Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 ноября 2019 г. N 09АП-62530/19

г. Москва

21 ноября 2019 г.

Дело N А40-109188/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 19 ноября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 ноября 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Бодровой Е.В

судей: Фриева А.Л., Гончарова В.Я.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ТЕПЛОВИК-ОВ" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 19.09.2019 по делу N А40-109188/19, по иску ООО "ТЕПЛОВИК-ОВ" (111399 МОСКВА ГОРОД УЛИЦА НОВОГИРЕЕВСКАЯ ДОМ 13 КВАРТИРА 152, ОГРН: 1147746391088, Дата присвоения ОГРН: 09.04.2014, ИНН: 7720810516) к ответчику ГБОУДО ДТДИМ ИМЕНИ А.П. ГАЙДАРА" (109263, МОСКВА ГОРОД, УЛИЦА ШКУЛЁВА, ДОМ 2, СТРОЕНИЕ 1,, ОГРН: 1157746073407, Дата присвоения ОГРН: 03.02.2015, ИНН: 7723374949) о взыскании 2 606 525,16 руб.

При участии в судебном заседании:

от истца: Приназаров А.С. по доверенности от 18.01.2019.

от ответчика: Скринаусова Н.Г. по доверенности от 16.01.2019.

УСТАНОВИЛ:

ООО "ТЕПЛОВИК-ОВ" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ГБОУДО "ДТДИМ ИМЕНИ А.П. ГАЙДАРА" (далее - ответчик) о взыскании задолженности в размере 1 939 997,40 руб., штрафа в размере 410 406,25 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 337 320,19 руб., убытков в размере 38 597,12 руб., а также с требованиями о признании штрафных санкций, применяемых ГБОУДО ДТДИМ ИМЕНИ А.П. ГАЙДАРА" в письме N 995/11-18 от 14.11.2018, незаконными, а отчетов экспертной организации ООО "ЭКСИМПЛ" недействительными.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19.09.2019 иск удовлетворен частично. Суд решил: взыскать с ГБОУДО "ДТДИМ ИМЕНИ А.П. ГАЙДАРА" в польщу ООО "ТЕПЛОВИК-ОВ" задолженность в размере 134 691, 26 руб. и 196 594, 69 руб. пени.

В удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В обоснование доводов апелляционной жалобы, заявитель указал, что судом первой инстанции не в полной мере выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела; не приняты во внимание законодательные акты, подлежащие применению; решение содержит выводы, несоответствующие фактическим обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводам апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить в полном объеме.

Представитель ответчика возражал по доводам апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, представил письменный отзыв на жалобу.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Как следует из материалов дела, между ООО "ТЕПЛОВИК-ОВ" (далее - Истец, Подрядчик) и ГБОУДО ДТДИМ ИМЕНИ А.П. ГАЙДАРА" (далее - Ответчик, Заказчик) был заключен гражданско-правовой договор бюджетного учреждения N А460/18 от 29.05.2018 (далее - Договор), по условиям которого Подрядчик по заданию Заказчика и в соответствии с Техническим заданием (Приложение N 1 к Договору) обязался выполнить работы по проведению текущего ремонта зданий и (или) сооружений для нужд ГБОУДО ДТДИМ ИМЕНИ А.П. ГАЙДАРА", а Заказчик - принять результат выполненных работ и оплатить в порядке и на условиях, предусмотренных Договором.

Сроки выполнения работ: с 01.06.2018 по 15.08.2018 (п.3.1 Договора).

Цена Договора в соответствии с п.2.1 составляет 6 734 562,84 руб.

Оплата выполненных работ согласно п.2.6.1 Договора производится в течение 15 рабочих дней с даты подписания Заказчиком Акта сдачи-приемки выполненных работ.

В обоснование заявленных требований Истец указал, что в рамках исполнения принятых обязательств им были выполнены работы, предусмотренные Договором, в полном объеме, результат выполненных работ передан Ответчику, однако оплата выполненных работ не была произведена ГБОУДО ДТДИМ ИМЕНИ А.П. ГАЙДАРА", ввиду выявленного в рамках проведенной экспертной организацией - ООО "ЭКСИМПЛ" экспертизы относительно фактического объема, качества и стоимости выполненных ООО "ТЕПЛОВИК-ОВ" работ и зафиксированного в отчетах N 505/18 (1- 2) от 24.09.2018, N 505/18 (2-2) от 25.09.2018, от 05.09.2018 N505/18 (1-1), от 10.09.2018 N505/18 (2-1), несоответствия качества выполненных работ условиям Договора и Технического задания, недостатков выполненных работ.

Полагая данные заключения ООО "ЭКСИМПЛ" недействительными, ввиду отсутствия подтверждения допуска к участию в проведении экспертизы в силу положений ст. 41 Федерального закона N 44-ФЗ, отсутствия Актов экспертизы, фотоснимков, а также то, что экспертами не были учтены подписанные сторонами акты скрытых работ и общие журналы работ, истец обратился с настоящим иском в арбитражный суд.

Истец в исковом заявлении указывает, что задолженность ответчика за выполненные работы истцом в рамках Договора составила 1 939 997,40 руб.

В соответствии со ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно ч. 1 ст. 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно п. 4.1 Договора Подрядчик в срок не позднее 10 (десяти) рабочих дней после окончания завершения выполнения работ, представляет Заказчику комплект отчетной документации, предусмотренной Техническим заданием, а именно пунктом 5.25 - комплект исполнительной документации по объекту, акты освидетельствования скрытых работ, акт о приемке выполненных работ по объекту по унифицированной форме КС-2, справку по объекту по унифицированной форме КС-3, и Акт сдачи-приемки выполненных работ, подписанные Подрядчиком.

В соответствии с пунктом 4.2 Договора не позднее 10 (десяти) рабочих дней после получения от Подрядчика документов, указанных в статье 4 Договора, Заказчик рассматривает результаты и осуществляет приемку выполненных работ по настоящему Контракту на предмет соответствия их объема, качества требованиям, изложенным в настоящем Контракте и Техническом задании.

В силу пункта 3 статьи 94 Закона N 44-ФЗ для проверки, предоставленных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта заказчик обязан провести экспертизу.

Экспертиза результатов, предусмотренных контрактом, может проводиться заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации на основании контрактов, заключенных в соответствии с Законом N 44-ФЗ.

Пунктом 4.3. Договора предусмотрено, что для проверки результатов работ, выполненных Подрядчиком, предусмотренных Договором, в части их соответствия условиям Договора заказчик обязан провести экспертизу.

Экспертиза результатов, предусмотренных Договором, может проводиться Заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации.

При этом пунктом 7 статьи 94 Закона N 44-ФЗ установлено, что в случае привлечения заказчиком для проведения указанной экспертизы экспертов, экспертных организаций при принятии решения о приемке или об отказе в приемке результатов отдельного этапа исполнения контракта либо поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги приемочная комиссия должна учитывать отраженные в заключении по результатам указанной экспертизы предложения экспертов, экспертных организаций, привлеченных для ее проведения.

В ходе приемки результат выполненных Истцом работ, проведенной 16-17 августа 2018 г. при участии представителей истца и ответчика и с привлечением экспертной организации ООО "ЭКСИМПЛ" на основании заключенного между Ответчиком и ООО "ЭКСИМПЛ" контракта от 14.08.2018 N 505/18 было установлено, что работы, выполненные истцом в рамках исполнения обязательств, не соответствует требованиям, изложенным в Техническом задании, а также требованиям СНиП, действующим на территории РФ, а именно:

- по объекту по ул. Шкулева, д. 2, стр. 2 выявлено: неравномерное окрашивание поверхности полов и плинтусов в помещении спортзала, неравномерное окрашивание стен в помещениях спортзала и помещении 3А (2 этаж), смонтированы не до конца в помещении спортзала поливинилхлоридные поручни на ранее установленные стальные решетки лестничных ограждений, неравномерное окрашивание стен разбеленным колером с расчисткой старой краски до 35 % в помещении N 3 на потолке и стенах, в помещении N 5 на потолке; неравномерное окрашивание поверхности масляными составами за два раза ранее окрашенных металлических поверхностей стальных труб в помещении N 7, в помещении N 3, в помещении N 5 (1 этаж) и в помещении 3А (2 этаж);

- по объекту по ул. Трофимова, д. 11 выявлено: в помещении N 1 (1 этаж) стяжка покрыта трещинами, необходима расшивка с последующей разделкой трещин перед укладкой чистого пола, не выполнена подготовка под поклейку обоев, обои не приклеены на стенах, имеет непрокрас на стенах и потолке; в помещении N 9 (1 этаж) обои не приклеены, имеется непрокрас на стенах; в помещении N 11 (1 этаж) имеется неровная укладка облицовки стен, имеется непрокрас стен; в помещении N 10(1 этаж) имеется непрокрас на стенах; в помещении N 2 (1 этаж) не сняты маяки на полу, обои е приклеены, на стенах и потолке имеется непрокрас; в помещении N 3 (1 этаж) на полу стяжка покрыта поверхностными трещинами, необходима расшивка с последующей разделкой трещин перед укладкой чистого пола, обои не приклеены на стенах, имеется непрокрас на стенах и потолке; в помещении N 13 (1 этаж) имеется непрокрас на потолке и стенах; в помещении N 14 (1 этаж) имеется непрокрас на стенах; в помещении N 18 (1 этаж) на полу стяжка покрыта поверхностными трещинами, необходима расшивка с последующей разделкой трещин перед укладкой чистого пола, на стенах обои не приклеены, имеется непрокрас на стенах и потолке; в помещении N 4 (1 этаж) обои не приклеены, на потолке и стенах имеется непрокрас; в помещении N 5 (1 этаж) на стенах имеется часть неровной поверхности, на стенах и потолке имеется непрокрас, по всей поверхности стены проступает старая краска; в помещении N 16 (1 этаж) на полу частично отсутствует затирка в швах, стены окрашены в один слой, на потолке имеется непрокрас; в помещении N 17(1 этаж) на стенах частично не проклеяны обои, несоблюдение рисунка при оклейке обоев, на стенах и потолке имеется непрокрас; в помещении N 18 (1 этаж) на стенах частично не приклеены обои, на стенах и потолке имеется непрокрас; в помещении N 6 (1 этаж) на стенах частично не приклеены обои, на стенах и потолке имеется непрокрас; в помещении N 19(1 этаж) обои частично не приклеены, на стенах имеется непрокрас; в помещении N 8 (1 этаж) на стенах частично не приклеены обои, на стенах и потолке имеется непрокрас; в помещении N 6 (2 этаж) на стенах имеется непрокрас; в помещении N 13 (2 этаж) имеется неровность поверхности стен; в помещении N 5 (2 этаж) на полу имеется непрокрас. не работает один выключатель; в помещении N 4 (2 этаж) на стенах имеется непрокрас: в помещении N 7 (2 этаж) на стенах имеется непрокрас; в помещении N 8 (2 этаж) гладкая облицовка стен уложена не в уровень, на потолке имеется непрокрас; в помещении N 9 (2 этаж) на стенах имеется неравномерное окрашивание поверхности; в помещении N 1 (2 этаж) на стенах имеется непрокрас; в помещении N 2 (2 этаж) на стенах частично не приклеены обои, на стенах и потолке имеется непрокрас, нет заглушек в кабель-канале, что было установлено ООО "Эксимпл" в рамках проведенных основании п.4.3 Договора экспертизах качества выполненных истцом работ и зафиксировано в отчетах N 505/18 (1-1) от 05.09.2018, N 505/18 (2-1) от 10.09.2018.

Ответчик также пояснил, что на момент указанной приемки выполненных работ Подрядчиком не была предоставлена исполнительная документация по Договору, документация была предоставлена только 21.08.2018, что подтверждается письмом N 298.

Также 10.09.2018 письмом N 314 Истцом в адрес Ответчика была представлена исправленная исполнительная документация: КС-2, счет на оплату, паспорта качества КРАСКА "ВД-ВА 224", паспорта качества КРАСКА МА-15 Сурик, сертификат соответствия на плиты ЛМДФ, сертификат соответствия на пескобетон М-300, сертификат соответствия на смесь сухую выравнивающую РК5, В10, Сертификат соответствия на светильники светодиодные ДВО, талоны на вывоз мусора за июль 2018 г., сертификат соответствия на плитку керамическую, паспорта на светильники, сертификат соответствия на прожекторы, декларация на прожекторы, акты выполненных работ были представлены на общую стоимость 6 734 562,84 руб.

Иных документов, подтверждающих качество и соответствие, в нарушение условий Договора (раздел 6 ТЗ) от Истца в адрес Ответчика не поступало.

Вместе с тем, работы не были выполнены Истцом в установленные сроки, фактически велись истцом вплоть до 14.09.2019, что также подтверждается письмами ООО "ТЕПЛОВИК-ОВ" о продлении сроков сдачи объектов от 06.08.2018 г. N 286, от 10.08.2018.

Также ответчиком в материалы дела представлены Акты о недостатках (дефектах) от 12.09.2018, составленные и подписанные представителями истца и ответчика, которыми были установлены сроки устранения недостатков (дефектов) в соответствии с п. 5.4.4 Договора и повторного предъявления Объекта к приемке до 14.09.2018 включительно.

В ходе проведения повторной приемки результата выполненных истцом работ (на объекте по адресу: г. Москва, ул. Шкулева, д. 2, стр. 2 - 17.09.2018; на объекте по адресу: г. Москва, ул. Трофимова, д. 11 - 18.09.2018) при участии истца и ответчика было выявлено, что гарантийные обязательства по устранению выявленных ранее недостатков выполненных истцом работ не были выполнены последним.

Согласно полученным от ООО "ЭКСИМПЛ" отчетам о повторно проведенной экспертизе выполненных работ N 505/18 (1-2) от 24.09.2018 г. по адресу: г. Москва, Шкулева ул., д. 2, стр. 2, N 505/18 (2-2) от 25.09.2018 было выявлено следующее:

- по объекту по адресу г. Москва, ул. Шкулева, д. 2, стр. 2: согласно Ведомости объемов работ (ПриложениN 1 к отчету) в помещении спортзала (1 и 2 этаж) на полу плинтусы не покрыты лаком, имеются участки неравномерного окрашивания поверхностей стен: в помещении N 3 (1 этаж) имеются участки неравномерного окрашивания поверхностей стен и потолка; в помещении N ЗА (2 этаж) имеются участки неравномерного окрашивания стен, на потолке имеются трещины в окрашиваемом слое. Не предъявлена часть актов скрытых работ, объемы которых были исключены из стоимости.

- по объекту по адресу г. Москва, ул. Трофимова, д. 11: согласно Ведомости объемов работ (ПриложениN 1 к отчету) в помещении N 1(1 этаж) на полу не произведена горячая сварка швов 6м2, обои на стенах локально не приклеены к основанию, дверные блоки ламинированные не соответствуют согласованной расценке (установлены более дешевые, не соответствуют по качеству). на радиаторы монтировались декоративные экраны собственного производства, при окрашивании потолка не достигнут однотонный цвет, не предоставлена часть актов скрытых работ, на полу плинтусы не покрыты лаком; в помещении N 9 (1 этаж) не предоставлены часть актов скрытых работ, на стенах имеются подтеки краски на поверхности стеклообоев, при окрашивании потолка не достигнут однотонный цвет, на полу плинтусы не покрыты лаком; в помещении N 11 (1 этаж) часть актов скрытых работ не предоставлена, дверные блоки ламинированные не соответствуют согласованной расценке (установлены более дешевые, не соответствуют по качеству), имеются пустоты между облицовываемой поверхностью, слоем раствора и плитками, на радиаторы монтировались экраны собственного производства, на полу плинтусы не покрыты лаком; в помещении N 10 (1 этаж) часть актов скрытых работ не предоставлена, на потолке есть наличие нерасшитых трещин и шелушение старой краски, бачек 1 унитаза плохо закреплен, на полу плинтусы не покрыты лаком; в помещении N 2 (1 этаж) часть скрытых работ не предоставлена, на полу линолеум частично не приклеен к основанию, работа по укладке металлической накладной полосы (дорожки) не производилась, дверные блоки ламинированные не соответствуют согласованной расценке (установлены более дешевые, не соответствуют по качеству), на радиаторы установлены экраны собственного производства, при окрашивании потолка не достигнут однотонный цвет, на полу плинтусы не покрыты лаком; в помещении N 3 (1 этаж) часть актов скрытых работ не предоставлена, работа по укладке металлической накладной полосы (дорожки) не производилась, дверные блоки ламинированные не соответствуют согласованной расценке (установлены более дешевые, не соответствуют по качеству), установлены вентиляционные решетки размером 250x300 мм, вместо 200x200 мм. на полу плинтусы не покрыты лаком; в помещении N 13(1 этаж) часть актов скрытых работ не предоставлена, дверные блоки ламинированные не соответствуют согласованной расценке (установлены более дешевые, не соответствуют по качеству), на радиаторы установлены экраны собственного производства; в помещении N 14 (1 этаж) часть актов скрытых работ не предоставлена, есть наличие подтеков краски на окрашиваемой поверхности, на полу плинтусы не покрыты лаком; в помещении N 18 (1 этаж) (помещение 12 БТИ) часть актов скрытых работ не предоставлена; в помещении N 4(1 этаж) на полу частично не выполнена горячая сварка швов, работа по укладке металлической накладной полосы (дорожки) не производилась, дверные блоки ламинированные не соответствуют согласованной расценке (установлены более дешевые, не соответствуют по качеству), на радиаторы установлены декоративные экраны собственного производства, на потолке при окрашивании поверхности не достигнут однотонный цвет, на полу плинтусы не покрыты лаком; в помещении N 5 (1 этаж) часть актов скрытых работ не предоставлена, дверные блоки ламинированные не соответствуют согласованной расценке (установлены более дешевые, не соответствуют по качеству), установлено наличие пустот между облицовываемой поверхностью, слоем раствора и плитками, на стенах при окрашивании поверхности не достигнут однотонный цвет, на полу плинтусы не покрыты лаком; в помещении N 15 (1 этаж) часть актов скрытых работ не представлена, дверные блоки ламинированные не соответствуют согласованной расценке (установлены более дешевые, не соответствуют по качеству), есть пустоты между облицовываемой поверхностью, слоем раствора и плитками, на полу плинтусы не покрыты лаком; в помещении N 16(1 этаж) часть актов скрытых работ не представлена, на полу отсутствует затирка в швах, дверные блоки ламинированные не соответствуют согласованной расценке (установлены более дешевые, не соответствуют по качеству).при монтаже противопожарных металлических однопольных дверных блоков не использовалась противопожарная пена, есть цель под дверной коробкой, на полу плинтусы не покрыты лаком; в помещении N 17(1 этаж) часть актов скрытых работ не представлена, при устройстве плинтусов локально швы не загерметизированы, вместо люков металлических противопожарных с заполнением мин. Ватой использованы несертифицированные изделия собственного производства, несоблюдение рисунка при поклейки обоев, на радиаторы установлены декоративные экраны собственного производства, при окрашивании поверхности потолка не достигнут однотонный цвет, на полу плинтусы не покрыты лаком; в помещении N 18 (1 этаж) часть актов скрытых работ не представлена, обои на стенах локально не приклеены, на полу плинтусы не покрыты лаком; в помещении N 6 (1 этаж) часть актов скрытых работ не представлена, при устройстве покрытий на клее не производилась горячая сварка стыков, работа по устройству металлической накладной полосы не производилась, дверные блоки ламинированные не соответствуют требованиям ТЗ (установлены более дешевые, не соответствуют по качеству), на стенах обои локально не приклеены к основанию, установлена вентиляционная решетка 200x300 мм, вместо 200x200 мм, на радиатор установлен декоративный экран собственного производства, при окрашивании поверхности потолка не достигнут однотонный цвет, на полу плинтусы не покрыты лаком; в помещении N 19(1 этаж) дверные блоки ламинированные не соответствуют требованиям ТЗ (установлены более дешевые, не соответствуют по качеству), на полу плинтусы не покрыты лаком; в помещении N 8 (1 этаж) часть актов скрытых работ не предоставлена, на полу часть швов не затерты, дверные блоки ламинированные не соответствуют согласованной расценке (установлены более дешевые, не соответствуют по качеству), на радиаторы установлены декоративные экраны собственного производства, при окрашивании поверхности потолка не достигнут однотонный цвет, на полу плинтусы не покрыты лаком; в помещении N 20 (1 этаж) при устройстве плинтусов часть швов не затерта, при установке дверного блока использовалась не противопожарная пена, наличие щели под дверной коробкой, дверные блоки ламинированные не соответствуют согласованной расценке (установлены более дешевые, не соответствуют по качеству), на полу плинтусы не покрыты лаком, в помещении N 7 (1 этаж) часть актов скрытых работ не представлена, работа по укладке металлической накладной полосы (порожка) не производилась, на стенах обои локально не приклеены к основанию, при окрашивании поверхности потолка не достигнут однородный цвет, на полу плинтусы не покрыты лаком; в помещении N 6 (2 этаж) часть актов скрытых работ не предоставлена, при устройстве покрытий на клее частично не произведена горячая сварка швов, дверные блоки ламинированные не соответствуют требованиях ТЗ (установлены более дешевые, не соответствуют по качеству), на радиаторы установлены декоративные экраны собственного производства, на полу плинтусы не покрыты лаком; в помещении N 13 (2 этаж) часть актов скрытых работ не предоставлена, дверные блоки ламинированные не соответствуют требованиям ТЗ (установлены более дешевые, не соответствуют по качеству), на полу плинтусы не покрыты лаком; помещение N 13 (2 этаж) дверные блоки ламинированные не соответствуют требованиям ТЗ (установлены более дешевые, не соответствуют по качеству), часть актов скрытых работ не представлена, установлено наличие пустот между облицовываемой поверхностью, слоем раствора и плитками, на радиаторы установлены декоративные экраны собственного производства, на полу плинтусы не покрыты лаком; в помещении N 12 (2 этаж) часть актов скрытых работ не предоставлена, установлено наличие пустот между облицовываемой поверхностью, слоем раствора и плитками, на полу плинтусы не покрыты лаком; в помещении N 11 (2 этаж) часть актов скрытых работ не предоставлена, на потолке имеются нерасшитые трещины, шелушение старой краски, на полу плинтусы не покрыты лаком; в помещении N 5 часть актов скрытых работ не предоставлена, дверные блоки ламинированные не соответствуют требованиям ТЗ (установлены более дешевые, не соответствуют по качеству), установлены вентиляционные решетки 140x450 мм вместо 200x200 мм, на полу плинтусы не покрыты лаком; в помещении N 4 (2 этаж) часть актов скрытых работ не представлена, работа по устройству металлической накладной полосы (порожка) не производилась, дверные блоки ламинированные не соответствуют требованиям ТЗ (установлены более дешевые, не соответствуют по качеству), на радиаторы установлены экраны собственного производства, на полу плинтусы не покрыты лаком; в помещении N 7 (2 этаж) часть актов скрытых работ не представлена, при устройстве покрытий на клее частично не произведена горячая сварка стыков, работа по укладке металлической накладной полосы (порожка) не производилась, дверные блоки ламинированные не соответствуют требованиям ТЗ (установлены более дешевые, не соответствуют по качеству), на радиаторы установлены декоративные экраны собственного производства, на полу плинтусы не покрыты лаком; в помещении N 8 (2 этаж) часть актов скрытых работ не представлена, дверные блоки ламинированные не соответствуют требованиям ТЗ (установлены более дешевые, не соответствуют по качеству), установлено наличие пустот между облицовываемой поверхностью, слоем растворов и плитками, на радиаторы установлены декоративные экраны собственного производства, при окрашивании поверхности потолка не достигнут однотонный цвет, на полу плинтусы не покрыты лаком; в помещении N 9 (2 этаж) установлено наличие пустот между облицовываемой поверхностью, слоем раствора и плитками; в помещении N 1 (2 этаж) часть актов скрытых работ не предоставлена; в помещении N 2 (2 этаж) часть актов скрытых работ не предоставлена, работа по укладке металлической накладной полосы (порожка) не производилась, дверные блоки ламинированные не соответствуют требованиям ТЗ (установлены более дешевые, не соответствуют по качеству), на радиаторы установлены декоративные экраны собственного производства, на полу плинтусы не покрыты лаком; в помещении N 3 (2 этаж) часть актов скрытых работ не предоставлена, при устройстве покрытий на клее частично не произведена горячая сварка швов, работа по укладке металлической накладной полосы не производилась, дверные блоки ламинированные не соответствуют требованиям ТЗ (установлены более дешевые, не соответствуют по качеству), при окрашивании поверхностей стен и потолка не достигнут однотонный цвет, на полу плинтусы не покрыты лаком; в помещении N 10 (2 этаж) часть актов скрытых работ не предоставлена, установлены вентиляционные решетки 250x300 мм, вместо 200x200 мм, на лестнице (1-2 этажи) дверные блоки ламинированные не соответствуют требованиям ТЗ (установлены более дешевые, не соответствуют по качеству), часть актов скрытых работ не предоставлена, на радиаторы установлены декоративные экраны собственного производства, при окрашивании поверхностей стен и потолка не достигнут однотонный цвет, во входном тамбуре не предоставлена часть актов скрытых работ, дверной блок запенен не противопожарной пеной, имеется щель под дверной коробкой, дверные блоки ламинированные не соответствуют требованиям ТЗ (установлены более дешевые, не соответствуют по качеству), на полу плинтусы не покрыты лаком. Не предъявлена часть актов скрытых работ, объемы которых были исключены из стоимости.

Также в Локальной смете N 2 по Объекту - г. Москва, ул. Трофимова, д. 11 были согласованы установка дверных блоков внутренних, глухих, со сплошным заполнением щита, однопольных, облицованных шпоном строганным твердолиственных и ценных пород, со скобяными приборами, марки ДГ21-7 и ДГ21-9 (пункты 23, 85, 154, 196, 233, 326, 356, 378, 415, 489. 519, 540, 578, 633, 665, 761 и тд.); установка декоративного деревянного экрана на регистры отопления с точными размерами (пункты 39. 99. 166. 211. 246. 339, 502, 555, 647, 6789 и тд.); устройство плинтусов, покрытых лаком, из древесины хвойных пород с креплением к стенам шурупами (пункты 321, 484, 602, 737, 759 и тд.), также и по ул. Шкулева, д. 2-2 (пункт 11 Локальной сметы N1); укладка металлической накладной полосы (порожка) (пункты 485, 603, 794, 835 и тд.).

Однако Истцом в отношении данного Объекта не были представлены документы на дверные блоки и решетки на радиаторы, монтажную пену, подтверждающие соответствие их по качеству Техническому заданию и Локальным сметам.

Согласно выводам, изложенным в экспертных заключениях, стоимость фактически выполненных Истцом работ по Объекту г. Москва, ул. Трофимова, д. 11 составила 3 503 812,84 руб., по Объекту г. Москва, ул. Шкулева, д.2, стр.2 - 1 851 004,25 руб. Пунктом 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно статье 722 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721).

Согласно п.1 ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В силу пункта 1 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах.

Отказывая в удовлетворении исковых требований в части взыскания задолженности в размере 1 939 997,40 руб., суд исходит из того, истцом с учетом отчетов по экспертизам не доказан объем, а также стоимость выполненных работ на указанную сумму, превышающую сумму произведенной ответчиком оплаты, принимая также во внимание переписку между истцом и ответчиком, составленные Акты о выявленных недостатках с указанием замечаний относительно качества выполненных работ и сроками их устранения, идентичных замечаниям, зафиксированным в отчетах о проведенных экспертизах, суд соглашается с доводами ответчика, исходя из доказанности фактов выполнения истцом работ по договору на общую сумму 3 253 529,93 руб. и оснований для соразмерного уменьшения цены работ.

Вместе с тем, пунктом 7.3 Договора предусмотрено, что за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных Договором, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного), размер штрафа составляет 134 691,26 руб.

В данном случае факт ненадлежащего исполнения ООО "ТЕПЛОВИК-ОВ" обязательств по Договору зафиксирован в двусторонне подписанных Актах выявленных недостатков, копии которых представлены в материалы дела.

ГБОУДО ДТДИМ ИМЕНИ А.П. ГАЙДАРА" воспользовался правом, предусмотренным п.7.3 Договора, и произвел удержание суммы штрафа из общей стоимости выполненных истцом и принятых ответчиком работ.

Исходя из положений ст. 421 ГК РФ стороны свободны в заключении договора и могут определять его условия по своему усмотрению, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Согласно пункту 1 статьи 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смысла договора в целом.

Анализируя заключенный сторонами Договор, в частности п.7.3, суд пришел к верному выводу о том, что указанный пункт подлежит применению однократно при в случае ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательств (некачественно выполненных работ по договору), предусмотренных Договором, за исключением просрочки, то есть уплата штрафа производится в случае, если в ходе исполнения Подрядчиком обязательств по Договору было установлено его ненадлежащее исполнение, а не за ненадлежащее исполнение работ по двум объектам, как это было применено истцом.

Учитывая изложенное, оценив и исследовав в порядке, предусмотренном нормами процессуального права, представленные сторонами в обоснование своих доводов и возражений доказательства, суд пришел к правомерному выводу о том, что требование ООО "ТЕПЛОВИК-ОВ" о взыскании с ГБОУДО ДТДИМ ИМЕНИ А.П. ГАЙДАРА" основного долга в размере 134 691,26 руб. подлежит удовлетворению (ответчик без достаточных оснований удержал штраф в размере 134 691, 26 руб., указанная сумма должна быть выплачена истца в качестве платы за выполненные работы).

Пунктом 7.6 Договора предусмотрено, что в случае неисполнения Заказчиком принятых по Договору обязательств начисляется пеня в размере 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования ЦБ РФ от неуплаченной в срок суммы за каждый день просрочки.

Согласно произведенному истцом расчету, сумма пени, начисленной на основании п.7.6 Договора за период с 04.09.2018 по 14.08.2019, составляет 410 406,25 руб.

Разрешая настоящий спор в части взыскания пени в сумме 410 406,25 руб., суд пришел к выводу, что требование заявлено обоснованно, ответчик действительно не оплатил истцу выполненные работы, принятые ответчиком, в сроки, установленные контрактом, но расчет выполнен неверно, поскольку, как видно из расчета истца, ко взысканию предъявлена неустойка из расчета суммы долга, равной 6 734 562,84 руб.

Согласно ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По смыслу данной статьи неустойка может начисляться только в отношении той части обязательства, которая не исполнена (исполнена ненадлежащим образом).

В связи с изложенным, поскольку факт ненадлежащего исполнения ответчиком своих обязательств по Договору подтвержден материалами дела, суд полагает, что с ответчика в пользу истца подлежит взысканию неустойка в размере 196 594,69 руб. и отклоняет исковые требования в части взыскания пени в оставшейся сумме.

Суд первой инстанции верно установил, что требование истца о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 337 320,19 руб. не подлежит удовлетворению в силу следующего.

Согласно ст. 395 ГК РФ в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором. Проценты за пользование чужими средствами взимаются по день уплаты суммы этих средств кредитору, если законом, иными правовыми актами или договором не установлен для начисления процентов более короткий срок.

Согласно п.4 с. 395 ГК РФ в случае, когда соглашением сторон предусмотрена неустойка за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежного обязательства, предусмотренные настоящей статьей проценты не подлежат взысканию, если иное не предусмотрено законом или договором.

Вместе с тем, условия Договора содержат п. 7.6, согласно которому в случае неисполнения Заказчиком принятых по Договору обязательств начисляется пеня в размере 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования ЦБ РФ от неуплаченной в срок суммы за каждый день просрочки.

Таким образом, условиями Договора установлен размер ответственности, в связи с чем положения ст. 395 ГК РФ применению не подлежат.

Взыскание с ответчика одновременно неустойки и процентов за один и тот же период просрочки обязательств явилось бы мерой двойной ответственности, что в силу положение ГК РФ недопустимо.

Также истцом заявлено требование о взыскании убытков в размере 38 597,12 руб.

В обоснование заявленных требований истец сослался на то, что в целях исполнения принятых по Договору N А460/18 от 29.05.2018 обязательств между Истцом и Банком был заключен кредитный договор, в рамках которого Банком Истцу были предоставлены денежные средства под проценты, уплата которых была произведена истцом в заявленной сумме, являющейся по мнению истца, убытками, вызванными ненадлежащим исполнением Ответчиком принятых по Договору обязательств.

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для применения ответственности в виде взыскания убытков, предусмотренных статьей 15 ГК РФ, необходимы: наступление вреда, противоправность поведения, вина причинителя вреда и причинно-следственную связь между действиями причинителя и наступившими у истца неблагоприятными последствиями, доказанность размера убытков.

Произведенные истцом затраты по выплате процентов за пользование кредитом по своей сути являются обязательствами истца перед банком и не могут быть возложены на ответчика.

В силу положений ст. 1 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказывать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приведенные истцом доводы и представленные в материалы дела доказательства в их совокупности, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что доказательств нарушения со стороны ответчика гражданских прав и законных интересов истца, равно как и доказательств, подтверждающих причинение ущерба в результате действий (бездействия) ответчика и свидетельствующих о противоправности его поведения, размер убытков, а также наличия причинно-следственной связи между действиями ответчика и возникшими у истца убытками, истцом в материалы дела не представлено.

Таким образом, в удовлетворении требования истца о взыскании убытков в сумме 38 597,12 руб. правомерно отказано.

ООО "ТЕПЛОВИК-ОВ" также заявлено требование о признании штрафных санкций, применяемых ГБОУДО ДТДИМ ИМЕНИ А.П. ГАЙДАРА" в письме N 995/11- 18 от 14.11.2018.

В соответствии с пунктом 1 статьи 34 Закона N 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с Законом о контрактной системе извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

В соответствии с пунктом 4 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (пункт 7 статьи 34 Закона N 44-ФЗ).

Штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом.

Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (пункт 8 статьи 34 Закона N 44-ФЗ).

Пунктом 7.3. Контракта определено, что за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, заключенным по результатам определения Подрядчика в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 30 Закона о контрактной системе, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных Контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы в размере 134 691 (сто тридцать четыре тысячи шестьсот девяносто один) рубль 26 копеек.

Пунктом 7.5 Контракта определено, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных Подрядчиком.

Истец, как участник закупки, был осведомлен об условиях исполнения Контракта и о последствиях неисполнения и/или ненадлежащего исполнения обязательств по Контракту, а подача заявки на участие в определении исполнителя свидетельствует о согласии участника принять на себя обязательства, связанные с выполнением работ на условиях, установленных Ответчиком.

Ответчиком за нарушение сроков окончания работ и нарушение условий по качеству выполненных работ претензией от 14 ноября 2018 N 995/11-18 были выставлены в адрес Истца пени за период с 16.08.2018 по 18.09.2018 и штраф на общую сумму 296 651,46 руб.

Истцом не представлены допустимые доказательства, подтверждающие заявленные требования, доказательства незаконности применения ответчиком к истцу штрафных санкций ввиду ненадлежащего исполнения последним своих обязательств по Договору.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что требование ООО "ТЕПЛОВИК-ОВ" о признании отчетов экспертной организации ООО "ЭКСИМПЛ" недействительными, не подлежит удовлетворению.

В соответствии с частью 2 статьи 64 АПК РФ заключение эксперта является одним из доказательств по делу, которое оценивается судом в порядке, предусмотренном в статье 71 Кодекса, в совокупности с иными допустимыми доказательствами по делу.

Согласно позиции Верховного суда Российской Федерации, изложенной в определении от 23 мая 2018 г. N 304-ЭС 18-5187 по делу N А45-11779/2017 заключение эксперта является допустимым доказательством, результаты которого лицами, участвующими в деле, не оспорены, ходатайства о назначении судебной экспертизы не заявлены.

Эксперты ООО "ЭКСИМПЛ", проводившие экспертизу являются квалифицированными специалистами, что подтверждается документами о соответствующем образовании и квалификации (дипломы N 7009 Б от 13 июля 2018 г., N 20503 от 23 июня 2017 г., сертификат соответствия серии СС N 008722), истцом не представлено доказательств несоответствия представленных в материалы дела отчетов N 505/18 (1-2) от 24.09.2018, N 505/18 (2-2) от 25.09.2018, от 05.09.2018 N505/18 (1-1), от 10.09.2018 N505/18 (2-1), составленных ООО "ЭКСИМПЛ", требованиям закона и иным нормативным правовым актам, что влечет их недействительность в силу закона, в связи с чем, требование о признании данных отчетов недействительными правомерно признано не подлежащим удовлетворению.

Ссылка Истца на положения на ст.55.5-1. ГК РФ является необоснованной, так как устанавливает требования к специалистам по организации инженерных изысканий и специалистам по организации архитектурно-строительного проектирования, специалистам по организации строительства, реконструкции, капитальному ремонту, а на объекте заказчика производился текущий ремонт.

Ссылка Истца на неисполнение требований приказа Департамента города Москвы по конкурентной политике от 06 июля 2015 г. N 70-01-69/15 также признан несостоятельной ввиду того, что данным приказом утверждены Методические рекомендации по приемке товара, работы, услуги или результатов отдельного этапа исполнения контракта и порядка привлечения эксперта, экспертной организации при осуществлении приемки товаров, работ, услуг.

В пункте 1.1. Методических рекомендаций указано, что они были разработаны для заказчиков города Москвы в целях оказания методической помощи, то есть носят рекомендательный характер.

Девятый арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции при рассмотрении спора правильно определен характер спорного правоотношения, круг обстоятельств, имеющих значение для разрешения спора и подлежащих исследованию, проверке и установлению по делу, верно определены законы и иные нормативные акты, которые следовало применить по настоящему делу, дана оценка всем имеющимся в деле доказательствам с соблюдением требований арбитражного процессуального законодательства.

Доводы подателя апелляционной жалобы об обратном основаны на переоценке представленных в дело доказательств. Иное толкование заявителем положений гражданского законодательства, а также иная оценка обстоятельств настоящего дела не свидетельствуют о неправильном применении судом норм материального права.

Принцип правовой определенности предполагает, что стороны не вправе требовать пересмотра решения суда только в целях проведения повторного слушания и получения нового судебного постановления другого содержания. Иная точка зрения на то, как должно было быть разрешено дело, - не может являться поводом для отмены состоявшегося по настоящему делу решения.

Арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено по существу законное и обоснованное решение.

Оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции, по настоящему делу не имеется.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 19.09.2019 по делу N А40-109188/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Бодрова

Судьи

В.Я. Гончаров А.Л. Фриев