Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 декабря 2019 г. N 09АП-67578/19

г. Москва

09 декабря 2019 г.

Дело N А40-289187/18

Резолютивная часть постановления объявлена "03" декабря 2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "09" декабря 2019 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: Е.Е. Кузнецовой, О.Н. Семикиной

при ведении протокола судебного заседания Е.И. Азарёнок

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО "Производственная фирма "ВИС", ООО "Протекор"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11 сентября 2019 года,

принятое судьей О.А. Акименко (шифр судьи 89-1642) по делу N А40-289187/18

по иску АО "Протекор"

к ООО "Производственная фирма "ВИС"

о взыскании денежных средств

и по встречному иску о взыскании денежных средств

от истца: Шлейков А.В. - дов. от 21.01.2019, Исайкин А.Г. - дов. от 25.11.2019, Фаустов В.А. - дов. от 21.11.2019

от ответчика: Кротова О.А. - дов. от 03.10.2019, Мирончик В.В. - дов. от 01.02.2019

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен о взыскании задолженности в размере 46 111 402 руб. 59 коп. по договору N 31-03/2011-НГХК от 31.03.2011 г.

Требования заявлены на основании ст.ст. 308.3, 309, 310, 314, 702, 720, 746, 753 ГК РФ, ст.ст. 37,125 АПК РФ.

Судом в порядке ст. 132 АПК РФ, для совместного рассмотрения с первоначальным, был принят встречное исковое заявление ООО ПФ ВИС" к АО "Протекор" о взыскании неустойки по договору N 31-03/2011-НГХК от 31.03.2011 г. в размере 76 221 459 руб. 92 коп.

Требования по встречному иску заявлены на основании ст.ст. 309-310, 314, 330 ГК РФ.

Решением суда от 11.09.2019 г. взысканы с Акционерного общества "Протекор" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "ПФ "ВИС" неустойка в размере 20 000 000 (двадцать миллионов) руб., госпошлина в размере 200 000 (двести тысяч) руб.

В остальной части встречного иска отказано.

Требования Акционерного общества "Протекор" оставлены без удовлетворения.

Судебные расходы по экспертизе в размере 150 000 руб. отнесены на Акционерное общество "Протекор".

ООО "Производственная фирма "ВИС", не согласившись с решением суда в части отказа в удовлетворении встречного иска, подало апелляционную жалобу, в которой считает его в обжалуемой части необоснованным и незаконным.

В своей жалобе заявитель указывает на отсутствие оснований для снижения неустойки в порядке ст. 333 ГК РФ по встречному иску.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда изменить в части взыскания размера неустойки по встречному иску и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении встречного иска в полном объеме.

АО "Протекор", не согласившись с решением суда, также подало апелляционную жалобу, в которой считает его необоснованным, принятым при несоответствии выводов суда обстоятельствам дела, с нарушением норм материального права.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что истцом выполнены работы по договору на указанную истцом сумму, что подтверждается представленными доказательствами.

Также заявитель жалобы указывает на то, что Экспертное заключение является ненадлежащим доказательством стоимости выполненных истцом работ.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на неправомерность удовлетворения судом встречного иска.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении первоначального иска в полном объеме, об отказе в удовлетворении встречного иска.

В судебном заседании апелляционного суда заявители доводы своих жалоб поддерживают в полном объеме.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда не установлено.

Как следует из материалов дела, между АО "Протекор" (Подрядчик) и ООО "ПФ "ВИС" (Генподрядчик) заключен договор Строительного подряда (субподряда) N 31- 03/2011-НГХК от 31.03.2011 г.

К указанному Договору Сторонами заключены Дополнительные соглашения N 1 от 31.03.2012 г., N 3 о 10.09.2012 г., N4 от 10.01.2013 г., N5 от 27.05.2013 г., N6 от 01.02.2014 г., N7 от 21.08.2014 г., N11 о 29.07.2015 г. согласно которым Подрядчик поручает, а Субподрядчик принимает на себя обязательств выполнить не предусмотренные Договором дополнительные строительно-монтажные работы (далее Работы) на объекте: "Комбинированная установка производства этан-этилена", Титул 300.

Согласно п. 1.2. Договора Подрядчик обязуется осуществлять ежемесячную приемку выполняемых Субподрядчиком Работ (этапов Работ) по Договору, а по их завершению Субподрядчиком в полном (предусмотренном Проектно-сметной документации) объеме - принять результат выполненные Субподрядчиком Работ и оплатить их в порядке, определенном условиями Договора.

Согласно п. 2.1 Договора в редакции дополнительного соглашения N 13 от 20.01.2016 г. договорная стоимость Работ составляет 760 549 443 руб. 92 коп.

Согласно Приложению N 3 (График производства работ) к Дополнительному соглашению N 11 от 29.07.2015 г. срок окончания работ 31.08.2016 г.

После окончания Работ Субподрядчик заказным письмом с описью от 06.06.2018 г. направил в адрес Подрядчика акты по приемке выполненных работ по форме КС-2, а также справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 по следующим выполненным Работам:

- Подготовка этаносодержащего газа: МЭА-очистка, осушка, титул 307, в том числе огнезащита окраска металлоконструкций здания. Здание титул 307-1/107 на сумму 12 137 089 (Двенадцать миллионе сто тридцать семь тысяч восемьдесят девять) рублей, что подтверждается актами о приемке выполненных работ N 1, N2 от 30.09.2016 г., а также Справкой о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС N 3 от 30.09.2016 г.

- Хранилище этана, этилена, пропана (товарно-сырьевая база). Титул 320, в том числе Насосная SG 1513. титул 320/01 на сумму 3 809 948 рублей, что подтверждается актом о приемке выполненных работ N 1 от 30.09.2016 г., а также Справкой о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 1 от 30.09.2016 г.

- Газотурбинная электростанция, титул 20, в том числе Главный корпус, титул 20.1.0 на сумму 28 234 947,96 руб., что подтверждается актами о приемке выполненных работ N N 1 - 26 от 30.09.2016 г., а также Справкой о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 3 от 30.09.2016 г.

Всего на общую сумму 44 181 984 руб. 96 коп.

Пунктом 2.6 Договора, предусмотрено, что оплата выполненных Субподрядчиком Работ производится Подрядчиком до уровня 98 % стоимости выполненных Работ по каждому этапу/виду Работ Окончательный расчет в размере 2% стоимости всех выполненных Работ производится Подрядчиком в течение 90 (Девяносто) календарных дней с момента подписания Сторонами Акта окончательной приемки работ по объектам титулов 300 и 20.

Оплата выполненных Работ регулируется п.2.7 Договора, в соответствии с которым оплата выполненных Субподрядчиком Работ (этапов Работ), принятых Подрядчиком в порядке промежуточной (до проведения комплексной сдачи работ по Договору) сдачи-приемки Работ по Договору в соответствие с подписанными Сторонами Актами по форме КС-2 и Справками по форме КС-3, производится Подрядчиком в течение 30 (Тридцати) календарных дней с момента подписания справки КС-3 и предоставлении Субподрядчиком счета на оплату. Этапом выполнения Работ является календарный месяц.

В связи с отказом ответчика от подписания актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3, истец направил в адрес ответчика претензию исх. N 249 от 25.07.2018 г. с требованием погасить имеющуюся задолженность за выполненные работы по Договору.

Неисполнение ответчиком требования истца, изложенного в претензии исх. N 249 от 25.07.2018 г., послужило основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

В связи с тем, что, между истцом и ответчиком возникли разногласия относительно объема и стоимости фактически выполненных работ по Договору, в целях устранения разногласий относительно объема и стоимости фактически выполненных истцом работ по Договору, а также для разъяснения возникших при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных познаний, определением Арбитражного суда г. Москвы от 18.04.2019 г., судом назначена строительно-техническая экспертиза, выполнение которой поручено АНО "Судебный эксперт", а именно экспертам Вахитову Марату Анваровичу и Смирнову Георгию Глебовичу.

Перед экспертами были поставлены следующие вопросы:

- Каков объем и стоимость работ, выполненных АО "Протекор" по Договору в период с 31.03.2011 г. по 30.09.2016 г.?

- определить фактически выполненный АО "Протекор" объем работ в период с 2011 по 30.09.2016 г.г. согласно дефектным ведомостям, проектно-сметной и исполнительной документации, а также гарантийным письмам ООО "ПФ "ВИС" по оплате работ.

Согласно представленного экспертного заключения, стоимость фактически выполненных генподрядчиком работ по Договору согласно материалам дела, представленным двусторонним и односторонним актам о приемке выполненных работ по форме КС-2, проектно-сметной и исполнительной документации, дефектным ведомостям, гарантийным письмам ООО "ПФ "ВИС" составила 315 965 761 руб.

Также эксперты указали, что фактически выполненный АО "Протекор" объем работ в период с 2011 по 30.09.2016 г., согласно дефектным ведомостям, проектно-сметной и исполнительной документации, а также гарантийным письмам ООО "ПФ "ВИС" по оплате работ, составляет 70 465,60 квадратных метров и 315 965 761 руб. соответственно.

Кроме того, суд определением от 03.09.2019 г. отложил судебное заседание в связи с необходимостью вызова в судебное заседание эксперта Смирнова Г.Г.

В судебном заседании 11.09.2019 г. эксперт Смирнов Г.Г. подтвердил выводы, изложенные в экспертном заключении.

Экспертное заключение, представленное в материалы дела, оценено судом по правилам статьи 71 АПК РФ наравне с другими доказательствами по делу.

В соответствии с частью 1 статьи 55 АПК РФ экспертом в арбитражном суде является лицо, обладающее специальными знаниями по касающимся рассматриваемого дела вопросам и назначенное судом для дачи заключения в случаях и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом.

В соответствии со ст. 86 АПК РФ экспертное заключение должно отражать содержание и результаты исследований с указанием примененных методов; оценку результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование.

Суд первой инстанции правомерно посчитал, что представленное заключение является надлежащим доказательством по делу, соответствующим всем требования заключения по проведению экспертизы, предъявляемым ст. 83 АПК РФ, специальными нормами и соответствует требованиям действующего законодательства Российской Федерации.

В силу части 2 статьи 64 АПК РФ заключение эксперта является одним из доказательств по делу, которое оценивается судом в порядке, предусмотренном нормами статьи названного Кодекса наряду с иными допустимыми доказательствами.

Оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленное в материалы дела экспертное заключение в совокупности с иными доказательствами, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что заключение является полным и обоснованным, противоречий в выводах эксперта, иных обстоятельств, вызывающих сомнения в достоверности проведенной экспертизы, не имеется, в связи с чем данное заключение является допустимым и достоверным доказательством факта выполнения истцом работ по Договору на общую сумму 315 965 761 руб.

Таким образом, учитывая выводы экспертов, изложенные в экспертном заключение, и с учетом того, что работы оплачены ответчиком за минусом гарантийного удержания в размере 649 079 395 руб. 22 коп., суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что задолженность ответчика перед истцом по договору отсутствует.

Статьей 307 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс) установлено, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в Гражданском кодексе.

В соответствии со статьей 401 Гражданского кодекса, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона и односторонний отказ от их исполнения не допускается за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно части 1 статьи 711 Гражданского кодекса установлена обязанность заказчика уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Согласно положениям статьи 753 Гражданского кодекса заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Как следует из пункта 1 статьи 702 Гражданского кодекса, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По смыслу гражданско-правового регулирования отношений сторон в сфере подряда и согласно сложившейся в правоприменительной практике правовой позиции, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 г. N 51).

Согласно позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 30 июля 2015 г. по делу N А40-46471/2014, акты выполненных работ, хотя и являются наиболее распространенными в гражданском обороте документами, фиксирующими выполнение подрядчиком работ, в то же время не являются единственным средством доказывания соответствующих обстоятельств. Законом не предусмотрено, что факт выполнения работ подрядчиком может доказываться только актами выполненных работ.

С учетом вышеизложенного, требования истца правомерно оставлены судом первой инстанции без удовлетворения.

Встречное исковое заявление удовлетворено судом первой инстанции частично, ввиду следующего.

Как указывалось ранее, между АО "Протекор" (Подрядчик) и ООО "ПФ "ВИС" (Генподрядчик) заключен договор Строительного подряда (субподряда) N 31- 03/2011-НГХК от 31.03.2011 г.

К указанному Договору Сторонами заключены Дополнительные соглашения N 1 от 31.03.2012 г., N 3 о 10.09.2012 г., N4 от 10.01.2013 г., N5 от 27.05.2013 г., N6 от 01.02.2014 г., N7 от 21.08.2014 г., N11 о 29.07.2015 г. согласно которым Подрядчик поручает, а Субподрядчик принимает на себя обязательств выполнить не предусмотренные Договором дополнительные строительно-монтажные работы (далее Работы) на объекте: "Комбинированная установка производства этан-этилена", Титул 300.

Согласно п. 1.2. Договора Подрядчик обязуется осуществлять ежемесячную приемку выполняемых Субподрядчиком Работ (этапов Работ) по Договору, а по их завершению Субподрядчиком в полном (предусмотренном Проектно-сметной документации) объеме - принять результат выполненные Субподрядчиком Работ и оплатить их в порядке, определенном условиями Договора.

Согласно п. 2.1 Договора в редакции дополнительного соглашения N 13 от 20.01.2016 г. договорная стоимость Работ составляет 760 549 443 руб. 92 коп.

Между сторонами подписаны справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 и акты о приемки выполненных работ по форме КС-2 на общую сумму 662 325 913 руб. 09 коп.

Согласно Приложению N 3 (График производства работ) к Дополнительному соглашению N 11 от 29.07.2015 г. срок окончания работ 31.08.2016 г.

Истец в нарушение условий Договора ненадлежащим образом исполнил принятые на себя обязательства, а именно нарушил промежуточные и конечные сроки выполнения работ по Договору.

В соответствии с п. 21.3 Договора за нарушение по причине неисполнения Подрядчиком своих обязательств по Договору, промежуточных сроков, сроков начала и окончания выполнения Работ по Объекту, предусмотренных Договором и в Графике производства работ, или сдачи результатов Работ, Генподрядчик вправе взыскать с Подрядчика неустойку (пени) в размере 0,1 % от стоимости просроченных работ за каждый день просрочки.

Размер неустойки по расчету истца составил 76 221 459 руб. 92 коп.

В соответствии с п. 1 ст. 330 ГК РФ, неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательств и др. (Информационное письмо президиума ВАС РФ от 14.07.1997 г. N 17).

Соглашением сторон в соответствии со ст. ст. 421, 431 ГК РФ стороны вправе предусмотреть размер ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение условий договора.

Представленный истцом расчет неустойки судом проверен, соответствует условиям договора.

Довод истца о том, что начисление неустойки не подлежит удовлетворению, так как истцом в полном объеме выполнены работы по Договору, судом первой инстанции правомерно отклонен.

Согласно представленным в материалы дела доказательствам, в том числе экспертному заключению, истец работ по договору в полном объеме не выполнил.

Контррасчет неустойки ответчиком в материалы дела не представлен.

Вместе с тем, согласно ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно не соразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В п. 42 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что при решении вопроса об уменьшении неустойки необходимо иметь ввиду, что размер неустойки может быть уменьшен судом только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно не соразмерна последствиям нарушения обстоятельства.

При оценке таких последствий судом могут приниматься во внимание в том числе обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства (цена товаров, работ, услуг; сумма договора и т.п.), а критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки сумме возможных убытков, вызванных нарушением обстоятельств; длительность неисполнения обязательств и др.

Исследовав расчет пени истца по договору, суд первой инстанции пришел к выводу, что сумма пени, подлежащая взысканию, несоразмерна последствиям нарушения обязательств и посчитал возможным применить норму ст. 333 ГК РФ и снизить к взысканию пени до 20 000 000 руб. 00 коп.

Довод жалобы ответчика об отсутствии оснований для снижения неустойки в порядке ст. 333 ГК РФ по встречному иску, отклоняется апелляционным судом.

Суд первой инстанции правомерно применил ст. 333 ГК РФ по заявлению истца (ответчика по встречному иску), сделанному в судебном заседании. Соглашаясь с данным выводом суда первой инстанции, апелляционный суд учитывает, в частности, относительно высокий размер договорной неустойки (36,5% годовых), а также соотношение размера начисленной неустойки и использованной в расчете неустойки стоимости невыполненных истцом работ.

Довод жалобы истца о несоответствии выводов суда материалам дела относительно общей стоимости выполненных работ АО "Протекор" по Договору в размере 315 965 761 руб. 00 коп., так как между сторонами подписаны акты КС-2 на сумму 662 325 913 руб. 09 коп., является несостоятельным.

Действительно, между сторонами были подписаны акты КС-2 по Договору на сумму 662 325 913 руб. 09 коп., которая оплачена ООО "ПФ "ВИС" в полном объеме.

Вместе с тем, истец, посчитав, что им дополнительно выполнены работы в размере 46 111 402 руб. 59 коп. сверх оплаченных ответчиком, обратился в суд с настоящими требованиями.

Как указано выше, при рассмотрении спора в суде первой инстанции была назначена судебно-строительная экспертиза, а перед экспертами были поставлены следующие вопросы:

1) Каков объем и стоимость работ, выполненных АО "Протекор" по Договору в период с 31.03.2011 г. по 30.09.2016 г.?

2) Определить фактически выполненный АО "Протекор" объем работ в период с 2011 по 30.09.2016 г. согласно дефектным ведомостям, проектно-сметной и исполнительной документации, а также гарантийным письмам ООО "ПФ "ВИС" по оплате работ.

Учитывая, что судом перед экспертами была поставлена задача изучить и проанализировать всю имеющуюся в материалах дела документацию, в том числе двусторонние акты КС-2, спорные односторонние акты КС-2, проектно-сметную документацию, исполнительную документацию, экспертами были изучены материалы дела и представленная документация (абз. 6 стр. 17, абз. 5 стр. 22 заключения).

Таким образом, указанное подтверждает, что при ответе на поставленные вопросы, эксперты руководствовались всей документацией, имеющейся в материалах дела, в том числе всеми представленными в материалы дела актами двусторонними и односторонними, проектно-сметной документацией, исполнительной документацией.

Вместе с тем, как указали эксперты, отвечая на первый вопрос, объем и стоимость работ, выполненных АО "Протекор" по Договору в период с 31.03.2011 г. по 30.09.2016 г., составляет 70 465, 6 кв. м. и 315 965 761 руб. 00 коп. соответственно (абз. 4 стр. 23)

По второму вопросу эксперты указали, что фактически выполненный АО "Протекор" объем работ в период с 2011 г. по 30.09.2016 г., согласно дефектным ведомостям, проектно-сметной и исполнительной документации, а также гарантийным письмам ООО "ПФ "ВИС" по оплате, составляет 70 465, 6 кв. м. и 315 965 761 руб. 00 коп. соответственно (абз.7 стр. 23).

Таким образом, проведенная по делу судебная строительно-техническая экспертиза не только подтвердила, что у ООО "ПФ "ВИС" перед АО "Протекор" отсутствует задолженность по Договору в размере 46 111 402 руб. 59 коп., но и опровергла общую стоимость выполненных истцом работ в сумме 662 325 913 руб. 09 коп., которая была оплачена ООО "ПФ "ВИС" по Договору.

Учитывая, что заключение является полным и обоснованным, противоречий в выводах эксперта, иных обстоятельств, вызывающих сомнения в достоверности проведенной экспертизы, не имеется, представленное экспертами заключение является допустимым и достоверным доказательством факта выполнения истцом работ по Договору на общую сумму 315 965 761 руб. 00 коп., о чем также указал суд первой инстанции в принятом судебном акте.

Кроме того, в процессе рассмотрения спора в суде первой инстанции со стороны истца не поступало каких-либо заявлений относительно необоснованности экспертного заключения, относительно противоречий в выводах экспертов, вызывающих сомнения в достоверности проведенной экспертизы.

Таким образом, доводы истца о несоответствии выводов суда первой инстанции материалам дела (а именно подписанным актам КС-2 на сумму 662 325 913 руб. 09 коп.) относительно общей стоимости выполненных работ по Договору несостоятельны, а также противоречат результатам проведенной судебно-строительной экспертизы.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции, руководствуясь результатами экспертного заключения, правомерно сделал вывод о стоимости выполненных АО "Протекор" работ по Договору в размере 315 965 761 руб. 00 коп.

Довод жалобы истца о том, что экспертное заключение АНО "Судебный эксперт" содержит противоречия и несоответствия, в том числе, относительно общей стоимости выполненных работ по Договору в размере 315 965 761 руб. 00 коп., в связи с чем, не могло быть положено судом в основу принятого по делу решения, отклоняется апелляционным судом.

При этом апелляционный суд учитывает следующее.

В целях проведения судебно-строительной экспертизы по делу сторонами были предложены экспертные учреждения.

Для проведения экспертизы судом было выбрано экспертное учреждение АНО "Судебный эксперт", которое предложил Истец - АО "Протекор".

Экспертизу проводили следующие эксперты АНО "Судебный эксперт": Смирнов Г.Г., Вахитов М.А.

По результатам проведенной судебно-строительной экспертизы, экспертами была установлена общая стоимость работ, выполненных АО "Протекор" по Договору в период с 31.03.2011 г. по 30.09.2016 г., которая составляет 315 965 761 руб. 00 коп.

Вместе с тем, согласно части 1 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

Как следует из части 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

В соответствии с частью 3 статьи 82 АПК РФ лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о проведении дополнительной или повторной экспертизы.

Учитывая изложенное, в случае, если у АО "Протекор" при рассмотрении настоящего спора возникли бы соответствующие вопросы, либо сомнения относительно содержания экспертного заключения, истец вправе был ходатайствовать о проведении дополнительной или повторной экспертизы.

Однако АО "Протекор" этим правом не воспользовалось.

Кроме того, судом по ходатайству истца эксперты АНО "Судебный эксперт" Смирнов Г.Г. и Вахитов М.А. были вызваны в суд для дачи пояснений по экспертному заключению, и экспертами в судебных заседаниях 27.08.2019 г., 11.09.2019 г. были даны ответы на все поставленные перед ними вопросы, как со стороны суда, так и со стороны представителя АО "Протекор".

Вместе с тем, в ходе судебного разбирательства 11.09.2019 г. эксперт Смирнов Г.Г. подтвердил выводы, данные в экспертном заключении, полученные на основании изучения представленных материалов (в том числе, двусторонних актов КС-2, спорных односторонних актов КС-2, проектно-сметной документации, исполнительной документации и т.д.), их анализа и сопоставления с нормативными требованиями и условиями договора.

Кроме того, в ходе судебного разбирательства 11.09.2019 г. эксперт Смирнов Г.Г., отвечая на вопрос представителя АО "Протекор": "Каков объем выполненных работ весь и стоимость по Договору в период с 31.03.2011 г. по 30.09.2016 г.?", подтвердил объем 70 465, 6 кв. м. и стоимость 315 965 761 руб. 00 коп., указанные в экспертном заключении (аудиопротокол судебного заседания от 11.09.2019 г. имеется в материалах дела).

В этой связи, можно сделать вывод о том, что для АО "Протекор" содержание экспертного заключения являлось достаточно ясным, сомнения в обоснованности заключения экспертов или наличия противоречий в выводах экспертов у истца отсутствовали.

Таким образом, довод истца о содержащихся в экспертном заключении АНО "Судебный эксперт" противоречиях и несоответствиях, является несостоятельным.

Апелляционный суд отказал в удовлетворении ходатайства истца о приобщении к материалам дела Пояснений эксперта, учитывая вышеизложенное, в частности, что судом перед экспертами была поставлена задача изучить и проанализировать всю имеющуюся в материалах дела документацию, в том числе двусторонние акты КС-2, спорные односторонние акты КС-2, проектно-сметную документацию, исполнительную документацию, экспертами были изучены материалы дела и представленная документация, при ответе на поставленные вопросы, эксперты руководствовались всей документацией, имеющейся в материалах дела, в том числе всеми представленными в материалы дела актами двусторонними и односторонними, проектно-сметной документацией, исполнительной документацией. Кроме того, эксперт Смирнов Г.Г. в судебном заседании подтвердил выводы, данные в экспертном заключении, полученные на основании изучения представленных материалов (в том числе, двусторонних актов КС-2, спорных односторонних актов КС-2, проектно-сметной документации, исполнительной документации и т.д.), их анализа и сопоставления с нормативными требованиями и условиями договора, подтвердив при этом, что объем и стоимость работ, выполненных АО "Протекор" по Договору в период с 31.03.2011 г. по 30.09.2016 г., составляет 70 465, 6 кв. м. и 315 965 761 руб. 00 коп.

Апелляционный суд учитывает, что эксперт был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного экспертного заключения и за заведомо ложные показания эксперта. В то же время Пояснения эксперта, представленные истцом, были даны экспертом по запросу истца, без предупреждения эксперта об уголовной ответственности.

Также апелляционный суд принимает во внимание, что арифметическая ошибка в Экспертном заключении относительно стоимости выполненных работ (вместо 323 054 799 руб. указано 315 965 761 руб.), на что указано также в апелляционной жалобе истца, даже в случае ее наличия, никак не влияет на результат рассмотрения настоящего спора, поскольку размер произведенной ответчиком оплаты по договору превышает и сумму 323 054 799 руб., в связи с чем у ответчика отсутствует задолженность перед истцом за выполненные работы.

Довод жалобы истца об отсутствии оснований у суда для начисления неустойки по Договору за нарушение сроков выполнения работ АО "Протекор", является несостоятельным.

Так, согласно п. 2.1 Договора в редакции дополнительного соглашения N 13 от 20.01.2016 г. договорная стоимость Работ составляет 760 549 443 руб. 92 коп.

Согласно Приложению N 3 (График производства работ) к Дополнительному соглашению N 11 от 29.07.2015 г. срок окончания работ 31.08.2016 г.

Истец в нарушение условий Договора ненадлежащим образом исполнил принятые на себя обязательства, нарушив сроки выполнения Работ.

Согласно ст.ст. 309, 310, 314 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом и в срок, установленный Договором. Односторонний отказ от исполнения обязательств не допустим.

В силу ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с п. 21.3 Договора за нарушение по причине неисполнения Подрядчиком своих обязательств по Договору, промежуточных сроков, сроков начала и окончания выполнения Работ по Объекту, предусмотренных Договором и в Графике производства работ, или сдачи результатов Работ, Генподрядчик вправе взыскать с Подрядчика неустойку (пени) в размере 0,1 % от стоимости просроченных работ за каждый день просрочки.

В период с 01.09.2016 г. по 16.10.2018 г. АО "ПРОТЕКОР" были нарушены промежуточные и конечные сроки выполнения работ по Договору на 776 дней.

При этом довод АО "Протекор" об отсутствии оснований у суда для начисления неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договору, так как истцом в полном объеме были выполнены работы, не соответствует обстоятельствам дела, а также результатам экспертного заключения, которые также подтвердили выполнение истцом работ по договору не в полном объеме.

Таким образом, судом первой инстанции правомерно была взыскана неустойка с АО "Протекор" в пользу ООО "ПФ "ВИС".

Ссылка в жалобе истца на то, что стоимость работ в размере 760 549 443 руб. 92 коп. указана в дополнительном соглашении N 13 к договора как приблизительная, отклоняется апелляционным судом, учитывая, что иная стоимость работ впоследствии сторонами не была согласована, соответствующее дополнительное соглашение сторонами не подписывалось.

Учитывая изложенное, ответчик (истец по встречному иску) правомерно при расчете неустойки исходил из указанной стоимости работ.

Надлежащих доказательств отсутствия своей вины в нарушении сроков выполнения работ истцом в материалы дела не представлено.

Отсутствие со стороны ООО "ПФ "ВИС" претензий по поводу нарушения сроков выполнения работ, на что ссылается истец, не является основанием для освобождения его от ответственности за просрочку исполнения обязательства, при наличии в материалах дела соответствующих доказательств, не опровергнутых истцом.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалоб ООО "Производственная фирма "ВИС", ООО "Протекор" не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 24 сентября 2019 года по делу N А40-289187/18 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Е.Е. Кузнецова О.Н. Семикина