Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 декабря 2019 г. N 09АП-66628/19

г. Москва

05 декабря 2019 г.

Дело N А40-117011/19

Резолютивная часть постановления объявлена 05 декабря 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 декабря 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.,

судей:	Марковой Т.Т., Лепихина Д.Е.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ПАО "Горнометаллургическая компания "Норильский никель"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.09.2019 г. по делу N А40-117011/19,

принятое судьей А.В. Бедрацкой,

по заявлению ПАО "Горно-металлургическая компания "Норильский никель"

к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 5

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя:	Полушин И.С. по доверенности от 11.10.2019, Бушин С.И. по доверенности от 28.05.2019;
от заинтересованного лица:	Шемякин А.А. по доверенности от 10.10.2019, Замятии Е.А. по доверенности от 09.10.2019, Яременко И.В. по доверенности от 26.11.2019;

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество "Горно-металлургическая компания "Норильский никель" (далее - Заявитель, ПАО "ГМК "Норильский никель", Общество) обратилось в арбитражный суд города Москвы с заявлением к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 5 (далее - Заинтересованное лицо, МИ ФНС по КН N 5, Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения МИ ФНС по КН N 5 N 56-15-15/02/13/1469 от 24.09.2018 г.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18.09.2019 г. в удовлетворении заявления ПАО "ГМК "Норильский никель" отказано.

Не согласившись с вынесенным решением, ПАО "ГМК "Норильский никель" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Заявителя, при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

В судебном заседании представители Общества доводы апелляционной жалобы поддержали.

Представители МИ ФНС по КН N 5 возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу; считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав позиции представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Судом первой инстанции установлено, что Инспекцией в соответствии со статьей 89 Налогового кодекса Российской Федерации проведена выездная налоговая проверка ПАО "ГМК "Норильский никель", по всем налогам и сборам, за исключением налога на прибыль организаций за период с 01.01.2015 г. по 31.12.2016 г.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки Инспекцией составлен Акт налоговой проверки от 04.06.2018 г. N 56-15-15/03/10/983 (далее - Акт налоговой проверки) (т.1 л.д.16-76), рассмотрены письменные возражения на Акт налоговой проверки (т.1 л.д.77-113), вынесено решение от 24.09.2018 г. N 56-15-15/02/13/1469 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (далее - Решение) (т.1 л.д.114-198), согласно которому:

- по пункту 2.2 Решения. Обществом в нарушение статей 374, 375, пункта 3 статьи 380 НК РФ занижена налоговая база по налогу на имущество организаций, что привело к неполной уплате налога на имущество организаций за 2015-2016 гг. в общей сумме 178 556 697 руб.

Основанием для указанного доначисления послужили выводы МИ ФНС по КН N 5 о том, что Обществом неправомерно применена пониженная ставка к основным средствам, не относящимся к линиям энергопередач, а также сооружениям, не являющимся их неотъемлемой технологической частью.

Не согласившись с Решением Инспекции, Заявитель обратился с апелляционной жалобой от 29.10.2018 г. N ГМК/16924 (вх. N19345 от 29.10.2018 г.) (т.2 л.д.1-28) в Федеральную налоговую службу.

Решением ФНС России от 06.02.2019 г. N СА-4-9/2002@ (т.2 л.д.31-50) решение Инспекции отменено в части вывода, изложенного в пункте 2.1.3 Решения, в остальной части апелляционная жалоба Общества оставлена без удовлетворения.

Суд первой инстанции, отказывая Обществу в удовлетворении заявления, обоснованно руководствовался следующим.

ПАО "ГМК "Норильский никель", со ссылкой на пункт 3 статьи 380 НК РФ считает неправомерным позицию Инспекции, согласно которой имущество может быть отнесено к перечню, утвержденному Постановлением Правительства РФ от 30.09.2004 г. N 504 "О перечне имущества, относящегося к железнодорожным путям общего пользования, федеральным автомобильным дорогам общего пользования, магистральным трубопроводам, линиям энергопередачи, а также сооружений, являющихся неотъемлемой технологической частью указанных объектов" (далее - Постановление N 504) только при условии участия спорных объектов в транзите энергии сторонним потребителям.

Указанный налогоплательщиком довод является суд первой инстанции правильно признал несостоятельным по следующим основаниям:

В соответствии с пунктом 1 статьи 372 НК РФ налог на имущество организаций устанавливается Кодексом и законами субъектов Российской Федерации, вводится в действие в соответствии с Кодексом законами субъектов Российской Федерации и с момента введения в действие обязателен к уплате на территории соответствующего субъекта Российской Федерации.

Согласно пунктом 2 статьи 372 НК РФ законодательные (представительные) органы субъектов Российской Федерации, устанавливая налог, определяют налоговую ставку в пределах, установленных главой 30 НК РФ, порядок и сроки уплаты налога.

В силу пункта 1 статьи 374 НК РФ объектами налогообложения для российских организаций признается движимое и недвижимое имущество (в том числе имущество, переданное во временное владение, в пользование, распоряжение, доверительное управление, внесенное в совместную деятельность или полученное по концессионному соглашению), учитываемое на балансе в качестве объектов основных средств в порядке, установленном для ведения бухгалтерского учета, если иное не предусмотрено ст. 378, 378.1 и 378.2 Кодекса.

Пунктом 3 статьи 380 НК РФ предусмотрено, что налоговые ставки, определяемые законами субъектов Российской Федерации в отношении железнодорожных путей общего пользования, магистральных трубопроводов, линий энергопередачи, а также сооружений, являющихся неотъемлемой технологической частью указанных объектов, не могут превышать в 2013 году 0,4 процента, в 2014 году - 0,7 процента, в 2015 году -1,0 процента, в 2016 году - 1,3 процента, в 2017 году - 1,6 процента, в 2018 году - 1,9 процента. Перечень имущества, относящегося к указанным объектам, утверждается Правительством Российской Федерации.

Перечень имущества, относящегося к железнодорожным путям общего пользования, федеральным автомобильным дорогам общего пользования, магистральным трубопроводам, линиям энергопередачи, а также сооружений, являющихся неотъемлемой технологической частью указанных объектов утвержден Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 г. N 504.

НК РФ не содержит понятия "линии энергопередачи".

Согласно пункту 1 статьи 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в НК РФ, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства.

Правовые основы в сфере электроэнергетики установлены Федеральным законом от 26.03.2003 г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике (далее - Закон N 35-ФЗ).

В статье 3 Закона N 35-ФЗ определены следующие понятия:

субъекты электроэнергетики - лица, осуществляющие деятельность в сфере электроэнергетики, в том числе производство электрической, тепловой энергии и мощности, приобретение и продажу электрической энергии и мощности, энергоснабжение потребителей, оказание услуг по передаче электрической энергии, оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике, сбыт электрической энергии (мощности), организацию купли-продажи электрической энергии и мощности;

потребители электрической энергии - лица, приобретающие электрическую энергию для собственных бытовых и (или) производственных нужд;

объекты электроэнергетики - это имущественные объекты, непосредственно используемые в процессе производства, передачи электрической энергии, оперативно-диспетчерского управления в электроэнергетике и сбыте электрической энергии, в том числе объекты электросетевого хозяйства;

объекты электросетевого хозяйства - линии электропередачи, трансформаторные и иные подстанции, распределительные пункты и иное предназначенное для обеспечения электрических связей и осуществления передачи электрической энергии оборудование.

Согласно пункту 2 статьи 5 Закона N 35-ФЗ экономической основой функционирования электроэнергетики является обусловленная технологическими особенностями функционирования объектов электроэнергетики система отношений, связанных с производством и оборотом электрической энергии и мощности на оптовом и розничных рынках.

В соответствии с Приказом Минэнерго РФ от 13.01.2003 г. N 6 "Об утверждении правил технической безопасности электроустановок потребителей" под линиями электропередач понимается электрическая линия, выходящая за пределы электростанции или подстанции и предназначенная для передачи электрической энергии.

В соответствии с пунктом 34 ГОСТ 19431-84 "Государственный стандарт Союза ССР. Энергетика и Электрификация. Термины и определения", утвержденного постановлением Госстандарта СССР от 27.03.1984 г. N 1029, линия электропередачи - это электрическая линия, выходящая за пределы электростанции или подстанции и предназначенная для передачи электрической энергии на расстояние.

В Постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 04.06.2018 г. N Ф07-6089/2018 по делу N А13-10261/2016 судом отмечено, что исходя из положений п. 3 ст. 380 НК РФ, Перечня N 504, Федерального закона от 26.03.2003 г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", Федерального закона от 27.07.2010 г. N 190-ФЗ "О теплоснабжении" и отраслевых нормативных правовых актов и стандартов следует, что законодатель предусмотрел применение пониженной налоговой ставки в отношении не всего имущества субъектов электроэнергетики, которыми в силу статьи 3 Закона N 35-ФЗ являются лица, осуществляющие деятельность в сфере электроэнергетики, в том числе энергоснабжение потребителей. Кроме того, в Постановлении Арбитражного суда Уральского округа от 21.11.2017 г. N Ф09-7100/17 по делу N А71-971/2017, суд указал, что налогоплательщиком неправомерно применена пониженная налоговая ставка, установленная пунктом 3 статьи 380 НК РФ, поскольку спорные основные средства используются обществом для собственных нужд, а не для передачи электроэнергии иным субъектам (в том числе потребителям электрической энергии).

Таким образом, как правильно указал суд первой инстанции, последовательный анализ понятия "линия электропередачи" показывает, что законодатель связывает его, в первую очередь, с процессом передачи электроэнергии от источника к потребителю, в связи с чем налоговым органом правомерно сделан вывод о том, что имущество может быть отнесено к перечню Постановления N 504 только при условии участия спорных объектов в транзите энергии сторонним потребителям.

Общество, ссылаясь на Экспертизу ФГБОУ ВО "Ивановский государственный энергетический университет им. В.И. Ленина." (т.3 л.д.1-249) считает заключение экспертов Некоммерческого партнерства "Гильдия профессиональных экспертов и оценщиков" (далее - НК "ГПЭиО") (т.2 л.д.110-165), недостоверным доказательством.

Указанный довод правильно отклонен судом первой инстанции по следующим основаниям:

Налоговый орган в рамках налоговой проверки провел техническую экспертизу относительно имущества, которое может быть отнесено к льготируемому, когда оно не только своим наименованием подходит под код ОКОФ, утв. Постановлением N 504, но и соответствует признакам целевого назначения группировок этих объектов и функционально подходит под понятие "линии электропередачи и сооружения, являющиеся их неотъемлемой частью".

В качестве экспертов для проведения технической экспертизы были привлечены эксперты НК "ГПЭиО".

По результатам экспертного заключения налоговым органом были получены ответы на вопросы, поставленные в рамках проведения экспертизы, а именно:

Вопрос N 1: Относятся ли объекты основных средств налогоплательщика с учётом их назначения, технических характеристик и свойств к линиям энергопередачи и (или) сооружениям, являющимся неотъемлемой технологической частью таких объектов, в соответствии с Постановлением N 504?

Вопрос N 2: Относятся ли заявленные Обществом объекты основных средств, в отношении которых применена пониженная налоговая ставка в соответствии с п. 3 ст. 380 НК РФ, к линиям энергопередачи и (или) являются их неотъемлемой технологической частью?

Ответ на вопрос N 1: Объекты основных средств (2880 объектов в 2015 г., 3018 объектов в 2016 г.), не относятся к объектам утв. Постановлением N 504, исключение составляют 241 объект в 2015 г., 244 объекта в 2016 г.

Ответ на вопрос N 2: Заявленные Обществом объекты основных средств (2880 объектов в 2015 г., 3018 объектов в 2016 г.), в отношении которых применена пониженная налоговая ставка в соответствии с п. 3 ст. 380 НК РФ, не относятся к линиям энергопередачи и (или) не являются их неотъемлемой технологической частью, исключение составляют 241 объект в 2015 г., 244 объекта в 2016 г.

Порядок проведения экспертизы по смыслу статьи 95 НК РФ, которая назначается в случае, если для возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле, предусматривает дополнительные гарантии соблюдения прав и законных интересов налогоплательщика.

Инспекцией соблюден порядок назначения экспертизы, Общество было ознакомлено с постановлением о назначении технической экспертизы, ему разъяснены права, предусмотренные п. 7 ст. 95 НК РФ.

Эксперты НК "ГПЭиО" были привлечены в качестве экспертов для проведения технической экспертизы.

В силу пункта 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 г. N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" вопросы права и правовых последствий оценки доказательств относятся к исключительной компетенции суда.

Кроме того, согласно пункту 6 статьи 95 НК РФ должностное лицо налогового органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить его права, предусмотренные пунктом 7 статьи 95 НК РФ.

В соответствии с пунктом 7 статьи 95 НК РФ при назначении и производстве экспертизы проверяемое лицо имеет право:

- заявить отвод эксперту;

- просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц;

- представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта;

- присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту;

- знакомиться с заключением эксперта.

Таким образом, у налогоплательщика имеется целый спектр процессуальных прав в случае, если налоговым органом назначается экспертиза.

Из пункта 9 статьи 95 НК РФ следует, что проверяемому лицу, предоставляется право дать свои объяснения и заявить возражения, а также просить о постановке дополнительных вопрос эксперту и о назначении дополнительной или повторной экспертизы.

В случае недостаточной ясности или полноты заключения проведенной экспертизы в соответствии с пунктом 10 статьи 95 НК РФ может назначаться дополнительная экспертиза, которая поручается тому эксперту, который проводил первичную экспертизу, либо другому.

Кроме этого, если существуют сомнения в правильности заключения эксперта или обоснованности его выводов, может быть назначена повторная экспертиза, только поручается она уже другому эксперту.

Дополнительная и повторная экспертизы осуществляются также с соблюдением требований, предусмотренных статьей 95 НК РФ.

Ознакомившись с постановлением о производстве экспертизы, налогоплательщик реализовал свое право, предусмотренное положениями статьи 95 НК РФ, в частности, поставил дополнительные вопросы эксперту, заявил ходатайство об отводе эксперта и организации, проводившей экспертизу, имел возможность присутствовать при производстве экспертизы, но не воспользовался предоставленным ему правом.

Общество не согласившись с постановкой вопросов перед экспертами и их выводами, привлекло ФГБОУ ВО "Ивановский государственный энергетический университет имени В.И. Ленина" (далее - Эксперты) для получения альтернативного заключения.

Перед Экспертами поставлены следующие вопросы:

1. "Используются ли объекты основных средств при передаче энергии (электрической, тепловой) сторонним организациям?"

2."Могут ли объекты основных средств потенциально использоваться в процессе передачи энергии (электрической, тепловой) сторонним организациям?".

3. "Относятся ли спорные объекты основных средств к перечню, утвержденному Постановлением N 504?".

В результате чего, по мнению экспертов 100 объектов в 2015 году и 106 объектов в 2016 году, которые участвуют в транзите энергии третьим лицам, 168 объектов в 2015 году и 187 объектов в 2016 году, которые потенциально могут использоваться при передаче энергии сторонним организациям, также 402 объекта в 2015 и 426 в 2016 относятся к перечню утвержденному Постановлением N 504.

В соответствии с положениями статьи 95 НК РФ налоговые органы вправе проводить в рамках мероприятий налогового контроля экспертизы.

Вышеуказанной статьей предусмотрены действия налоговых органов в рамках проведения экспертизы по соблюдению прав налогоплательщиков, в отношении которых осуществляется экспертиза.

На основании вышеизложенного, при проведении экспертизы по инициативе налогоплательщика по принципу аналогии права налогоплательщиком должны быть соблюдены положения пункта 7 статьи 95 НК РФ.

Инспекция была лишена возможности заявить отвод эксперту, просить о назначении эксперта из числа указанных Инспекцией лиц, представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта. Экспертиза ФГБОУ ВО "Ивановский государственный энергетический университет им. В.И. Ленина." была проведена за рамками налоговой проверки.

Такой же вывод нашел отражение в Определении ВС РФ от 04.06.2018 г. по делу N 40-25121/17-20-190 где суд указал, что результаты почерковедческой экспертизы подписи Янбарисова В.К., проведенной экспертом "Урало-Поволжского объединения судебных экспертов" Раковым А.Г., не могут быть признаны допустимым доказательством, так как данная экспертиза была проведена с нарушением прав налогового органа, предусмотренных пунктом 7 статьи 95 НК РФ. Инспекция была лишена возможности заявить отвод эксперту, просить о назначении эксперта из числа указанных Инспекцией лиц; представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта.

В решении АС г. Москвы по делу N А40-179979/18-20-4277 суд указал, что Инспекция, несмотря на то, что является стороной настоящего процесса, Заявителем о проведении исследований уведомлена не была, а также была лишена возможности присутствовать при проведении исследования, ставить дополнительные вопросы эксперту, давать пояснения эксперту и пользоваться иными правами, предоставленными арбитражно-процессуальным законодательством. Данное обстоятельство само по себе влечет признание указанных заключений технических экспертиз спорных имущественных объектов недопустимыми доказательством.

Кроме того, по некоторым спорным объектам Экспертами были даны ответы на поставленные вопросы в отсутствие соответствующей документации. Так, на странице 32 Экспертизы ФГБОУ ВО "Ивановский государственный энергетический университет им. В.И. Ленина." по объекту "Трансформаторная подстанция КТПН-893К инв. N 4024" Экспертами указано: "По причине отсутствия документации выводы об использовании данного оборудования при передаче электрической энергии сторонним организациям сделать не представляется возможным". Далее Эксперты делают вывод о том, что вышеуказанный объект: "Относится к имуществу, указанному в постановлении Правительства РФ от 30.09.2004 г. N 504, а также потенциально может быть использован в процессе передачи электрической энергии сторонним организациям.." Также налогоплательщиком не приложена первичная документация, на основании анализа которой были даны ответы на поставленные перед Экспертами вопросы.

Согласно частям 1, 2 статьи 67 АПК РФ арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу. Арбитражный суд не принимает поступившие в суд документы, содержащие ходатайства о поддержке лиц, участвующих в деле, или оценку их деятельности, иные документы, не имеющие отношения к установлению обстоятельств по рассматриваемому делу, и отказывает в приобщении их к материалам дела.

В соответствии со статьей 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Таким образом, суд первой инстанции верно счёл, что результаты экспертного заключения НК "ГПЭиО" являются относимым и допустимым доказательством, а представленные результаты экспертизы налогоплательщика ввиду нереализованных налоговым органом прав не могут являться относимым и допустимым доказательством.

Также суд первой инстанции правильно указал, что ПАО "ГМК "Норильский никель", ошибочно утверждает, что налоговым органом не проведено соотнесение объектов, указанных в Постановлении N 504 с объектами, имеющимися у налогоплательщика, не принято во внимание, что часть объектов используется (может использоваться) в передаче энергии для собственных нужд, а также третьим лицам ввиду следующего.

В Постановлении N 504 приведены наименования сложных технологических объектов, относящихся к линиям энергопередачи, а также сооружения, являющиеся их неотъемлемой технологической частью, и соответствующие этим объектам коды ОКОФ. Согласно письму Минфина РФ от 13.07.2006 г. N 03-06-01-04/143 объектом классификации материальных основных фондов в Общероссийском классификаторе основных фондов (ОКОФ) является объект со всеми приспособлениями и принадлежностями или отдельный конструктивно обособленный предмет или обособленный комплекс конструктивно сочлененных предметов.

Перечень имущества, относящегося к указанным объектам, утвержденный настоящим постановлением, сформирован с использованием данных Общероссийского классификатора основных фондов (ОКОФ).

Как следует из Общероссийского классификатора основных фондов ОК 013-2014 (СНС 2008), группировки объектов в ОКОФ образованы в основном по признакам назначения, связанным с видами деятельности, осуществляемыми с использованием этих объектов и производимыми в результате этой деятельности продукцией и услугами. В соответствии с перечнем, указанным в настоящем постановлении, налогообложению по пониженной налоговой ставке подлежат как объекты, коды которых непосредственно перечислены в Перечне, так и сооружения, являющиеся неотъемлемой технологической частью указанных объектов. Коды ОКОФ по таким сооружениям в Перечне не приведены.

Поскольку коды объектов основных средств по ОКОФ являются более детализированными, чем указанные в Постановлении, то в случае несовпадения инвентарного кода объекта по ОКОФ с кодом ОКОФ, указанным в Перечне, определение подлежащего налогообложению имущества, относящегося к соответствующему разделу Перечня, производится по совпадению фактического наименования имущества с примечаниями Перечня.

Вместе с тем, следует учитывать, что имущество может быть отнесено к таковому перечню тогда, когда оно не только своим наименованием подходит под код ОКОФ, определенный в Постановлении, но и соответствует признакам целевого назначения группировок этих объектов и фактического использования, а также функционально подходит под понятие "линии энергопередачи или сооружения, являющиеся их неотъемлемой технологической частью" и используются для передачи электроэнергии третьим лицам.

Исходя из системного толкования положений Постановления N 504, налогообложению по пониженной налоговой ставке подлежит имущество организаций, предназначенное именно для передачи электроэнергии по линиям электропередач.

В рамках соблюдения прав и законных интересов налогоплательщика налоговым органом были истребованы необходимые документы на основании требований о представлении документов (информации) от 25.04.2017 г. N 3, от 02.06.2017 г. N 5 и от 06.03.2018 г. N 16, а также в целях использования специальных познаний в области определения законности применения пониженной налоговой ставки, предусмотренной п. 3 ст. 380 НК РФ, в отношении ряда объектов недвижимого имущества, включённого в перечень, утв. Постановлением N 504 и на основании Постановления налогового органа от 29.03.2018 г. N 1 назначена техническая экспертиза.

Согласно указанному Постановлению перед организацией, проводящей экспертизу, поставлены следующие вопросы:

1. относятся ли объекты основных средств налогоплательщика (ПАО "ГМК "Норильский никель") с учётом их назначения, технических характеристик и свойств к линиям энергопередачи и (или) сооружениям, являющимся неотъемлемой технологической частью таких объектов, в соответствии с постановлением Правительства РФ от 30.09.2004 г. N 504 "О перечне имущества, относящегося к железнодорожным путям общего пользования, федеральным автомобильным дорогам общего пользования, магистральным трубопроводам, линиям энергопередачи, а также сооружений, являющихся неотъемлемой технологической частью указанных объектов",

2. относятся ли заявленные Обществом объекты основных средств, в отношении которых применена пониженная налоговая ставка в соответствии с пунктом 3 статьи 380 НК РФ, к линиям энергопередачи и (или) являются их неотъемлемой технологической частью.

В соответствии с Заключением эксперта от 01.06.2018 г. по результатам проведения технической экспертизы основных средств ПАО "ГМК "Норильский никель" в связи с необходимостью оценки их соответствия Постановлению Правительства РФ от 30 сентября 2004 года N 504 представлены ответы на вопросы, поставленные в рамках проведения экспертизы, а именно:

Ответ на вопрос N 1: Объекты основных средств (2880 объектов в 2015 г., 3018 объектов в 2016 году), в отношении которых Общество применило пониженную налоговую ставку, предусмотренную пунктом 3 статьи 380 НК РФ, не относятся к объектам, включенным в перечень, утв. Постановлением Правительства РФ от 30.09.2004 г. N 504. Исключение составляют 241 объект в 2015 г., 244 объекта в 2016 г., приведенные в Приложении 2 экспертного заключения.

Ответ на вопрос N 2: Заявленные Обществом объекты основных средств (2880 объектов в 2015 г., 3018 объектов в 2016 г.), в отношении которых применена пониженная налоговая ставка в соответствии с п. 3 ст. 380 НК РФ, не относятся к линиям энергопередачи и (или) не являются их неотъемлемой технологической частью. Исключение составляют 241 объект в 2015 г., 244 объекта в 2016 г., приведенные в Приложении 2 экспертного заключения.

Таким образом, налоговым органом с соблюдением требований, установленных налоговым законодательства, проведены необходимые мероприятия налогового контроля, доказывающие неправомерность

применения Общества налоговой преференции (налоговой выгоды) в виде применения пониженной налоговой ставки, предусмотренной п. 3 ст. 380 НК РФ.

Экспертной организацией доказано, что в соответствии с исполнительной схемой структурных подразделений и однолинейными и исполнительными схемами ГГШ электроснабжение подразделений осуществляется с помощью внутрицеховых линий электропередач с использованием внутрипроизводственных РП, ТП, КТП. В соответствии с вышеназванными схемами все имущество подразделений служит для передачи электроэнергии технологическому оборудованию подразделения.

Исследуемые объекты основных средств используются только в пределах энергосистемы Норильского промышленного района и только для технологических нужд производственных структур ПАО "ГМК "Норильский никель", т.е. в "едином цикле производства".

Также в рамках Протокола от 28.05.2018 г. N 3 с целью соблюдения законных прав и интересов налогоплательщика, предусмотренных пунктом 7 статьи 95 НК РФ, а именно: право присутствовать налогоплательщику с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту, в рамках проведения экспертных действий на территории экспертной организации перед законными представителями ПАО "ГМК "Норильский никель" был поставлен вопрос о временном периоде, в течение которого были введены в эксплуатацию объекты основных средств, отнесенных налогоплательщиком к перечню имущества, утв. Постановлением N 504. Общество пояснило, что указанные объекты создавались и вводились в эксплуатацию исключительно для обеспечения производственной деятельности Норильского комбината им. А.П. Завенягина, производственные мощности которой были впоследствии выделены в состав Заполярного филиала ПАО "ГМК "Норильский никель".

Объекты электроснабжения, через которые происходит подача электроэнергии внутри Общества к производственным мощностям (станов, насосов, электродвигателей и т.д.) не могут рассматриваться в качестве объектов, участвующих в процессе энергопередачи, поскольку функциональное предназначение данных объектов основных средств заключается в обеспечении деятельности основных производственных объектов самой организации. Некоторые объекты основных средств (выключатели, выпрямители, наружное освещение, освещение автобусных остановок), в принципе не способны передавать электрическую энергию.

Исходя из вышеизложенного следует, что объекты Общества, указанные в перечне имущества, облагаемого по пониженной налоговой ставке, за 2015-2016 гг. (за исключением 244 объектов в 2015 году, 241 объекта в 2016 году), не являются линиями энергопередачи и их неотъемлемой технологической частью, так как объекты не относятся к "единой энергетической системе России", так как выполняют функции обеспечения работы основных промышленных агрегатов, чьей неотъемлемой частью они являются; объекты не участвуют в процессе транзита электроэнергии через комбинат к сторонним организациям и сторонним конечным потребителям.

Позиция Инспекции также подтверждается материалами судебно-арбитражной практики. Так в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 20.10.2017 г. N Ф05-15228/2017 по делу N А40-223089/2016 судом отмечено, что питание электроэнергией внутри района одной энергосистемы не может рассматриваться в качестве процесса энергопередачи.

Следовательно, подача электроэнергии внутри комбината от спорных объектов основных средств к производственным мощностям установку насосов, электродвигателей и т.д.), при условии, что вся инфраструктура комбината находится на одной территории, не может рассматриваться в качестве процесса энергопередачи, поскольку функциональное предназначение спорных объектов основных средств заключается в обеспечении деятельности основных производственных объектов.

Налоговая льгота в отношении линий энергопередачи, а также сооружений, являющихся неотъемлемой технологической частью объектов основных средств, может быть предоставлена только организациям, которые осуществляют экономическую деятельность в сфере электроэнергетики и на балансе, которых учитываются электрические сети и иные объекты электросетевого хозяйства, входящие в единую национальную (общероссийскую) электрическую сеть и чье функциональное предназначение соответствует смыслу Постановления N 504.

Таким образом, как правильно указала Инспекция и суд первой инстанции, доводы налогоплательщика противоречат фактическим обстоятельствам дела, а объекты основных средств, находящиеся на балансовой принадлежности Общества, являются неотъемлемой технологической частью агрегатов производства соответствующих подразделений Общества, а не линиями энергопередачи и сооружениями, являющимися их неотъемлемой технологической частью.

ПАО "ГМК "Норильский никель", со ссылкой на пункт 3 статьи 380 НК РФ считает вывод Инспекции о том, что спорное имущество не может облагаться по пониженной налоговой ставке ввиду отсутствия у налогоплательщика статуса субъекта электроэнергетики неправомерным, а также сделанным без учета того, что спорные объекты использовались энергосбытовой организацией.

Указанный довод Общества признан судом первой инстанции несостоятельным по следующим основаниям:

Статьей 3 Закона N 35-ФЗ определено, что электроэнергетика - это отрасль экономики Российской Федерации, включающая в себя комплекс экономических отношений, возникающих в процессе производства (в том числе производства в режиме комбинированной выработки электрической и тепловой энергии), передачи электрической энергии, оперативно-диспетчерского управления в электроэнергетике, сбыта и потребления электрической энергии с использованием производственных и иных имущественных объектов (в том числе, входящих в Единую энергетическую систему России), принадлежащих на праве собственности или на ином предусмотренном федеральными законами основании субъектам электроэнергетики или иным лицам.

Субъектами электроэнергетики являются лица, осуществляющие деятельность в сфере электроэнергетики, в том числе:

- производство электрической, тепловой энергии и мощности;

- приобретение и продажа электрической энергии и мощности, электроснабжение потребителей;

- оказание услуг по передаче электрической энергии;

- оперативно-диспетчерское управление в электроэнергетике;

- сбыт электрической энергии (мощности), организация купли-

продажи электрической энергии и мощности.

Пунктом 1 статьи 5 Закона N 35-ФЗ установлено, что технологическую основу функционирования электроэнергетики составляют единая национальная (общероссийская) электрическая сеть, территориальные распределительные сети, по которым осуществляется передача электрической энергии, и единая система оперативно-диспетчерского управления.

В соответствии со статьей 7 Закона N 35-ФЗ единая национальная (общероссийская) электрическая сеть представляет собой комплекс электрических сетей и иных объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих на праве собственности или на ином предусмотренном федеральными законами основании субъектам электроэнергетики и обеспечивающих устойчивое снабжение электрической энергией потребителей, функционирование оптового рынка, а также параллельную работу российской электроэнергетической системы и электроэнергетических систем иностранных государств. Положение, Критерии и Порядок ведения реестра объектов электросетевого хозяйства единой национальной (общероссийской) электрической сети утверждены Постановлениями Правительства РФ от 28.10.2003 г. N 648 и от 26.01.2006 г. N 41.

Согласно пункту 2 статьи 5 Закона N 35-ФЗ экономической основой функционирования электроэнергетики является обусловленная технологическими особенностями функционирования объектов электроэнергетики система отношений, связанных с производством и оборотом электрической энергии на оптовом и розничных рынках.

Законом N 35-ФЗ установлены субъекты электроэнергетики, к которым отнесены лица, осуществляющие деятельность в сфере электроэнергетики, в том числе, производство электрической и тепловой энергии, поставки (продажу) электрической энергии, энергоснабжение потребителей, предоставление услуг по передаче электрической энергии, по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике, сбыт электрической энергии, организацию купли-продажи электрической энергии, а также потребители электрической и тепловой энергии, к которым отнесены лица, приобретающие электрическую и тепловую энергию для собственных бытовых и (или) производственных нужд (статья 3 Закона N 35-ФЗ).

Согласно п. 1 ст. 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию. Организация также должна соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

В силу пункта 4 статьи 539 и пункта 1 статьи 548 ГК РФ правила § 6 "Энергоснабжение" применяются, в том числе к договору снабжения электрической энергией, а также отношениям, связанным со снабжением тепловой энергией через присоединенную сеть.

В соответствии с пунктом 6 "ГОСТ 19431-84. Государственный стандарт Союза ССР. Энергетика и электрификация. Термины и определения", утвержденным Постановлением Госстандарта СССР от 27.03.1984 г. N 1029, энергоснабжение (электроснабжение) - обеспечение потребителей энергией (электрической энергией), при этом согласно пункту 21 вышеуказанного стандарта потребителем признается предприятие, организация, территориально обособленный цех, строительная площадка, квартира, у которых приемники электрической энергии (тепла) присоединены к электрической (тепловой) сети и используют электрическую энергию (тепло).

Исходя из системного толкования положений Постановления N 504 налогообложению по пониженной налоговой ставке подлежит имущество организаций, предназначенное именно для передачи электроэнергии по линиям электропередач.

Учитывая вышеизложенное, пониженная налоговая ставка в отношении линий энергопередачи, а также сооружений, являющихся неотъемлемой технологической частью вышеуказанных объектов, может быть предоставлена только организациям, которые осуществляют экономическую деятельность в сфере электроэнергетики и на балансе, которых учитываются электрические сети и иные объекты электросетевого хозяйства, входящие в единую национальную (общероссийскую) электрическую сеть.

Данная позиция также поддержана Министерством Финансов Российской Федерации в письме от 16.03.2007 г. N 03-05-06-01/16. Как следует из письма, "Налоговая льгота в отношении линий энергопередачи, а также сооружений, являющихся неотъемлемой технологической частью указанных объектов, может быть предоставлена только организациям, осуществляющим экономическую деятельность в сфере электроэнергетики и на балансе которых учитываются электрические сети и иные объекты электросетевого хозяйства, входящие в единую национальную (общероссийскую) электрическую сеть."

Кроме того, в Постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 12.11.2014 г. по делу N А25-2552/2012 указано, что предусмотренная пунктом 11 статьи 381 НК РФ пониженная налоговая ставка по налогу на имущество организаций в отношении "линий энергопередачи", а также сооружений, являющихся неотъемлемой технологической частью спорных объектов, может быть предоставлена только организациям, осуществляющим экономическую деятельность в сфере электроэнергетики.

Относительно ссылки Заявителя на письмо Минфина России от 13.07.2018 г. N 03-05-05-01/48859, налоговый орган и суд первой инстанции указали, что в вышеуказанном письме рассматривался вопрос отнесения созданных объектов капитального строительства к магистральным трубопроводам, разъяснений относительно необходимости осуществления экономической деятельности в сфере электроэнергетики, передачи энергии сторонним потребителям для применения пониженной налоговой ставки, предусмотренной пунктом 3 статьи 380 НК РФ в данном письме не содержится.

В обоснование довода о правомерности применении пониженной налоговой ставки, предусмотренной пунктом 3 статьи 380 НК РФ налогоплательщик ссылается на договоры аренды от 06.09.2005 г. N НН71229-2005, N НН/1233-2005, N НН/1234-2005 (далее - договоры аренды) (т.4 л.д.33-42) по которым часть спорных объектов была передана во временное владение и пользование АО "Норильско-Таймырская энергетическая компания" (далее - АО "НТЭК"), основным видом деятельности которой является передача электроэнергии и технологическое присоединение к распределительным сетям. Однако в вышеуказанных договорах аренды не указано, какое именно имущество передается во временное владение и пользование АО "НТЭК".

В свою очередь, из анализа норм НК РФ, а также нормативно-правовых актов, регулирующих сферу электроэнергетики, не следует, что передача спорных объектов во временное владение и пользование другому Обществу, в данном случае АО "НТЭК" является основанием для применения пониженной ставки налога на имущество организаций в отношении спорных объектов.

Так, в Постановлении Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.02.2018 г. N 17АП-1889/2018-АК по делу N А71-10166/2017 суд поддержал позицию налогового органа, согласно которой условие для применения льготы предполагает, что передаваться должна электроэнергия, а не сами объекты. Общество использует объекты в качестве имущества, сдаваемого в аренду, а не в качестве объектов, передающих электроэнергию потребителям. При этом факт передачи в аренду части спорных объектов не подтверждает того, что налогоплательщиком осуществлялась передача электроэнергии иным субъектам (в том числе потребителям тепловой энергии). Также, в вышеуказанном судебном акте отмечено, что общество не является субъектом электроэнергетики, объекты электросетевого хозяйства, находящиеся на балансе ПАО в единую национальную (общероссийскую) электрическую сеть Российской Федерации не входят, в связи с чем Обществом неправомерно применена пониженная налоговая ставка, предусмотренная пунктом 3 статьи 380 НК РФ.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному вывду, что доводы налогоплательщика противоречат фактическим обстоятельствам дела, выводы Инспекции являются правомерными, принятыми в соответствии нормами НК РФ, нормативно-правовыми актами, регулирующими сферу электроэнергетики.

Общество со ссылкой на Постановление Конституционного суда от 28.11.2017 г. N 34-П, считает, что налоговый орган произвольно ограничивает применение пункта 3 статьи 380 НК РФ, что противоречит преференциальному режиму налогообложения линий энергопередачи, нарушает принцип правовой определенности.

Указанный довод судом первой инстанции верно признан ошибочным по следующим основаниям:

Из содержания Постановления Конституционного Суда РФ от 28.11.2017 г. N 34-П следует, что акты законодательства о налогах и сборах должны быть сформулированы таким образом, чтобы каждый точно знал, какие налоги и сборы, когда и в каком порядке он должен платить, причем все неустранимые сомнения, противоречия и неясности данных актов толкуются в пользу плательщика налога или сбора в соответствии с пунктами 6, 7 статьи 3 НК РФ. Неопределенность налоговых норм может приводить как к нарушению прав налогоплательщиков, так и к уклонению от исполнения его конституционной обязанности по уплате налога.

Механизм действия правового регулирования должен быть понятен субъектам соответствующих правоотношений из содержания конкретного нормативного положения или системы нормативных положений, находящихся в очевидной взаимосвязи.

В тоже время, как отмечается в указанном Постановлении, это не исключает наличия в налоговом регулировании категорий, отнесение к которым конкретных правоотношений определяется путем соотнесения содержания этих правоотношений с нормативно установленными критериями, без полного перечисления элементов соответствующей категории.

В таких случаях требование определенности правового регулирования, обязывающее законодателя формулировать правовые предписания с достаточной степенью точности, может быть соблюдено с помощью даваемых судами разъяснений по вопросам их применения.

Кроме того, выводы, изложенные в Постановлении Конституционного Суда РФ от 28.11.2017 г. N 34-П касаются вопроса о возможности освобождения от обложения налогом на добавленную стоимость оказываемых налогоплательщиком услуг буксиров по установке (снятию) бонового ограждения судов в период стоянки в портах, предусмотренного подпунктом 23 пункта 2 статьи 149 НК РФ.

Вопросы судебного урегулирования споров, возникших на основании пункта 11 статьи 381 НК РФ, а затем и пункта 3 статьи 380 НК РФ находят свое отражение в судебной арбитражной практике, начиная с момента введения указанной нормы, тем самым, налогоплательщиком не могут быть использованы доводы о том, что Общество не могло предвидеть возложений на него дополнительных обязательств по уплате налога на имущество организаций и, как следствие, подлежат отклонению.

Вместе с тем налогоплательщиком не принято во внимание, что, несмотря на то, что указанная льгота по освобождению от обложения налогом на имущество организаций была отменена (исключена) с 01.01.2013 г. и введена в составе статьи 380 НК РФ (налоговые ставки), тем не менее, не изменился адресный характер указанной правовой нормы.

Правовое содержание данной нормы сводится к возможности применения налогоплательщиками налоговых преференций при соблюдении ими определенных условий, установленных федеральным законодательством.

Как указано в пункте 1 статьи 56 НК РФ льготами по налогам и сборам признаются предоставляемые отдельным категориям налогоплательщиков и плательщиков сборов предусмотренные законодательством о налогах и сборах преимущества по сравнению с другими налогоплательщиками или плательщиками сборов, включая возможность не уплачивать налог или сбор либо уплачивать их в меньшем размере.

В соответствии с пунктом 2 статьи 17 НК РФ в необходимых случаях при установлении налога в акте законодательства о налогах и сборах могут также предусматриваться налоговые льготы и основания для их использования налогоплательщиком.

Согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 21 НК РФ налогоплательщики имеют право использовать налоговые льготы при наличии оснований и в порядке, установленном законодательством о налогах и сборах.

В соответствии с пунктом 1 статьи 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства РФ, употребляемые в НК РФ, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено НК РФ.

Таким образом, налогоплательщик имеет право на применение льготной системы налогообложения при условии соблюдения им необходимых оснований.

Последовательный анализ пункта 11 статьи 381 НК РФ, а затем и пункта 3 статьи 380 НК РФ, Закона N 35-ФЗ, Постановления N 504, Приказа Минэнерго РФ от 13.01.2003 г. N 6 "Об утверждении правил технической безопасности электроустановок потребителей", ГОСТа 19431-84 "Государственный стандарт Союза ССР. Энергетика и Электрификация. Термины и определения", понятия "линия электропередачи" показывает, что законодатель связывает возможность применения преференций, установленных пунктом 11 статьи 381 НК РФ, а затем и пунктом 3 статьи 380 НК РФ, с соблюдением определённых условий, а именно с процессом передачи электроэнергии от источника к сторонним организациям (в том числе потребителям электрической энергии), а также с осуществлением налогоплательщиком экономической деятельности в сфере электроэнергетики.

Однако в рамках проведенной экспертизы НК "ГПЭиО" установлено, что объекты имущества использовались Обществом непосредственно в рамках основной хозяйственной деятельности (исключение составляют 241 объект в 2015 г., 244 объекта в 2016 г.), т.е. для энергообеспечения собственных производственных мощностей, что свидетельствует о необоснованном применении пониженной налоговой ставки, предусмотренной пунктом 3 статьи 380 НК РФ. Из открытой базы данных ЕГРЮЛ, размещенной на сайте ФНС России, следует, что основным видом деятельности ПАО "ГМК "Норильский никель" является "Производство прочих цветных металлов" (ОКВЭД 24.45).

Таким образом, налоговый орган, принимая во внимание отраслевые нормативно-правовые акты в сфере электроэнергетики, правомерно применил пункт 3 статьи 380 НК РФ.

Налогоплательщиком, в ходе судебного заседания 12.08.2019 г., было заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы (далее - Ходатайство) в связи с наличием между лицами, участвующими в деле, разногласий по вопросу отнесения объектов основных средств Общества к линиям энергопередач и применения в отношении спорных объектов пониженной налоговой ставки в соответствии с пунктом 3 статьи 380 НК РФ.

На странице 3 Ходатайства Общество, со ссылкой на Определение Верховного суда Российской Федерации от 31.01.2017 г. N 305-КГ16-15981 по делу N А41-47572/2014, считает необходимым проведение экспертизы для устранения противоречий между доказательствами, представленными в материалы дела.

Ходатайство оставлено судом первой инстанции без удовлетворения в связи со следующим.

Как следует из указанного Обществом Определения, суд не принял в качестве доказательства по делу представленное Обществом заключение специалиста, мотивировав это тем, что суд не поручал данному специалисту проведение экспертизы.

Согласно пункту 8 статьи 95 НК РФ эксперт дает заключение в письменной форме от своего имени. В заключении эксперта излагаются проведенные им исследования, сделанные в результате их выводы и обоснованные ответы на поставленные вопросы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 96 НК РФ в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен специалист, обладающий специальными знаниями и навыками, не заинтересованный в исходе дела.

Таким образом, специалист может привлекаться для участия в проведении следующих мероприятий налогового контроля: осмотра, выемки документов и предметов. Указанный вывод содержится в письме ФНС России от 17.07.2013 г. N АС-4-2/12837.

Исходя из вышеизложенного, следует вывод, что законодатель разграничил полномочия эксперта и специалиста. Так эксперт, в случае привлечения для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, обязан давать заключение в рамках налоговой проверки в письменной форме, от своего имени (пункт 8 статьи 95 НК РФ), тогда как специалист не имеет права представлять письменное заключение.

Данный вывод находит свое отражение в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 29.09.2016 г. N 1749-О, в котором КС РФ сформировал позицию о разграничении компетенции эксперта и специалиста.

В отличие от заключения эксперта (статья 95 НК РФ), при привлечении специалиста (статья 96 НК РФ) налоговый орган лишается прав, предусмотренных статьей 95 НК РФ (заявлять отвод эксперту, представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта, присутствовать при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту и т.д.).

В свою очередь, в рассматриваемом споре Инспекцией представлено экспертное заключение, а не заключение специалистов. ПАО "ГМК "Норильский никель" был ознакомлен с постановлением о производстве экспертизы, реализовал свое право, предусмотренное положениями статьи 95 НК РФ, в частности, поставил дополнительные вопросы эксперту, заявил ходатайство об отводе эксперта и организации, проводившей экспертизу, имел возможность присутствовать при производстве экспертизы. Однако, не согласившись с постановкой вопросов перед экспертами и их выводами, налогоплательщик привлек ФГБОУ ВО "Ивановский государственный энергетический университет имени В.И. Ленина" для получения альтернативного мнения.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно части 1, 2 статьи 67 АПК РФ арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу. Арбитражный суд не принимает поступившие в суд документы, содержащие ходатайства о поддержке лиц, участвующих в деле, или оценку их деятельности, иные документы, не имеющие отношения к установлению обстоятельств по рассматриваемому делу, и отказывает в приобщении их к материалам дела.

В соответствии со статьей 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Так, в Определении ВС РФ от 31.01.2017 г. по делу N А41-47572/2014, на которое ссылается налогоплательщик, отмечено, что для того, чтобы экспертное заключение суд мог положить в основу судебного решения, необходимо признать его относимым, допустимым и достоверным доказательством, соотносимым с другими имеющимися в деле доказательствами.

Пунктом 7 статьи 95 НК РФ предусмотрено право: заявить отвод эксперту; просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц; представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта; присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта.

Из Определения ВС РФ от 04.06.2018 г. по делу N А40-25121/17-20-190 следует, что результаты экспертизы не могут быть признаны допустимым доказательством, так как данная экспертиза была проведена с нарушением прав налогового органа, предусмотренных пунктом 7 статьи 95 НК РФ.

Аналогичная позиция отражена в решении АС г. Москвы от 28.12.2018 г. по делу N А40-179979/18-20-4277.

Между тем, налоговый орган был лишен возможности реализовать права, предусмотренные статьей 95 НК РФ при получении налогоплательщиком альтернативного мнения. Инспекция была лишена возможности заявить отвод эксперту, просить о назначении эксперта из числа указанных Инспекцией лиц, представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта. Все действия налогоплательщика по получению альтернативного мнения от ФГБОУ ВО "Ивановский государственный энергетический университет им. В.И. Ленина" проведены за рамками налоговой проверки.

Таким образом, ссылка Общества на Определение ВС РФ от 31.01.2017 г. по делу N А41-47572/2014 является несостоятельной, представленный документ налогоплательщика ввиду нереализованных налоговым органом прав не может являться относимым и допустимым доказательством.

Кроме того, является несостоятельной ссылка налогоплательщика на Решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.01.2018 г. по делу N А40-175151/16-20-1545, Решение Арбитражного суда Ярославской области от 05.10.2017 г. по делу N А82-16464/2016, Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 25.04.2017 г. по делу N А45-4268/201, как на подтверждение необходимости назначения судебной экспертизы. Общество не учитывает, что в вышеуказанных арбитражных делах, экспертиза была назначена в связи с отсутствием в материалах дела экспертного заключения, полученного до начала судебного разбирательства.

В рамках настоящего спора было представлено экспертное заключение Некоммерческого партнерства "Гильдия профессиональных экспертов и оценщиков" со стороны налогового органа, а также письменная позиция ФГБОУ ВО "Ивановский государственный энергетический университет им. В.И. Ленина." со стороны налогоплательщика. В связи с чем, по мнению Инспекции, противоречий между двумя экспертизами, соответствующими требованиям статей 65, 67, 68 АПК РФ, т.е. противоречий между надлежащими доказательствами не имеется, а формирование второго экспертного заключения является нецелесообразным.

Таким образом, как верно указал суд первой инстанции, доводы налогоплательщика противоречат фактическим обстоятельствам дела, а также материалам судебно-арбитражной практики.

Кроме того, запрет на привлечение в качестве экспертов заинтересованных в исходе дела лиц содержится в положениях Федерального закона от 31.05.2001 г. N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон от 31.05.2001 г. N 73-ФЗ), согласно статье 7 которого, при производстве судебной экспертизы эксперт независим, он не может находиться в какой-либо зависимости от органа или лица, назначивших судебную экспертизу, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела.

Согласно статье 41 Федерального закона от 31.05.2001 г. N 73-ФЗ на судебно-экспертную деятельность, проводимую лицами, не являющимися государственными судебными экспертами, распространяется действие, в том числе, статей 6 - 8 указанного закона.

Соблюдение норм Федерального закона от 31.05.2001 г. N 73-ФЗ" при назначении судебной экспертизы в рамках арбитражного процесса подтверждается Постановлением Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 г. N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе".

Согласно части 1 статьи 23 АПК РФ эксперт не может участвовать в рассмотрении дела и подлежит отводу по основаниям, предусмотренным статьей 21 АПК РФ.

Согласно пункту 5 части 1 статьи 21 АПК РФ одним из оснований для отвода является личная, либо прямая, либо косвенная заинтересованность в исходе дела либо имеются иные обстоятельства, которые могут вызвать сомнение в беспристрастности.

Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации не раскрывает понятия "заинтересованность" и "беспристрастность".

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 31.10.1996 г. N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции" применяет понятие "заинтересованные лица" к лицам, права которых может затронуть принятое решение.

Согласно общедоступным данным, размещенным на официальном сайте ООО "ГК "Юрэнерго" в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", ООО "ГК "Юрэнерго" проводило комплексное энергетическое обследование объектов ГМК "Норильский Никель", по результатам обследований были разработаны технические отчеты и приложения к энергетическому паспорту ГМК "Норильский Никель" и его филиалов. Руководство норильского никеля выразило благодарность сотрудникам ЗАО "Юрэнергоаудита".

Кроме того Основными видами деятельности ООО "ГК "Юрэнерго", согласно информации размещенной на официальном сайте компании http://urenergo.ru/group/, является энергоаудит, консалтинг и юридические услуги.

В соответствии с частью 2 статьи 15 Федерального закона от 23.11.2009 г. N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", основными целями энергетического обследования (энергоаудита) являются: получение объективных данных об объеме используемых энергетических ресурсов; определение показателей энергетической эффективности; определение потенциала энергосбережения и повышения энергетической эффективности; разработка перечня мероприятий по энергосбережению и повышению энергетической эффективности и проведение их стоимостной оценки.

Как правильно указал суд первой инстанции, вышеуказанные обстоятельства указывают на тесные взаимоотношения ПАО "ГМК "Норильский никель" и ООО "ГК "Юрэнерго", заинтересованность в результатах экспертизы, что противоречит требованиям статьи 7 Федерального закона от 31.05.2001 г. N 73-ФЗ, а также на отсутствие опыта в проведении экспертиз по спорному вопросу.

Относительно экспертного учреждения ООО "Экспертный центр "Индекс" установлено, что согласно общедоступным данным, размещенным на официальном сайте компании https://www.indeks.ru/ приоритетным направлением деятельности ООО "Экспертный центр "Индекс" является строительная экспертиза, а также экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий, экспертиза смет, обследование зданий и сооружений, оценка, обеспечение пожарной безопасности, геодезическая и землеустроительная экспертиза. Вышеуказанные обстоятельства указывают на отсутствие опыта в проведении экспертиз по спорным вопросам.

Относительно экспертного учреждения ООО "МИП СГТУ-Техрегулирование" налоговый орган обращает внимание суда, что согласно общедоступным данным, размещенным на сайте https/www.rusprofile.ru/ ООО "МИП СГТУ-Техрегулирование" было зарегистрировано 23.10.2018 г., анализ судебно-арбитражной практики также не позволяет прийти к выводу о наличии у вышеуказанной компании опыта в проведении экспертизы по спорным вопросам.

Относительно экспертного учреждения ООО "МЭКОМ" налоговый орган отмечает, что согласно общедоступным данным, размещенным на официальном сайте компании http:/mekomekspert.ru ООО "МЭКОМ" оказывает услуги в сфере энергоаудита, финансово-экономического консалтинга, проводит расчет и экспертизу нормативов, в т.ч. в ТЭК и ЖКХ, оказывает правовые услуги. Анализ судебно-арбитражной практики также не позволяет прийти к выводу о наличии у вышеуказанной компании опыта в проведении экспертизы по спорным вопросам.

Таким образом, Инспекция не только не согласна с проведением повторной технической экспертизы, но и считает предложенные налогоплательщиком экспертные организации не соответствующими требованиям законодательства и позиции ВАС РФ от 04.04.2014 г. N 23 по проведению судебной экспертизы.

Общество указывало, что налоговым органом не были учтены 118 объектов налогоплательщика, подлежащих отнесению к линиям энергопередачи, однако этот довод противоречит материалам дела.

Указанные заявителем 118 объектов являлись предметом исследования в представленном налоговым органом экспертном заключении Некоммерческого партнерства "Гильдия профессиональных экспертов и оценщиков" от 01.06.2019 г., что подтверждается результатами вышеуказанного экспертного заключения, изложенными во втором томе на странице 404-406, 434, 513-519, 522-524, 527-529, 531-534, 546-547, 553-555. 562-563. 576, 577-582, 584-586, 591, 696-697.

Экспертами был сделан вывод о том, что спорные объекты основных средств используются только в пределах энергосистемы Норильского промышленного района и только для технологических нужд производственных структур ПАО "ГМК "Норильский никель", т.е. в "едином цикле производства", не относятся к линиям энергопередачи, и (или) не являются их неотъемлемой технологической частью по смысловому и функциональному признаку линий энергопередачи.

По указанным выше основаниям и суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отказе в удовлетворении ходатайства Общества о назначении экспертизы, заявленном в суде апелляционной инстанции.

Учитывая изложенное, у суда первой инстанции не имелось оснований для удовлетворения заявления ПАО "ГМК "Норильский никель" и признания решения МИ ФНС по КН N 5 N 56-15-15/02/13/1469 от 24.09.2018 г. недействительным.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 18.09.2019 по делу N А40-117011/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.В. Кочешкова

Судьи

Т.Т. Маркова Д.Е. Лепихин