Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 декабря 2019 г. N 09АП-66302/19

г. Москва

03 декабря 2019 г.

Дело N А40-131035/19

Резолютивная часть постановления объявлена 27 ноября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 декабря 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Тетюка В.И.,

судей: Кузнецовой Е.Е., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ДЕПАРТАМЕНТ СТРОИТЕЛЬСТВА ГОРОДА МОСКВЫ на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.09.2019, принятое судьей А.Г. Алексеевым (шифр судьи 113-1033) по делу N А40-131035/19

по иску ДЕПАРТАМЕНТ СТРОИТЕЛЬСТВА ГОРОДА МОСКВЫ

к ООО "АРКОПЛАСТ"

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора - временный управляющий ООО "АРКОПЛАСТ" Паламарчук Александр Сергеевич

о взыскании 5 562 262,7 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца: Баринов С.П. по доверенности от 01.04.2019,

от ответчика: не явился, извещен,

от третьего лица: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен о взыскании с ответчика в пользу истца неустойки в размере 5 562 262,7 рублей за просрочку исполнения обязательств по государственному контракту от 11 марта 2012 г. N 0173200001411002786-ММВБ (далее - Контракт), заключённому между истцом (госзаказчик) и ответчиком (генподрядчик).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17.09.2019 с общества с ограниченной ответственностью "Аркопласт" (ОГРН 1054700581319) в пользу Департамента строительства города Москвы (ОГРН 1077760867304) взыскана неустойка в размере 3 500 000 (три миллиона пятьсот тысяч) рублей.

Не согласившись с вышеуказанным судебным актом, ДЕПАРТАМЕНТ СТРОИТЕЛЬСТВА ГОРОДА МОСКВЫ обратился с апелляционной жалобой, в которой считает обжалуемый акт незаконным и необоснованным, просит отменить решение суда в части отказа в удовлетворении исковых требований.

В своей жалобе заявитель указывает, что суд первой инстанции необоснованно снизил размер неустойки, поскольку доказательств ее несоразмерности ответчиком не представлено.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддержал в полном объеме, возражений относительно проверки законности и обоснованности решения в части не заявил.

Ответчик и третье лицо в судебное заседание не явились, надлежаще извещены о времени и месте судебного заседания, дело на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрено в их отсутствие, возражений относительно проверки законности и обоснованности решения в части не заявили.

В соответствии с ч. 5 ст.268 АПК РФ в случае обжалования только части решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявляют возражений.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав представителя стороны, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Как усматривается из материалов дела, Контракт заключён на выполнение работ по объектам "Коллектор инженерных коммуникаций вдоль участков 4-16 ММДЦ "Москва-Сити". Приведение информационных систем ОПС, ДУ, СЗ, связи с ДП в соответствие с нормами и правилами проектирования коммуникационных коллекторов по адресу: Краснопресненская набережная вдоль участков 4-16 ММДЦ "Москь.-Сити", ЦАО города Москвы, заказ N 07-084 (далее - Объект-1); Реконструкция коллектора Ермаковского ручья по адресу: ММДЦ "Москва-Сити", Пресненский район, ЦАО города Москвы (далее - Объект-2); Коллектор Северного въезда Центрального ядра ММДЦ "Москва-Сити" по адресу: Краснопресненская набережная, владение 16, Пресненский район, ЦАО города Москвы (далее - Объект-3); Технологическая часть коллектора Северного въезда (прокладка инженерных коммуникаций в коллекторе) по адресу: ММДЦ "Москва-Сити", Пресненский район, ЦАО города Москвы (далее - Объект-4); Участок соединения коллекторов между Северным въездом и 1-м Красногвардейским проездом по адресу: ММДЦ "Москва-Сити", Пресненский район, ЦАО города Москвы" (далее - Объект-5).

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 24 октября 2018 г. по делу А40-113315/17-43-1024 Контракт расторгнут, взыскана неустойка в размере 39 662 991,84 рублей за нарушение сроков выполнения работ по Объекту-3, Объекту-4 и Объекту-5 за период с 12 июня 2012 г. по 2 мая 2017 г.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 января 2019 г. по делу А40-113315/17-43-1024 решение от 24 октябя 2018 г. изменено в части взысканной неустойки на сумму 9 392 433,45 рублей за нарушение сроков выполнения работ по Объекту-3. Объекту-4 и Объекту-5 за период с 22 июня 2014 г. по 2 мая 2017 г.

Решение по делу А40-236653/18-83-1775 в силу статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - Арбитражный процессуальный кодекс) является преюдициальным для настоящего дела.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации своем постановлении от 20 ноября 2012 г. N 2013/12 указал, что признание преюдициального значения судебного решения, будучи направленным на обеспечение стабильности и общеобязательности судебного решения, исключение возможного конфликта судебных актов, предполагает, что факты, установленные судом при рассмотрении одного дела, впредь до их опровержения принимаются другим судом по другому делу, если они имеют значение для разрешения данного дела. Тем самым преюдициальность служит средством поддержания непротиворечивости судебных актов и обеспечивает действие принципа правовой определенности.

В пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23 июля 2009 г. N 57 разъяснено, что независимо от состава лиц, участвующих в деле о взыскании по договору, оценка, данная судом обстоятельствам, которые установлены в деле, рассмотренном ранее, учитывается судом, рассматривающим второе дело.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 6 ноября 2014 г. N 2528-О указал, что в системе правового регулирования предусмотренное частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса основание освобождения от доказывания во взаимосвязи с положениями части 1 статьи 64 и части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса означает, что фактические обстоятельства (факты), установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица (определения Конституционного Суда Российской Федерации от 21 марта 2013 г. N 407-О, от 16 июля 2013 г. N 1201-О, от 24 октября 2013 N 1642-О и др.).

В постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 21 декабря 2011 г. N 30-П разъяснено, что в качестве единого способа опровержения (преодоления) преюдиции во всех видах судопроизводства должен признаваться пересмотр судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам.

В соответствии с п. 12.3 Контракта за невыполнение и/или ненадлежащее исполнение обязанностей по Контракту, в т.ч. за нарушение сроков выполнения этапов работ и строительства объекта(-ов), установленных в графиках производства работ, генподрядчик уплачивает заказчику неустойку в размере 0,1%, от цены Контракта, указанной в п. 3.1 Контракта, за каждый день просрочки до даты фактического завершения работ.

Истцом по настоящему делу рассчитана неустойка за просрочку исполнения обязательств по Контракту за нарушение сроков выполнения работ по Объскту-3, Объекту-4 и Объекту-5 по дату расторжения Контракта, то есть по 17 января 2019 г.

Согласно постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29 октября 2013 г. N 5870/13 неустойку необходимо рассчитывать от стоимости работ, в отношении которых была допущена просрочка, а не от всей стоимости работ в целом по договору.

В соответствии с п.3.1.3 Контракта (в редакции дополнительного соглашения от 1 августа 2012. N 1 к Контракту) цена выполнения работ по Объекту-3 составляет 13 815 013,14 рублей.

Согласно п.3.1.4 Контракта цена выполнения работ по Объекту-4 составляет 45 186 605,47 рублей.

Согласно п.3.1.5 Контракта цена выполнения работ по Объекту-5 составляет 45 186 605,47 рублей.

Статьей 307 Гражданского кодекса предусмотрено, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в Гражданском кодексе.

В соответствии со статьёй 401 Гражданского кодекса, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона и односторонний отказ от их исполнения не допускается за исключением случаев, предусмотренных законом.

В силу пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Частью 1 статьи 330 Гражданского кодекса предусмотрено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумму, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Ответчиком в суде первой инстанции заявлено об истечении срока исковой давности.

Исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено (статья 195 Гражданского кодекса). Исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения. Истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске (статья 199 Гражданского кодекса).

В соответствии с пункта 1 статьи 200 Гражданского кодекса, если законом не установлено иное, течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права.

В соответствии с пунктом 1 статьи 196 Гражданского кодекса общий срок исковой давности составляет три года со дня.

В соответствии с пунктом 2 статьи 200 Гражданского кодекса, по обязательствам с определенным сроком исполнения течение срока исковой давности начинается по окончании срока исполнения.

В соответствии со статьёй 207 Гражданского кодекса, с истечением срока исковой давности по главному требованию считается истекшим срок исковой давности и по дополнительным требованиям (проценты, неустойка, залог, поручительство и т.п.), в том числе возникшим после истечения срока исковой давности по главному требованию. В случае пропуска срока предъявления к исполнению исполнительного документа по главному требованию срок исковой давности по дополнительным требованиям считается истекшим.

Иск предъявлен в суд 27 мая 2019 г.

В соответствии с пунктом 3 статьи 202 Гражданского кодекса, если стороны прибегли к предусмотренной законом процедуре разрешения спора во внесудебном порядке (процедура медиации, посредничество, административная процедура и т.п.), течение срока исковой давности приостанавливается на срок, установленный законом для проведения такой процедуры, а при отсутствии такого срока - на шесть месяцев со дня начала соответствующей процедуры.

Определением Верховного Суда Российской Федерации от 16 октября 2018 г. N 305-ЭС18-8026, Определением Верховного Суда Российской Федерации от 4 марта 2019 г. N 305-ЭС18-21546 разъяснено, что из системного толкования пункта 3 статьи 202 Гражданского кодекса и части 5 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса следует правило, в соответствии с которым течение срока исковой давности приостанавливается на срок фактического соблюдения претензионного порядка (с момента направления претензии до момента получения отказа в ее удовлетворении), не поступление ответа на претензию в течение 30 дней либо срока, установленного договором, приравнивается к отказу в удовлетворении претензии, поступившему на 30 день, либо в последний день срока, установленного договором. Таким образом, если ответ на претензию не поступил в течение 30 дней или срока, установленного договором, или поступил за их пределами, течение срока исковой давности приостанавливается на 30 дней либо на срок, установленный договором для ответа на претензию.

В соответствии со статьёй 204 Гражданского кодекса срок исковой давности не течет со дня обращения в суд в установленном порядке за защитой нарушенного права на протяжении всего времени, пока осуществляется судебная защита нарушенного права. При оставлении судом иска без рассмотрения течение срока исковой давности, начавшееся до предъявления иска, продолжается в общем порядке, если иное не вытекает из оснований, по которым осуществление судебной защиты права прекращено. Если судом оставлен без рассмотрения иск, предъявленный в уголовном деле, начавшееся до предъявления иска течение срока исковой давности приостанавливается до вступления в законную силу приговора, которым иск оставлен без рассмотрения.

Пунктом 17 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 29 сентября 2015 г. N 43 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности" разъяснено, что в силу пункта 1 статьи 204 Гражданского кодекса срок исковой давности не течет с момента обращения за судебной защитой, в том числе со дня подачи заявления о вынесении судебного приказа либо обращения в третейский суд, если такое заявление было принято к производству.

Днем обращения в суд считается день, когда исковое заявление сдано в организацию почтовой связи либо подано непосредственно в суд, в том числе путем заполнения в установленном порядке формы, размещенной на официальном сайте суда в сети "Интернет".

Пунктом 25 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 сентября 2015 г. N 43 разъяснено, что срок исковой давности по требованию о взыскании неустойки (статья 330 Гражданского кодекса) или процентов, подлежащих уплате по правилам статьи 395 Гражданского кодекса, исчисляется отдельно по каждому просроченному платежу, определяемому применительно к каждому дню просрочки.

В соответствии с пунктом 24 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации 29 сентября 2015 г. N 43, по смыслу пункта 1 статьи 200 Гражданского кодекса течение срока давности по иску, вытекающему из нарушения одной стороной договора условия об оплате товара (работ, услуг) по частям, начинается в отношении каждой отдельной части. Срок давности по искам о просроченных повременных платежах (проценты за пользование заемными средствами, арендная плата и т.п.) исчисляется отдельно по каждому просроченному платежу.

Ответчик указывает, что срок исковой давности начинает течь с момента окончания срока выполнения работ в отдельности по каждому из объектов.

В силу пункта 3 статьи 425 Гражданского кодекса законом или договором может быть предусмотрено, что окончание срока действия договора влечет прекращение обязательств сторон по договору. Договор, в котором отсутствует такое условие, признается действующим до определенного в нем момента окончания исполнения сторонами обязательства.

Согласно п. 9.1 Контракта он действует до полного исполнения сторонами своих обязательств по Контракту.

Таким образом, истечение сроков выполнения работ, предусмотренных Контрактом, не освобождает стороны от исполнения принятых по Контракту обязательств.

При этом, поскольку исходя из правовой позиции, сформулированной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10 февраля 2009 г. N 11778/08, предусмотренная договором неустойка за просрочку исполнения представляет собой текущую меру ответственности, подлежащую применению (начислению) самостоятельно за каждый день просрочки исполнения обязательства, то соответственно срок исковой давности должен исчисляться отдельно по каждому дню просрочки.

Допущенное нарушение выполнения обязательств по Контракту является длящимся правонарушением, неустойка начисляется отдельно за каждый день нарушения срока исполнения обязательства, в связи с чем, срок исковой давности применяется отдельно за каждый день просрочки исполнения обязательства.

Исковое заявление по настоящему спору направлено в Арбитражный суд г. Москвы 27 мая 2019 г., следовательно, срок исковой давности в отношении неустойки в размере 5 562 262,7 рублей за период с 3 мая 2017 г. по 17 января 2019 г. не пропущен.

Аналогичные возражения ответчика уже были рассмотрены судом по делу А40-113315/17-43-1024.

Согласно доводам ответчика исковое заявление подлежит оставлению без рассмотрения в связи с введением процедуры наблюдения.

Наблюдение в отношении ООО "Аркопласт" введено 27 июня 2019 г. определением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области по делу А56-38976/19.

Согласно разъяснениям, содержащимся в абзаце 2 пункта 28 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 июня 2012 N 35, если исковое заявление о взыскании с должника долга по денежным обязательствам или обязательным платежам, за исключением текущих платежей, было подано до даты введения наблюдения, то в ходе процедур наблюдения, финансового оздоровления и внешнего управления право выбора принадлежит истцу: либо по его ходатайству суд, рассматривающий его иск, приостанавливает производство по делу на основании части 2 статьи 143 Арбитражного процессуального кодекса, либо в отсутствие такого ходатайства этот суд продолжает рассмотрение дела в общем порядке; при этом в силу запрета на осуществление по подобным требованиям исполнительного производства в процедурах наблюдения, финансового оздоровления и внешнего управления исполнительный лист в ходе упомянутых процедур по такому делу не выдается. Суд не вправе приостановить по названному основанию производство по делу по своей инициативе или по ходатайству ответчика.

Истец настаивает на рассмотрении настоящего дела.

В суде первой инстанции ответчиком заявлено ходатайство о снижении размера неустойки в связи с её несоразмерностью.

В силу пунктов 69, 77 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 г. N 7, подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке. Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 Гражданского кодекса)

При этом согласно пункту 71 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 г. N 7, если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме.

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса)

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 78 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 г. N 7, правила о снижении размера неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса применяются также в случаях, когда неустойка определена законом.

Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требуют статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса.

Таким образом, в каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств спора и взаимоотношений сторон.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства, Гражданский кодекс предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Снижение неустойки судом возможно только в одном случае - в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения права.

На основании изложенного суд первой инстанции правомерно применил положения ст. 333 ГК РФ и снизил размер заявленной неустойки.

Решение суда в части удовлетворения исковых требований не обжалуется.

Довод заявителя о том, судом первой инстанции неправомерно снижен размер неустойки, отклоняется апелляционной коллегией как необоснованный.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в определении Конституционного Суда РФ от 23.06.2016 N 1363-О, учитывается, что норма п. 1 ст. 333 ГК РФ предписывает суду установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и размером действительного ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку данному критерию, исходя из обстоятельств дела, в соответствии с положениями ст. 71 АПК РФ.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", необоснованность выгоды может выражаться в том, что размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Применительно к настоящему спору суд первой инстанции правомерно снизил размер неустойки, подлежащей взысканию с учетом обстоятельств дела.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы заявителя апелляционной жалобы как не опровергающие выводы суда, а выражающие несогласие с ними и в целом направленные на переоценку доказательств, при отсутствии к тому правовых оснований.

Принимая во внимание вышеизложенное, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 17.09.2019 по делу N А40-131035/19 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Тетюк

Судьи

Е.Е. Кузнецова О.Н. Семикина