Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 декабря 2019 г. N 09АП-53423/19

г. Москва

02 декабря 2019 г.

Дело N А40-98691/19

Резолютивная часть постановления объявлена 25 ноября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 декабря 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Марковой Т.Т., Кочешковой М.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу УФАС по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.07.2019 по делу N А40-98691/19

принятое судьей Нариманидзе Н.А.

по заявлению ООО "Профессионал"

к УФАС по г. Москве

третье лицо - ГБУЗ "ГКБ N 52 ДЗМ"

о признании недействительным решения от 15.02.2019 г. N 6874/19(1-2); об обязании устранить сведения из реестра недобросовестных поставщиков,

в присутствии:

от заявителя:	генеральный директор Захаров Д.В., Никитин Д. по дов. от 15.04.2019;
от заинтересованного лица:	Чижевская А.Р. по дов. от 28.12.2018;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 18.07.2019 по делу N А40-98691/19-148-583 признано незаконным решение УФАС России по г. Москве (далее - антимонопольный орган, Управление) от 23.01.2019 по делу N 2-19-67/77-19, которым сведения об ООО "Профессионал" (далее - Заявитель) включены в реестр недобросовестных поставщиков. Суд первой инстанции согласился с позицией заявителя, признал оспариваемое решение незаконным, поскольку посчитал, что поломка компьютера в последний день срока подписания контракта является обстоятельством, исключающим вину Заявителя в необеспечении надлежащей работы его технических средств, посредством которых осуществляется заключение государственного контракта.

Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, Московское УФАС России в апелляционной жалобе по изложенным в ней основаниям просит решение отменить в полном объеме и в удовлетворении заявленных требований отказать.

Третье лицо при надлежащем извещении, явку представителя не обеспечило.

Представитель заявителя в судебном заседании, а также в представленном в порядке ст. 262 АПК РФ отзыве на жалобу возражал против доводов и требований ответчика, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, ссылаясь на незаконность оспариваемого решения антимонопольного органа.

Проверив в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность принятого решения, заслушав представителей участвующих в деле лиц, поддержавших в судебном заседании свои доводы и требования, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инснации, в Московское УФАС России поступило обращение государственного заказчика - ГБУЗ "ГКБ N 52 ДЗМ" (далее - Заказчик) на действия Заявителя в связи с уклонением от заключения государственного контракта по результатам электронного аукциона на поставку акушерских пессариев (реестровый N 0373200017418000368).

18.10.2018 Заказчиком размещён проект контракта для его подписания Заявителем.

Регламентированный срок подписания контракта составляет 5 дней, то есть до 23.10.2018 включительно.

Вместе с тем на 23:59:59 23.10.2018 ООО "Профессионал" не предоставлен подписанный проект государственного контракта, а также не предоставлено обеспечение исполнения контракта.

24.10.2018 ООО "Профессионал" разместило проект контракта на электронной площадке, подписанный со своей стороны. В качестве обеспечения исполнения контракта Обществом представлена банковская гарантия на сумму 1 379,43 руб.

Заказчик протоколом отказа от заключения контракта признал Заявителя уклонившимся от заключения контракта, поскольку в установленные законом сроки Общество не подписало контракт, не представило обеспечение его исполнения.

Московское УФАС России по результатам рассмотрения обращения Заказчика признало Заявителя уклонившимся от заключения контракта и включило сведения о Заявителе в реестр недобросовестных поставщиков, указав, что бремя обеспечения надлежащего функционирования технических средств участника государственных закупок лежит исключительно на последнем, а равно поломка компьютера, приведшая к невозможности для Заявителя исполнить законодательно установленную обязанность по подписанию контракта в срок, свидетельствует о халатной и непредусмотрительной организации работы юридического лица - Заявителя, в чем выражается его недобросовестность как профессионального участника государственных закупок.

Не согласившись с выводами контрольного органа, суд первой инстанции пришёл к выводу об отсутствии в действиях Заявителя недобросовестности. Так, поломка компьютера в последний день срока подписания контракта и представления его обеспечения исключает, по мнению суда первой инстанции, вину Заявителя в неисполнении взятой на себя обязанности по своевременному подписанию проекта государственного контракта и представлению обеспечения его исполнения, поскольку, как посчитал названный суд, является обстоятельством непреодолимой силы, невозможной к прогнозированию и преодолению.

Вместе с тем суд первой инстанции проигнорировал следующие обстоятельства дела и положения действующего законодательства.

Включению в реестр недобросовестных поставщиков в контексте ч. 2 ст. 104 Федерального закона от 05.05.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) подлежит информация о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), уклонившихся от заключения контрактов Согласно ч. 13 ст. 83.2 Закона о контрактной системе победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные ст. 83.2 названного закона, не направил Заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона.

В соответствии с действующим законодательством, обязанность по подписанию контракта возложена на Общество как на юридическое лицо, участника конкурентной процедуры. Согласно установленной Законом о контрактной системе специфике документооборота на электронной площадке невыполнение участником электронного аукциона требований по заключению контракта является правовым риском последующего признания его уклонившимся от заключения контракта, поскольку наличие у лица соответствующего волеизъявления на заключение контракта должно быть реализовано в установленные законом сроки.

Таким образом, Московское УФАС России правомерно указало на отсутствие правовых оснований для оценки указанного Обществом обстоятельства как исключающего его недобросовестность, поскольку, принимая участие в электронном аукционе, Общество принимает на себя все риски, возникающие ввиду технической сложности проведения такого аукциона, в том числе риск отключения доступа к сети Интернет, поломки компьютера, имеющего доступ к электронной площадке, или внезапного отключения электроэнергии.

В этой связи поломка у Заявителя компьютера в последний день срока на подписание контракта не может быть признана в качестве обстоятельства непреодолимой силы, создающего объективную невозможность подписания контракта, поскольку в условиях всеобщей компьютеризации и цифровизации Заявитель не посчитал возможным предпринять какие-либо попытки воспользоваться иными способами связи или выхода в сеть Интернет.

Кроме того, как указывал Заявитель, компьютер вышел из строя 22.10.2018, чем суд первой инстанции в настоящем случае объяснил невозможность подписания контракта и отсутствие недобросовестности в действиях Заявителя.

В то же время, как установлено административным органом и что не было опровергнуто судом первой инстанции, Заявитель не был лишён возможности подписать контракт ранее, с момента его направления - 18.10.2018. Более того, уже 09.10.2018 Обществом была получена банковская гарантия, что также указывает на наличие у последнего возможности заблаговременно озаботиться необходимостью подписания контракта в срок.

При этом, следует учитывать, что объективных оснований для неподписания контракта у Общества не имелось. В то же время, неподписание контракта сразу после его направления Заказчиком свидетельствует о необоснованном затягивании Обществом процедуры заключения контракта, со ссылками исключительно на наличие у него такого права, но при полном игнорировании положений ч. 1 ст. 8 Гражданского кодекса Российской Федерации, в силу которой бездействие хозяйствующего субъекта при исполнении им взятых на себя обязательств предполагает и отнесение им на себя всех неблагоприятных последствий, связанных с таким бездействием.

Также, общество, оставляя процедуру заключения контракта на последний день предельного срока для подписания, приняло на себя все риски, связанные с таким решением, и, очевидно, было уверено в своей способности преодолеть любые обстоятельства, наступление которых могло бы привести к неподписанию контракта.

Следует отметить, что процедура заключения государственного контракта по результатам электронного аукциона обязывает участника закупки подписать контракт посредством использования усиленной электронной цифровой подписи уполномоченного лица победителя закупки. При этом, в рассматриваемом случае не представлено каких-либо доказательств отсутствия у Общества технической возможности совершить необходимые действия по подписанию контракта на любом другом компьютере или устройстве, установив сертификат подписи. В этой связи необходимо отметить, что электронная подпись представляет собой съёмный переносной носитель, который можно использовать без привязки к конкретному компьютеру или месту нахождения юридического лица. Иными словами, в случае отключения электрической энергии или поломки компьютера у победителя закупки имеется объективная возможность осуществить юридически значимые действия, направленные на подписание контракта, в любом ином месте, имеющем подключение к сети Интернет.

В настоящем деле обществом не представлены доказательства, свидетельствующие о совершении им каких-либо действий с целью заключения контракта в предусмотренный законом срок. Доказательств попыток переустановки сертификата электронной цифровой подписи на другой компьютер в ином месте в материалы дела не представлено, как и не представлено доказательств того, что единственный компьютер, на котором общество могло подписать контракт, являлся стационарным, и может быть подключён к сети Интернет только по адресу местонахождения общества.

В связи с вышеизложенным Московское УФАС России правомерно пришло к выводу о том, что победитель закупки имел возможность совершить действия по подписанию контракта, однако бездействие Общества с 18.10.2018 по 23.10.2018, выразившееся в неподписании в установленный срок проекта контракта и непредставления обеспечения его исполнения, в неосуществлении действий по настройке иного работающего компьютера для использования ЭП, не может свидетельствовать об объективных причинах, не позволивших Заявителю подписать контракт в установленные сроки.

Исходя из вышеизложенного, поломка компьютера, на которую сослался в обжалуемом решении суд первой инстанции, не может являться основанием для невключения сведений о юридическом лице в реестр недобросовестных поставщиков. Указанный правовой вывод также подтверждается судебной практикой, в том числе постановлением Арбитражного суда Московского округа от 24.06.2019 по делу N А40-267897/2018, постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.06.2019 по делу N А40-301783/18-148-2230.

Факт предоставления обеспечения исполнения контракта в размере 1 379 рублей 43 копейки 24.10.2018 в виде банковской гарантии, то есть за пределами срока для представления такого обеспечения (23.10.2018), не может являться достаточным доказательством намерения лица заключить контракт, поскольку само по себе представление обеспечения не опровергает выводов о том, что контракт заявителем подписан не был, что в принципе исключает возможность его заключения по результатам закупки.

Также обращает на себя внимание и размер обеспечения такого исполнения, что для юридического лица не является крупной суммой и не позволяет судить о его добросовестности путём отчуждения из состава его имущества упомянутой денежной суммы. Оценивая действия Заявителя в указанной части, следует признать, что такие действия могут свидетельствовать о намерении сорвать заключение и исполнение государственного контракта путём неподписания его проекта и избежать в последующем публично-правовой ответственности за допущенное нарушение путём ссылки на факт получения обеспечения исполнения контракта, но не о наличии у Заявителя намерения к его заключению и исполнению, вопреки выводам суда первой инстанции об обратном.

Кроме того, следует также отметить, что сам по себе факт получения обеспечения исполнения контракта не свидетельствует о проявленной Заявителем добросовестности при его заключении, поскольку неподписание проекта этого контракта является самостоятельным основанием для признания участника закупки уклонившимся от его заключения; направление обеспечения исполнения контракта за пределами срока его предоставления образует второе, самостоятельное основание признания лица уклонившимся от заключения контракта в силу положений ст. 96 Закона о контрактной системе.

В этой связи при оценке поведения победителя аукциона на предмет его добросовестности как участника публичных закупок следует исходить из совокупности обстоятельств, которые в настоящем деле не свидетельствуют о невозможности для Заявителя заключить контракт в сроки, предусмотренные законом. Доказательств невозможности соблюдения Заявителем положений действующего законодательства по причинам, не зависящим от него, не представлено.

Вместе с тем само по себе направление обеспечения исполнения контракта за пределами срока его представления является исключительно попыткой придать своим действиям только видимость добросовестности с целью избежать публично-правовой ответственности в виде включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков. Такие действия Заявителя являются актом злоупотребления последним своим правом, а равно права и законные интересы Заявителя не подлежат правовой защите в контексте ст. 10 ГК РФ.

Вопреки позиции суда первой инстанции выводы о недопустимости включения сведений о Заявителе в реестр недобросовестных поставщиков, обоснованные ссылками на постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 N 13-П и от 21.11.2002 N 15-П, подлежат отклонению, поскольку, как следует из постановления Арбитражного суда Московского округа от 11.03.2016 по делу N А40-76227/2015, указанные выводы Конституционного Суда Российской Федерации к спорным правоотношениям неприменимы.

Таким образом, в настоящем случае Заявитель не принял все возможные и зависящие от него меры для соблюдения норм и правил действующего законодательства, регулирующего порядок заключения государственного контракта, не проявил необходимой внимательности и осмотрительности при осуществлении своей деятельности.

Заявителем не были предприняты все необходимые и разумные меры с целью заключения государственного контракта, в поведении Общества наличествуют признаки недобросовестности и при таких обстоятельствах включение Общества в реестр недобросовестных поставщиков является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения государственных заказчиков от недобросовестных поставщиков.

Каких-либо доказательств невозможности соблюдения Обществом требований Закона о контрактной системе закупок либо доказательств того, что невозможность заключения государственного контракта стала следствием противоправных действий третьих лиц, Заявителем не представлено, а судом первой инстанции не установлено. Вопреки выводам суда первой инстанции о формальном подходе комиссии Управления к включению сведений в реестр недобросовестных поставщиков, следует отметить, что заинтересованным лицом проведена полная и достаточная оценка всех действий Общества, что отражено в тексте оспариваемого решения, которая в совокупности и взаимной связи позволила антимонопольному органу прийти к обоснованному выводу об уклонении Заявителя от заключения государственного контракта.

При таком положении обжалуемое решение невозможно признать основанным на правильном применении и толковании норм права, соответствующим обстоятельствам и материалам дела, а также соответствующим единообразию практики применения норм права и оценки представленных в дело доказательств.

Вопреки требованиям ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции не исследовал все существенные обстоятельства дела, ошибочно применил нормы действующего законодательства.

Исходя из вышеизложенного, неполное выяснения обстоятельств, имеющих значение для дела, неправильное применение норм материального права в совокупности выразилось в несоответствии выводов, изложенных в решении, фактическим обстоятельствам дела.

В этой связи, обжалуемое решение суда первой инстанции подлежит отмене по основаниям, предусмотренным п.п. 1, 3, 4 ч. 1 ст. 270 АПК РФ с принятием нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 22.07.2019 по делу N А40-98691/19 отменить.

В удовлетворении требований ООО "Профессионал" - отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

Т.Т. Маркова М.В. Кочешкова