Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 декабря 2019 г. N 19АП-3454/19

город Воронеж

04 декабря 2019 г.

Дело N А36-826/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 27 ноября 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 04 декабря 2019 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Миронцевой Н.Д.,

судей Семенюта Е.А.,

Осиповой М.Б.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Малюгиным П.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области на решение Арбитражного суда Липецкой области от 09.04.2019 по делу N А36-826/2019 (судья Хорошилов А.А.), принятое по заявлению акционерного общества "Газпромбанк" (ОГРН 1027700167110) о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области от 06.11.2018,

при участии:

от управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области: Селезнева Ю.В., представитель по доверенности от 09.01.2019 сроком по 31.12.2019;

от акционерного общества "Газпромбанк": Кожевникова О.С., представитель по доверенности от 16.12.2016 сроком по 31.03.2020; Крахмаль Е.А., представитель по доверенности от 18.03.2019,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Газпромбанк" (далее - АО "Газпромбанк", Банк, заявитель) обратился в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением к управлению Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области (далее - УФАС по Липецкой области, управление, антимонопольный орган) о признании недействительным решения Комиссии УФАС по Липецкой области от 06.11.2018, принятого по результатам рассмотрения дела N 16 о нарушении Банком требований части 7 статьи 5, пункта 2 части 2 и части 3 статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе, Закон N 38-ФЗ).

Решением Арбитражного суда Липецкой области от 09.04.2019 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, УФАС по Липецкой области обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой и просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Считает, что информацию о предоставлении потребительского кредита, указанную в рекламе мелким шрифтом, следует признать фактически отсутствующей, не доведенной до потребителя надлежащим образом, а потребителей - лишенными возможности получить полную информацию об условиях предоставления кредита.

Просит учесть, что реклама распространялась вблизи проезжей части на Лебедянском шоссе, и информация, указанная мелким шрифтом фактически была недоступна лицам, находящимся в движущем транспортном средстве. Пешеходная зона вблизи расположения рассматриваемой рекламы отсутствует.

От АО "Газпромбанк" поступили письменные возражения с просьбой оставить решение суда первой инстанции без изменения.

Считает спорную рекламу соответствующей требованиям Закона о рекламе и доступной ее для восприятия с позиции обычного потребителя, поскольку полагает возможным остановку транспортного средства для ее прочтения.

В судебном заседании представитель УФАС по Липецкой области поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представители АО "Газпромбанк" возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Судом апелляционной инстанции приобщены данные о размере рекламного щита, о шрифте и иных характеристиках текста.

В ходе судебного разбирательства установлено следующее.

По результатам проведенного осмотра должностными лицами УФАС по Липецкой области 06.08.2018 выявлен факт размещения рекламной конструкции на Лебедянском шоссе Липецкой области о чем был составлен соответствующий акт осмотра рекламы. Указанный акт составлен с применением средств фотофиксации.

В акте осмотра рекламы от 06.08.2018 зафиксировано, что на указанной рекламной конструкции содержится рекламная информация следующего содержания: "Есть желание? Не стоит откладывать! Легкий кредит от 11,4% ставка по кредиту. 8-800-100-07-01, gazprombank.ru * 701 для абонентов МТС, Билайн, Мегафон, Теле 2, Мотив".

Кроме того, в акте осмотра отражено, что мелкий шрифт не является читаемым. Пешеходная зона вблизи рекламной конструкции отсутствует.

13.08.2018 антимонопольным органом был направлен запрос в АО "Газпромбанк" о предоставлении информации и документов о владельце вышеуказанной рекламы и основаниях ее размещения.

В соответствии с представленными пояснениями от 27.08.2018 N 4/2612, рекламопроизводителем является АО "Газпромбанк". К указанному письму приложены соответствующие документы.

Рассматриваемая реклама была демонтирована 31.08.2018, плакаты, как следует из пояснений - уничтожены.

Определением от 08.10.2018 в отношении АО "Газпромбанк" было возбуждено производство по делу N 16 по признакам нарушения требований ч.7 ст.5, п.2 ч.2 и ч.3 ст.28 Закона о рекламе.

По результатам рассмотрения указанного дела Комиссией УФАС по Липецкой области с участием представителя Банка было принято решение от 06.11.2018, в соответствии с которым реклама Банка признана ненадлежащей как несоответствующая требованиям ч.7 ст.5, п.2 ч.2 и ч.3 ст.28 Закона о рекламе.

Антимонопольный орган сделал вывод о недоведении надлежащим образом до потребителя обязательной информации, указанной в рекламе мелким шрифтом. При этом были учтены особенности размещения рекламы (месторасположение над проезжей частью дороги, ограниченное время считывания информации, размер шрифта, которым были изложены существенные условия получения услуги, а также высота расположения рекламной конструкции и пр.).

Предписание об устранении нарушения законодательства о рекламе было решено Банку не выдавать в связи с прекращением распространения рекламы.

В соответствии с п.3 решения материалы дела передаются должностному лицу УФАС по Липецкой области для возбуждения дела об административном правонарушении.

Не согласившись с вынесенным решением, АО "Газпромбанк" обратилось в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.

Исследовав материалы дела, заслушав лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Согласно статье 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе, предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В силу ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременное несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона N 38-ФЗ рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В пункте 2 статьи 3 названного Закона указано, что объектом рекламирования является товар (в том числе работа, услуга), средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В силу части 7 статьи 5 Закона N 38-ФЗ не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

В силу части 1 статьи 28 Закона N 38-ФЗ реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг должна содержать наименование или имя лица, оказывающего эти услуги (для юридического лица - наименование, для индивидуального предпринимателя - фамилию, имя, отчество).

Согласно пункту 2 части 2 статьи 28 Закона N 38-ФЗ реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг не должна умалчивать об иных условиях оказания соответствующих услуг, влияющих на сумму доходов, которые получат воспользовавшиеся услугами лица, или на сумму расходов, которую понесут воспользовавшиеся услугами лица, если в рекламе сообщается хотя бы одно из таких условий.

Реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, признается ненадлежащей в соответствии с подпунктом 4 статьи 3 Закона о рекламе.

При этом, применительно к специфике рекламного дела в отношении услуг кредитных организаций, к условиям, влияющим на стоимость кредита, в частности, могут относиться условия о размере процентной ставки, сумме и сроке кредита, платежах и комиссиях по кредитным операциям, а также о дополнительных расходах заемщика, связанных с получением кредита (по страхованию рисков, в том числе жизни, здоровья потенциального заемщика, нотариальному заверению документов, предоставлению обеспечения по кредитному договору, оценке имущества, передаваемого в залог, и др.).

Отсутствие в рекламе какой-либо существенной части информации о кредите приводит к искажению смысла рекламы и способствует введению в заблуждение потребителей, имеющих намерение воспользоваться рекламируемым кредитом.

При этом рекламодатель вправе выбрать форму, способ и средства рекламирования своего товара. Однако при этом он должен соблюдать обязательные требования, предъявляемые Законом о рекламе к рекламе, в частности о включении в рекламу предупреждающих надписей, обязательных сведений или условий оказания услуг. Поэтому если информация изображена таким образом, что она не воспринимается или плохо воспринимается потребителем (шрифт (кегль), цветовая гамма и тому подобное), и это обстоятельство приводит к искажению ее смысла и вводит в заблуждение потребителей рекламы, то данная информация считается отсутствующей, а соответствующая реклама ненадлежащей в силу того, что она не содержит части существенной информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования (часть 7 статьи 5 Закона о рекламе). При этом оценка такой рекламы осуществляется с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями.

При этом возможность уточнения подробностей о рекламируемой банковской услуге - кредите и его условиях не заменяет опубликования существенных сведений, отсутствие которых способно ввести потребителя в заблуждение относительно рекламируемого продукта.

Соответствующая правовая позиция отражена в постановлении Президиума ВАС РФ от 31.03.2009 N 15340/08 и пунктах 25 и 28 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58).

В материалы дела банком представлены характеристики рекламы под условным названием "Легкий кредит": она выдержана в общей цветовой гамме, темный шрифт расположен на белом фоне, размер шрифта специально рассчитан, что обеспечивает контрастность изображения, изображение постоянное, имеется ссылка на сайт банка. Шрифт рекламы сопоставим с дорожными указателями, влияющими на безопасность движения. Кроме того, текст, содержащий условия кредита, занимает около 30% рекламной конструкции. Информация по условиям получения потребительского кредита имеет размер и расположение, позволяющее потребителю различать текст на расстоянии 12-15 м от объекта наружной рекламы, если уделить этому достаточное время.

Вместе с тем, спорная рекламная конструкция расположена на обочине вдоль проезжей части, в отсутствие пешеходной зоны и специально выделенных мест для парковки, остановки транспортных средств. Фактически рекламная информация рассчитана на водителей, пассажиров проезжающего автотранспорта, и прочтение мелкого шрифта не представляется для них возможным без создания угрозы безопасности дорожного движения.

С учетом приведенных положений и разъяснений законодательства о рекламе, исходя из конкретных места ее размещения и условий считывания (в процессе дорожного движения (либо управления транспортным средством) на разрешенной на шоссе скорости, апелляционная коллегия считает правовую позицию и доводы УФАС по Липецкой области в отношении спорной рекламной конструкции и содержащейся на ней информации заслуживающей внимания.

Указанная правовая позиция соответствует правовой позиции Арбитражного суда Центрального округа, изложенной в постановлении от 02.09.2019 N Ф10-3740/2019 по делу N А36-12975/2018.

Между тем, в силу распределения бремени доказывания в соответствии с требованиями п.5 ст.200 АПК РФ, именно на антимонопольный орган возлагается бремя доказывания факта невозможности прочтения спорного текста существенных условий кредитования не только путем субъективного восприятия его антимонопольным органом, судом, а путем представления иных объективных доказательств, в частности, оценки расстояния от рекламной конструкции, с которого производилась фотосъемка, расстояния, с которого, по мнению УФАС по Липецкой области, текст не подлежит прочтению, наличию/отсутствию возможности прочтения текста за определенный период времени, учитывая стационарный и неизменяющийся характер рекламного баннера, соотношение шрифта крупными буквами и более мелкими, высоту конструкции.

При отсутствии иных доказательств, относящихся к предмету доказывания со стороны антимонопольного органа, вывод о том, что спорная реклама может создавать у потребителя ожидания, не соответствующие реальным свойствам рекламного товара, в том числе финансовых услуг, то есть ввести их в заблуждение, основан лишь на предположении, поэтому он не может быть принят судом в качестве достоверно установленного обстоятельства.

В материалы дела не представлено объективных доказательств, в подтверждение приведенных УФАС доводов.

При указанных обстоятельствах доводы апелляционной жалобы не могут быть признаны обоснованными и подлежат отклонению как недоказанные.

При таких обстоятельствах, принимая во внимание Постановление АС ЦО по делу N А36-12975/2018, оснований для переоценки выводов суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы, апелляционная коллегия не усматривает.

Нарушений норм процессуального права, которые в соответствии со ст. 270 АПК РФ являются основанием к отмене или изменению судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

В связи с чем, оснований для отмены решения суда первой инстанции не имеется.

Вопрос о распределении расходов по уплате государственной пошлины судом не решается, так как на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 337.37 Налогового кодекса органы государственной власти, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, от ее уплаты освобождены.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Липецкой области от 09.04.2019 по делу N А36-826/2019 оставить без изменения, а апелляционную жалобу управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Н.Д. Миронцева

Судьи

Е.А. Семенюта М.Б. Осипова