Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 ноября 2019 г. N 09АП-62969/19

г. Москва

25 ноября 2019 г.

Дело N А40-216291/17

Резолютивная часть постановления объявлена 19 ноября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 ноября 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.Г.Вигдорчика,

судей Ю.Л.Головачевой, С.А.Назаровой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Л.И.Кикабидзе,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Чернихова А.А.

на определение Арбитражного суда города Москвы от 16.09.2019 по делу N А40-216291/17, вынесенное судьей Луговик Е.В.,

о привлечении Чернихова Андрея Александровича к субсидиарной ответственности по

обязательствам ООО "Гэлакси Проект" в размере 22 414 189,05 руб.;

о взыскании с Чернихова Андрея Александровича в пользу ООО "Гэлакси Проект"

денежные средства в размере 22 414 189,05 руб.,

по делу о несостоятельности (банкротстве) ООО "Гэлакси Проект",

при участии в судебном заседании:

от ООО "Гэлакси Проект"-Калюжная Е.В. по дов. от 15.11.2019,

от Чернихова Андрея Александровича-Иванов А.В. по дов. от 21.03.2019,

от ООО "Еврострой"-Чепурок С.А. по дов. от 30.11.2017,

Иные лица не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 07.08.2018 г. в отношении должника открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утверждена Романова Татьяна Александровна.

В Арбитражный суд города Москвы поступило заявление конкурсного управляющего ООО "Гэлакси Проект" Романовой Т.А. о привлечении Чернихова Андрея Александровича к субсидиарной ответственности по обязательствам должника в размере 22 414 189 руб. 05 коп.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 16.09.2019 суд привлек Чернихова Андрея Александровича к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Гэлакси Проект" в размере 22 414 189,05 руб.; взыскал с Чернихова Андрея Александровича в пользу ООО "Гэлакси Проект" денежные средства в размере 22 414 189,05 руб.

Не согласившись с указанным определением Черниховым А.А. подана апелляционная жалоба, в рамках которой податель жалобы просит определение отменить, принять новый судебный акт.

В обоснование требований апелляционной жалобы заявитель указывает, что судом первой инстанции приняты уточнения в порядке ст. 49 АПК РФ без учета мнения ответчика, в связи с чем, ответчик был лишен возможности знать об аргументах конкурсного управляющего, его уточненных требованиях, представить отзыв на уточненные требования и представить возражения и доказательства.

Апеллянт указывает, что ответчиком предпринимались действия по взысканию дебиторской задолженности.

Апеллянт выражает несогласие с выводами суда о том, что ответчик после возникновения признаков банкротства продолжил убыточную деятельность и именно его бездействие по неподаче заявления и невзысканию дебиторской задолженности привело к невозможности удовлетворения требований кредитора.

По мнению апеллянта, материалы дела не содержат объективных доказательств того, что действия (бездействие) должника явились необходимой причиной банкротства, без которых банкротство не наступило бы.

В судебном заседании представитель Чернихова А.А. доводы апелляционной жалобы поддержал, указал на незаконность Определения от 16.09.2019.

В судебном заседании представители ООО "Еврострой", ООО "Гэлакси Проект" поддержали определение суда от 16.09.2019.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом о дате и времени её рассмотрения, апелляционная жалоба рассматривалась в их отсутствие в соответствии с ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность обжалуемого определения суда первой инстанции проверены арбитражным апелляционным судом в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В силу части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пункта 1 статьи 32 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" дела о банкротстве рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными Законом о банкротстве.

Судом первой инстанции приняты уточнения в порядке ч. 1 ст. 49 АПК РФ, согласно которым основанием для привлечения к субсидиарной ответственности является нарушение требований, предусмотренных пунктом 1 ст. 9 Закона о банкротстве, т.е. должник не обратился в суд с соответствующим заявлением, поскольку документация была передана конкурсному управляющему.

Согласно представленным в материалы дела доказательствам, Чернихов Андрей Александрович являлся руководителем ООО "Гэлакси Проект" с 09.06.2004 г. по 07.08.2018 г.

Решением Арбитражного суда Московской области от 28.04.2014 г. по делу N А41-43518/2013 с ООО "Архитектурно-дизайнерская мастерская А.А. Чернихова" (ООО "ГЭЛАКСИ ПРОЭКТ") в пользу ООО "Еврострой" взыскано 17 183 750 руб. долга в качестве последствий недействительности сделки. 22.07.2014 г. судебный акт вступил в законную силу.

Соответственно, у руководителя должника с 22.08.2014 г. возникла предусмотренная пунктом 1 статьи 9 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" обязанность по подаче заявления в арбитражный суд о признании должника банкротом.

Судом было отмечено, что Черхнихов А.А. в своем отзыве признает, что им в нарушение указанных выше норм обязанность по подаче заявления о банкротстве в суд не исполнена.

В то время как, по данным бухгалтерского баланса должника на 31.12.2015 г. обязательства должника составляли 24 703.00 тыс.руб., на 31.12.2016 г.- 24 703,00 тыс. рублей, на 31.12.2017 г. - 24703.00 тыс. руб.. дебиторская задолженность на 31.12.2015 г.-16796.00 тыс. руб., на 31.12.2016 г.-16796.00 тыс. руб., на 31.12.2017 г.-16796.00 тыс. руб.

Кредиторская задолженность на 31.12.2015 Г.-23737.00 тыс. руб., на 31.12.2016 г.-23737,00 тыс. руб., на 31.12.2017 г. -23737.00 тыс. руб. Основные средства у ООО "Гэлакси Проект" в 2015 г., 2016 г., 2017 г. отсутствовали.

Как уже отмечалось, обязанность по подаче заявления о признании должника банкротом возникла в связи с вынесением решения Арбитражного суда Московской области от 28.04.2014 г. по делу N А41-43518/2013, в соответствии с которым с должника в пользу ООО "Еврострой" взыскана задолженность в размере 17 183 750 руб.

При таких обстоятельствах у бывшего руководителя должника А.А. Чернихова в силу требований, установленных п. 2 ст. 3, а также требований п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве, возникла обязанность обращения в арбитражный суд с заявлением о признании ЗАО "Мособлхлеб" несостоятельным (банкротом) не позднее 22.08.2014 г.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 01 декабря 2017 г. принято к производству заявление ООО "Еврострой" о признании несостоятельным (банкротом) ООО "Гэлакси Проект", возбуждено производство по делу N А40- 216291/17-174-343.

Кроме того, конкурсный управляющий указывал, что руководителем должника не предпринималось меры по взыскании дебиторской задолженности, что свидетельствует о бездействии руководителя должника, в то время как кредиторская задолженность на 31.12.2015 г. и на 31.12.2016 г. составила 23 737,00 тыс. руб.

Таким образом, установленная абз. 6 п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве обязанность руководителя должника на подачу заявления в суд о признании несостоятельным (банкротом), А.А. Чернихова фактически выполнена не была, в связи с чем, суд первой инстанции пришел к выводу о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника в размере 22 414 189,05 рублей.

Повторно исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что обжалуемое определение суда первой инстанции подлежит изменению по следующим основаниям.

При рассмотрении вопросов связанных с привлечением контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности в соответствии с разъяснениями данными в п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" подлежат применению общие положения глав 25 и 59 ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств и об обязательствах вследствие причинения вреда, в части, не противоречащей специальным положениям Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)"

В силу пункта 2 статьи 401, пункта 2 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации отсутствие вины доказывается лицом, привлекаемым к субсидиарной ответственности.

Исходя из общих положений о гражданско-правовой ответственности для привлечения к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 61.11 Закона о банкротстве, необходимо установить наличие причинно-следственной связи между совершенными контролируемым лицом сделками и наступлением банкротства должника.

Ответственность контролирующих лиц должника является гражданскоправовой, в связи с чем возложение на этих лиц обязанности нести субсидиарную ответственность осуществляется по правилам статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, следовательно, для привлечения виновного лица к гражданскоправовой ответственности необходимо доказать наличие состава правонарушения, включающего наличие вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинно-следственную связь между противоправным поведением причинителя вреда и наступившим вредом, вину причинителя вреда (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Круг лиц, на которых может быть возложена субсидиарная ответственность по обязательствам должника, основания и порядок привлечения к такой ответственности установлены главой III.2. ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

В силу пункта 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий. Предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии (пункт 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве).

В соответствии с п. 2 ст. 10 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 данного Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 данного Федерального закона.

Статья 9 Закона о банкротстве предусматривает обязанность руководителя должника обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в частности в случае, если должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества.

Заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, в кратчайший срок но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств.

В соответствии с п. 2 ст. 3 Закона о банкротстве, юридическое лицо считается неспособным удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязательства и (или) обязанность не исполнены им в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены.

Неплатежеспособностью является - прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств.

При этом недостаточность денежных средств предполагается, если не доказано иное (абз. 34 ст. 2 Закона о банкротстве).

В соответствии с п.1-2 ст.9 Закона (в ред. Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ) руководитель должника или индивидуальный предприниматель обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, если:удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами; органом должника, уполномоченным в соответствии с его учредительными документами на принятие решения о ликвидации должника, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника; органом, уполномоченным собственником имущества должника - унитарного предприятия, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника; обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника; должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества;настоящим Федеральным законом предусмотрены иные случаи.

2. Заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств.

В соответствии со статьей 10 Закона (в ред. Федерального закона от 28.06.2013 N 134-ФЗ) В случае нарушения руководителем должника или учредителем (участником) должника, собственником имущества должника - унитарного предприятия, членами органов управления должника, членами ликвидационной комиссии (ликвидатором), гражданином-должником положений настоящего Федерального закона указанные лица обязаны возместить убытки, причиненные в результате такого нарушения. Нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 настоящего Федерального закона.

Как указывалось выше, обязанность по подаче заявления о признании должника банкротом возникла в связи с вынесением решения Арбитражного суда Московской области от 28.04.2014 г. по делу N А41-43518/2013, в соответствии с которым с должника в пользу ООО "Еврострой" взыскана задолженность в размере 17 183 750 руб.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказывать обязательства, на которое оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Между тем, неподача заявления в суд ответчиком не обосновывается, учитывая отсутствие результатов по взысканию дебиторской задолженности в течении продолжительного промежутка времени. Кроме того, из материалов дела не усматривается экономически обоснованный план по восстановлению платежеспособности.

При этом размер ответственности в соответствии с пунктом 2 статьи 61.12 и ст.10 Закона (в ранней редакции ) о банкротстве равен размеру обязательств должника (в том числе по обязательным платежам), возникших после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 - 4 статьи 9 настоящего Федерального закона, и до возбуждения дела о банкротстве должника (возврата заявления уполномоченного органа о признания должника банкротом).

Учитывая, что заявитель в качестве обстоятельства, повлекшего возникновение обязанности руководителя ООО "Гэлакси Проект" обратиться с заявлением о банкротстве ссылается на непогашенную задолженность перед истцом, следовательно, в соответствии с положениями Закона о банкротстве задолженность перед самим истцом не может быть включена в размер субсидиарной ответственности руководителя общества за неподачу заявления о банкротстве должника, так как данная задолженность не относится к задолженности, возникшей после возникновения обязанности руководителя должника обратиться с заявлением о банкротстве.

Из материалов дела следует, что у руководителя должника с 22.08.2014 г. возникла обязанность по подаче заявления в арбитражный суд о признании должника банкротом, которая не была исполнена.

В связи с неподачей А.А. Черниховым заявления о признании Должника банкротом, в соответствии со вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Московской области от 14.03.2017 г. по делу N А41-10318/2017 с ООО "Гэлакси Проект" в пользу ООО "Еврострой" взысканы проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 22.07.2014 г. по 07.02.2017 г. в размере 3 962 2540 руб. 01 коп., а также проценты по ст. 395 ГК РФ на сумму долга в размере 17 169 095 руб. 79 коп. за период с 08.02.2017 по день фактической оплаты долга и расходы по госпошлине 42 811 руб. 00 коп.

Определением Арбитражного суда г.Москвы от 20.01.2017 г. по делу А40-216291/17-174-343 размер процентов за пользование чужими денежными средствами установлен судом в размере 5 180 315.05 рублей = (22 392 221,84 - 17 169 095,79 - 42 811 руб. 00 коп.)

Определением Арбитражного суда г.Москвы от 06.07.2018 по делу А40-216291/17-174-343 требование ИФНС России N 43 по г.Москве к должнику включено в реестр требований кредиторов в размере 16903 руб. 00 коп, основного долга - в третью очередь, 5064 руб. 21 коп, пени.

Таким образом, апелляционный суд, учитывая то обстоятельство, что размер ответственности в соответствии с настоящим пунктом равен размеру обязательств должника (в том числе по обязательным платежам), возникших после истечения срока, предусмотренного пунктами 2-4 статьи 9 настоящего Федерального закона, и до возбуждения дела о банкротстве должника, размер субсидиарной ответственности Чернихова А.А. по обязательствам должника является - 5 202 282,26 руб.

В соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

На основании изложенного, коллегия приходит к выводу о том, что обжалуемое определение суда от 16.09.2019 г. подлежит изменению в части размера субсидиарной ответственности.

В свою очередь, апелляционный суд обращает внимание, что первоначально заявленные требования основывались на трех нарушениях : не обращение в суд с заявлением, не передача документации, не принятие мер по взысканию дебиторской задолженности. Между тем согласно уточнению требований (л.д.66) заявитель скорректировал требования оставив в качестве основания для привлечения к субсидиарной ответственности два основания : не обращение в суд с заявлением и не принятие мер для взыскания дебиторской задолженности, исключив из основания заявления вопрос о не передачи документации. Соответственно, заявление подлежало рассмотрению исходя из уточненных требований.

Апелляционный суд также учитывает, что в первоначальное заявление и уточненное заявление не содержит каких-либо обстоятельств, указывающих на неисполнение руководителем организации действий по взысканию дебиторской задолженности. Конкретные дела и (или) требования заявителем не приведены. Соответственно, в указанной части заявление должным образом необоснованно. Апелляционный суд также учитывает, что вопрос относительно возбуждения исполнительных производств может быть исследован по открытым источникам, в том числе сайта ФССП России. Ответчик также указал, на наличие возбужденных исполнительных производств по взысканию дебиторской задолженности. Между тем указанные обстоятельства арбитражным управляющим не проверены. Таким образом, указанное основание не может быть применено к ответчику.

В апелляционной жалобе заявитель указывает на нарушение судом: ст. 8, 9, 41, 66, 159 АПК РФ, что, по его мнению, является основанием для отмены судебного акта.

Между тем, нарушение принципов равноправия сторон и состязательности процесса применительно судом не допущено.

Как следует из дела в суде первой инстанции 22.08.2019 г. суд указал о поступлении заявления об уточнении требований от конкурсного управляющего ООО "ГЭЛАКСИ ПРОЕКТ" Романовой Т.А., выяснил вопрос о возможности слушаний дела в отсутствии конкурсного управляющего, и уточнил у лиц, участвующих в деле, их мнение относительно рассмотрения дела, в данном судебном заседании с учетом имеющейся явки, в соответствии с п. 2 ч. 2 ст. 153 АПК РФ. При этом, в своем судебном акте суд указал, что в судебном заседании приняли участие: согласно протоколу.

Представитель Чернихова А.А. (Иванов А.В.) пользуясь своими правами лица, участвующего в деле не возражал против рассмотрения дела, в отсутствии конкурсного управляющего, не заявлял ходатайств об отложении судебного заседания, или об объявлении перерыва в судебном заседании, а также иных возражений не представил.

Уточненное заявление направлено в суд первой инстанции 19.08.2019 г.

Более того, уточненное заявление конкурсного управляющего о привлечении А.А. Чернихова к субсидиарной ответственности касались лишь технических корректировок сумм бухгалтерской отчетности указанной в основном заявлении и исключением одного основания для привлечения к субсидиарной ответственности.

Согласно ч. 2 ст. 8, ч. 2 ст. 9 АПК РФ стороны пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Таким образом, неблагоприятные последствия несовершения А.Л. Черниховым процессуальных действий, а именно не ознакомление с материалами дела, не заявление ходатайств не могут рассматриваться как нарушение права ответчика на равенство перед законом и судом (ст. 7 АПК РФ), на равноправие сторон (ст. 8 АПК РФ) и на состязательность (статья 9 АПК РФ).

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с пунктом 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены обжалуемого судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 16.09.2019 по делу N А40-216291/17 изменить.

Привлечь Чернихова А.А. к субсидиарной ответственности за неподачу заявления должника 5 202 282 руб. 26 коп.

Взыскать с Чернихова А.А. в пользу ООО "Гэлакси Проект" 5 202 282 руб. 26 коп.

В удовлетворении остальной части заявления отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Г. Вигдорчик

Судьи

Ю.Л. Головачева С.А. Назарова