руб. 85 коп., считая данную сумму соразмерной последствиям нарушения обязательства.

Оснований для еще большего снижения размера неустойки апелляционный суд не усматривает, соответствующих оснований ответчиком не приведено.

При этом апелляционный суд не может согласиться с доводом жалобы ответчика о наличии оснований для отказа в удовлетворении исковых требований в связи со злоупотреблением правом со стороны истца.

То обстоятельство, что ФГУП "Главное военно-строительное управление N 14" Предприятие находится в ведомственном подчинении Министерства обороны Российской Федерации и осуществляет свою деятельность в целях удовлетворения потребностей в производстве товаров, работ и услуг для нужд Министерства обороны Российской Федерации, что ФГУП "ГВСУ N 14" является ведущим стратегическим предприятием Минобороны России, выполняет исключительно государственные заказы, что Министерство обороны Российской Федерации является собственником имущества ответчика, на что ссылается ответчик, не свидетельствует о злоупотреблении правом со стороны истца, заявившим требование о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ на основании заключенного между сторонами государственного контракта, и не является в данном случае основанием для отказа в иске в полном объеме.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Расходы по оплате госпошлины подлежат распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 110, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 27 июня 2019 года по делу N А40-290055/18 изменить.

Взыскать с Федерального государственного унитарного предприятия "Главное военно-строительное управление N 14" в пользу Министерства обороны Российской Федерации неустойку в размере 24 673 591 руб. 85 коп.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать с Федерального государственного унитарного предприятия "Главное военно-строительное управление N 14" в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в размере 3 151 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Е.Е. Кузнецова О.Н. Семикина