Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 декабря 2019 г. N 17АП-15946/19

г. Пермь

02 декабря 2019 г.

Дело N А60-42701/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 25 ноября 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 02 декабря 2019 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Варакса Н. В.

судей Гладких Е.О., Трефиловой Е.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шадриной Ю.В.,

при участии:

от заявителя общества с ограниченной ответственностью "Медилар" (ОГРН 1126679017882, ИНН 6679016523): до перерыва в судебном заседании -Мехонцев Т.Ю. по доверенности от 23.01.2019; после перерыва в судебном заседании - представители не явились;

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ОГРН 1036602648928, ИНН 6658065103) до и после перерыва в судебном заседании: представители не явились;

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя общества с ограниченной ответственностью "Медилар"

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 19 сентября 2019 года по делу N А60-42701/2019

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Медилар"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Медилар" (далее заявитель, ООО "Медилар") обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее заинтересованное лицо, административный орган) от 28.06.2019 N 066/04/14.32-1068/2019 о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ в виде штрафа в размере 533 480 рублей, в части превышающей 100 000 рублей.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 19.09.2019 в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, ООО "Медилар" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт. В апелляционной жалобе приводит доводы о том, что административным органом и судом первой инстанции необоснованно не учтены смягчающие вину обстоятельства (совершение правонарушения впервые, признание вины) и не исследован вопрос об уменьшении суммы административного штрафа в связи с тяжелым финансовым положением общества. Присутствовавший в судебном заседании суда апелляционной инстанции 21.11.2019 представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы.

При подаче апелляционной жалобы ООО "Медилар" заявлено ходатайство об истребовании материалов дела об административном правонарушении и ходатайство о привлечении в качестве третьего лица ООО "Ламет". Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения данных ходатайств, поскольку материалы административного дела представлены административным органом в материалы дела в электронном виде; оснований для привлечения ООО "Ламет" к участию в настоящем деле не имеется, поскольку судебный акт не содержит выводов о правах и обязанностях ООО "Ламет".

Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области с доводами, изложенными в апелляционной жалобе, не согласно по основаниям, указанным в отзыве на апелляционную жалобу; просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании, состоявшемся 21.11.2019, в соответствии со ст.163 АПК РФ объявлен перерыв до 15 час. 00 мин. 25.11.2019. После перерыва судебное заседание суда апелляционной инстанции 25.11.2019 продолжено в том же составе суда.

До начала судебного заседания в суд апелляционной инстанции поступило заявление ООО "Медилар" о приобщении к материалам дела копий бухгалтерского баланса за 2018 год, за 2019 год (9 месяцев), копии квитанции (чека-ордера от 11.03.2019) об оплате штрафа за нарушение антимонопольного законодательства в сумме 20 000 рублей.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области направило сведения, касающиеся отмены предписания от 29.12.2018 N 08-16/3/2018 о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного от недобросовестной конкуренции, копию решения ФАС России от 08.05.2019 N 09/38218/19.

Направленные сторонами сведения и документы приобщены судом апелляционной инстанции к материалами дела.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в соответствии со ст.ст. 266, 26868 АПК РФ.

Из материалов дела следует, что решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 29.12.2018 по делу 08-16/3-2018 признан факт нарушения ООО "Медилар" и ООО "Ламет" в период с 11.11.2016 по 10.07.2018 при участии в открытых аукционах в электронной форме по номерам извещений 0162200011816001858, 0362100032017000136, 0362100032017000159, 0362100032017000178, 0362100032017000199, 036220007291700038, 0362200072917000539, 0162200011817002112, 0362200072917000920, 0162200011818000137, 0362200072918000098, 0362100032018000060, 0362200072918000438 п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в создании картеля - соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, направленного на поддержание цены при проведении открытых аукционов в электронной форме (п. 1 решения).

На основании п. 3 данного решения Управлением Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области в адрес ООО "Медилар" вынесено предписание от 29.12.2018 N 08-16/3-2018, согласно которому ООО "Медилар" предписано перечислить в федеральный бюджет доход в размере 4 874 129,20 рублей, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства. Между тем решением Федеральной антимонопольной службы от 23.04.2019 NА-3/2019 по жалобам ООО Медилар" и ООО "Ламет" отменен п. 3 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 29.12.2018 по делу N 08-16/3-2018; также отменено предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 29.12.2018 N08-16/3-2018 о перечислении в федеральный бюджет дохода в размере 4 874 129,20 рублей, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области в отношении ООО "Медилар" составлен протокол об административном правонарушении от 04.06.2019; и вынесено постановление от 28.06.2019 (резолютивная часть объявлена 26.06.2019) N N066/04/14.32-1068/2019 о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ в виде штрафа в размере 533 480 рублей.

ООО "Медилар", не согласившись с указанным постановлением о привлечении к административной ответственности в части суммы назначенного штрафа, обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводу о наличии состава административного правонарушения, указав на отсутствие оснований для снижения размера назначенного штрафа.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, рассмотрев доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в отзыве на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Имеющимися в материалах дела доказательствами подтверждается создание ООО "Медилар" и ООО "Ламет" в период с 11.11.2016 по 10.07.2018 при участии в открытых аукционах в электронной форме по номерам извещений 0162200011816001858, 0362100032017000136, 0362100032017000159, 0362100032017000178, 0362100032017000199, 036220007291700038, 0362200072917000539, 0162200011817002112, 0362200072917000920, 0162200011818000137, 0362200072918000098, 0362100032018000060, 0362200072918000438 картеля - соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, направленного на поддержание цены при проведении открытых аукционов в электронной форме.

В соответствии с ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вопрос о наличии вины заявителя в совершении административного правонарушения исследован административным органом при рассмотрении дела об административном правонарушении. В оспариваемом постановлении антимонопольным органом обоснованно указано, что у заявителя имелась возможность для соблюдения требований законодательства, однако им не были приняты все зависящие от него меры.

Таким образом, состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ, установлен.

Существенных нарушений порядка привлечения к административной ответственности административным органом не допущено. О времени и месте составления протокола об административном правонарушении ООО "Медилар" извещено надлежащим образом путем направления соответствующего уведомления заказным письмом, которое получено 01.06.2019. Протокол об административном правонарушении от 04.06.2019 составлен в присутствии защитника Галиной Е.О., действующей на основании ордера адвоката N 051223. О времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении ООО "Медилар" также извещено надлежащим образом. Резолютивная часть постановления по делу об административном правонарушении от 26.06.2019 вынесена в присутствии представителя Галиной Е.О., действующей на основании ордера адвоката N 051223.

Постановление о привлечении к административной ответственности принято в пределах установленного ч. 6 ст. 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности.

С учетом конкретных обстоятельств дела, характера и степени общественной опасности правонарушения, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что обстоятельства, свидетельствующие о возможности признания правонарушения малозначительным и применения ст. 2.9 КоАП РФ, отсутствуют.

Вместе с тем по вопросу о назначении административного наказания суд апелляционной инстанции полагает необходимым отметить следующее.

В ч. 3 ст. 4.1 КоАП РФ установлено, что при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

В соответствии с п. 3 примечания к ст. 14.32 КоАП РФ при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, смягчающие административную ответственность, предусмотренные п. 2 - п. 7 ч. 1 ст. 4.2 настоящего Кодекса, а также следующие обстоятельства, смягчающие административную ответственность: 1) лицо, совершившее административное правонарушение, не является организатором ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий и (или) получило обязательные для исполнения указания участвовать в них; 2) лицо, совершившее административное правонарушение, не приступило к исполнению заключенного им ограничивающего конкуренцию соглашения.

В соответствии с п. 5 примечания к ст. 14.32 КоАП РФ за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 1-4, 6 и 7 настоящей статьи, административный штраф на юридическое лицо налагается в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, если такое юридическое лицо (группа лиц, определяемая в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации) добровольно заявило в федеральный антимонопольный орган или его территориальный орган о заключении им недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения либо об осуществлении недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий и в совокупности выполнило следующие условия: лицо признало факт совершения административного правонарушения; лицо отказалось от участия либо дальнейшего участия в соглашении или согласованных действиях; представленные сведения и документы являются достаточными для установления события административного правонарушения.

Таким образом, обстоятельства, на которые ссылается ООО "Медилар" в качестве смягчающих ответственность обстоятельств (совершение правонарушения впервые, признание вины), не учитываются в качестве смягчающих ответственность обстоятельств при назначении административного наказания за вменяемое правонарушение; при этом то обстоятельство, что лицо признало факт совершения административного правонарушения, может быть учтено в качестве смягчающего ответственность обстоятельства при условии, что лицо добровольно заявило в антимонопольный орган о заключении им недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством соглашения либо об осуществлении недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством действий.

Между тем наличие обстоятельств, перечисленных в п. 2 - п. 7 ч. 1 ст. 4.2 КоАП РФ, в п. 3, п. 5 примечания к ст. 14.32 КоАП РФ, материалами дела не подтверждается. В связи с чем изложенные в апелляционной жалобе ООО "Медилар" доводы о том, что административным органом и судом первой инстанции необоснованно не учтены смягчающие вину обстоятельства, и о возможности назначения минимального размера административного штрафа, судом апелляционной инстанции не принимаются.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции полагает необходимым учесть следующее.

На основании ч.3.2, ч.3.3. ст.4.1 КоАП РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

При назначении административного наказания в соответствии с ч.3.2 настоящей статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса.

Из материалов дела видно, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции ООО "Медилар" просило применить положения ст. 4.1 КоАП РФ, ссылаясь на тяжелое финансовое положение, наличие кредиторской задолженности, отсутствие отягчающих обстоятельств.

Между тем содержания оспариваемого постановления по делу об административном правонарушении и судебного акта суда первой инстанции следует, что вопрос о возможности применения положений ч.3.2, ч. 3.3 ст. 4.1 КоАП РФ и снижения штрафа ниже низшего предела санкции, административным органом и судом первой инстанции надлежащим образом не исследовался, мотивы, по которым суд первой инстанции не принял во внимание доводы общества, в судебном акте суда первой инстанции не приведены.

Суд апелляционной инстанции, исследовав представленный в материалы дела бухгалтерский баланс за 2017 год, из которого следует, что прибыль общества за отчетный 2017 года составила 325 000 рублей, а также представленные в суд апелляционной инстанции бухгалтерский баланс за 2018 года, из которого следует, что прибыль обществ за отчетный 2018 года составляет 470 000 рублей, и бухгалтерский баланс за 2019 год (9 месяцев), из которого следует, что за 9 месяцев 2019 года убыток составил 539 000 рублей, полагает, что данные документы свидетельствуют о тяжелом финансовом положении ООО "Медилар" и несоответствии назначенного административным органом размера штрафа 533 480 рублей принципам справедливости, соразмерности наказания.

Данные обстоятельства административным органом не опровергнуты.

Принимая во внимание представленные в материалы дела доказательства, подтверждающие тяжелое финансовое положение юридического лица, отсутствие отягчающих обстоятельств, суд апелляционной инстанции полагает возможным в порядке ч.3.2, ч.3.3 ст.4.1 КоАП РФ снизить размер назначенного штрафа ниже низшего предела - до 266 740 рублей.

При этом ссылки ООО "Медилар" на изначально неверный расчет административным органом размера штрафа, судом апелляционной инстанции не принимаются, поскольку даже с учетом приведенного обществом расчета размера изначального штрафа (без смягчающих обстоятельств) в сумме 316 740 рублей, назначенный судом апелляционной инстанции размер штрафа 266 740 рублей не превышает данной суммы.

С учетом изложенного решение суда первой инстанции подлежит изменению в соответствующей части.

Руководствуясь ст.ст. 176, 258, 266, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 19 сентября 2019 года по делу N А60-42701/2019 изменить, изложить резолютивную часть в следующей редакции:

"Требования общества с ограниченной ответственностью "Медилар" удовлетворить частично.

Признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области по делу об административном правонарушении N 066/04/14.32-1068/2019 от 28.06.2019 в части наложения штрафа в размере, превышающем 266740 рублей.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказать".

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Н.В. Варакса

Судьи

Е.О. Гладких Е.М. Трефилова