Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 декабря 2019 г. N 15АП-20289/19

город Ростов-на-Дону

11 декабря 2019 г.

дело N А53-3107/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 04 декабря 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 декабря 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова А.А.,

судей Абраменко Р.А., Галова В.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ткаченко Е.С.,

при участии:

от истца: представителя Сотского Г.Н. по доверенности от 25.02.2019,

от ООО "РБА-Юг": представителя Рязановой Н.С. по доверенности от 09.04.2019,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

общества с ограниченной ответственностью "РБА-Юг"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 26 сентября 2019 года по делу N А53-3107/2019 и общества с ограниченной ответственностью "Тора"

на определение Арбитражного суда Ростовской области от 30 октября 2019 года по делу N А53-3107/2019 об отказе в принятии дополнительного решения, исправлении арифметической ошибки

по иску общества с ограниченной ответственностью "Тора"

к обществу с ограниченной ответственностью "РБА-Юг", акционерному обществу "Мценский завод коммунального машиностроения"

при участии третьего лица общества с ограниченной ответственностью "Балтийский лизинг"

о замене части товара ненадлежащего качества,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Тора" (далее - ООО "Тора", истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "РБА-Юг" (далее - ООО "РБА-Юг"), акционерному обществу "Мценский завод коммунального машиностроения" (далее - АО "Мценский завод "КОММАШ") с требованием о замене части товара ненадлежащего качества - автоцистерны объемом 8 м3, заводской номер 1509008, входящую в комплект машины илососной КО-530-21 на шасси МАЗ 5340В2-485-013 (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Исковые требования мотивированы тем, что автоцистерна, переданная ООО "РБА-Юг" по договору лизинга ООО "Тора" и входящая в состав илососной машины, имеет неустранимые дефекты, препятствующие ее эксплуатации, вследствие чего ООО "РБА-Юг" как продавец должно заменить автоцистерну.

Определением суда от 06.02.2019 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Балтийский лизинг" (далее - ООО "Балтийский лизинг").

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 26.09.2019 принят отказ истца от иска к АО "Мценский завод "КОММАШ", производство по делу в данной части прекращено, исковые требования к ООО "РБА-Юг" удовлетворены. Суд обязал ООО "РБА-Юг" в течение двух недель с момента вступления решения в законную силу заменить некачественную часть товара - автоцистерну объемом 8 м3, заводской номер 1509008, входящую в комплект машины илососной КО-530-21 на шасси МАЗ 5340В2-485-013, на новую автоцистерну, соответствующую по качеству ее назначению. С ООО "РБА-Юг" в пользу ООО "Тора" взысканы судебные расходы в размере 51 000 руб.

Решение мотивировано тем, что материалами дела подтверждается неоднократное выявление ООО "Тора" дефектов в атоцистерне в период гарантийного срока. В результате проведения по делу судебной экспертизы установлено, что представителями завода-изготовителя вне условий завода внесены изменения в конструкцию цистерны, которые привели к устранению выявленных недостатков в виде усталостного прогиба металла как самой цистерны, так и установленных бронелистов в районе крепления кронштейна верхней части телескопического гидроцилиндра опрокидывания цистерны и образованию сквозных усталостных трещин; причина возникновения недостатков - производственная, дальнейшая эксплуатация в соответствии с назначением автомобиля невозможна. На основании экспертного заключения суд пришел к выводу об обоснованности требования истца о замене цистерны на новую.

ООО "Тора" обратилось в суд первой инстанции с заявлением о вынесении дополнительного решения, мотивированное тем, что суд не указал место исполнения ООО "РБА-Юг" обязанности по замене цистерны.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 30.10.2019 в удовлетворении заявления ООО "Тора" о вынесении дополнительного решения отказано, исправлена арифметическая ошибка в резолютивной части решения, оглашенной 24.09.2019, в части размера судебных расходов, подлежащих взысканию с ООО "РБА-Юг" в пользу ООО "Тора".

Определение мотивировано тем, что истец в результате уточнения исковых требований исключил требование о месте исполнения ответчиком обязательств по замене цистерны, при этом у суда первой инстанции отсутствуют основания для указания строго определенного места исполнения судебного акта по собственной инициативе, поскольку с учетом предмета исполнения замена части автомобиля может быть произведена в разных места (как на заводе-изготовителе, так и в любом сервисном центре).

ООО "РБА-Юг" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт об отказе ООО "Тора" в удовлетворении исковых требований.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к тому, что требование истца о замене товара предъявлено по истечении гарантийного срока, в период гарантии истец реализовал право на устранение выявленных недостатков, после чего продолжал эксплуатацию автомобиля. Ответчик ссылается на наличие таких пороков в экспертном заключении, как: отсутствие в заключении списка используемой научно-технической литературы, использование юридических и непрофессиональных терминов, неисследование характера и причин деформации бронелистов, отсутствие испытаний на предмет обнаружения течи цистерны, отсутствие трассологических исследований.

ООО "Тора" обжаловало определение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило определение суда первой инстанции отменить в части отказа в вынесении дополнительного решения, разрешить заявление ООО "Тора" по существу.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к тому, что указание на место совершения действий ответчиком по исполнению судебного акта является обязанностью суда.

ООО "Тора" в отзыве на апелляционную жалобу ООО "РБА-Юг" просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, отказать ООО "РБА-Юг" в удовлетворении апелляционной жалобы.

ООО "РБА-Юг" в отзыве на апелляционную жалобу ООО "Тора" просило определение суда первой инстанции оставить без изменения, отказать ООО "Тора" в удовлетворении апелляционной жалобы.

В судебном заседании представитель ООО "РБА-Юг" поддержала доводы своей апелляционной жалобы в полном объеме, просила решение суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить, в удовлетворении апелляционной жалобы ООО "Тора" на определение суда - отказать, заявила ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы.

Представитель ООО "Тора" поддержал доводы своей апелляционной жалобы в полном объеме, просил определение суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить, в удовлетворении апелляционной жалобы ООО "РБА-Юг" на решение суда - отказать, возражал против удовлетворения ходатайства о назначении по делу повторной судебной экспертизы.

В судебное заседание третье лицо представителей не направило, будучи извещенным о времени и месте проведения судебного разбирательства надлежащим образом. Суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, признал возможным рассмотреть апелляционную жалобу без участия не явившихся представителей указанного лица.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, отзывов на апелляционные жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, во исполнение договора лизинга N 15/16 РСТ от 29.01.2016, заключенного ООО "Тора" с ООО "Балтийский лизинг", по договору купли-продажи N 15/16 РСТ-К от 29.01.2016 у ООО "РБА-Юг" приобретен автомашина ассенизационная-илососная (вакуумная) КО-530-21 на шасси МАЗ по цене 3 940 000 руб. Дата выпуска автомобиля 01.03.2016. Гарантийный срок на нее установлен в 12 месяцев.

Машина ассенизационная (вакуумная) КО-530-21 на шасси МАЗ передана ООО "Тора" (покупатель) по акту приема-передачи 21.03.2016.

В ходе эксплуатации машины 20.04.2016 был выявлен повышенный выброс масла из маслоотделителя вакуумного насоса, устраненный прибывшим по вызову водителем-испытателем завода Бумбак В А., о чем имеется запись в формуляре автомобиля.

17.02.2017 был выявлен дефект цистерны объемом 8 м3, установленной на автомобиль МАЗ - прогнулся металл дна цистерны в месте подъема ее гидроцилиндром.

По данному факту для составления комиссионного рекламационного акта незамедлительно телеграммами были вызваны представители продавца, лизингодателя и завода изготовителя.

Согласно двухстороннему рекламационному акту, составленному 22.02.2017 с участием представителей продавца (начальника отдела продаж и начальника ВТО), установлено, что в процессе эксплуатации машины ассенизационной (вакуумной) КО-530-21 на шасси МАЗ произошло прогибание металла дна цистерны (вмятина в окружности до 400 миллиметров) в месте ее подъема гидроцилиндром. Дальнейшая эксплуатация цистерны была невозможна, поскольку приведет к ее разрыву (выявлена перспектива трещинообразований поверхности металла цистерны).

В акте отражен факт соблюдения правил эксплуатации и сделан вывод о предположительной вине завода-изготовителя.

Впоследствии прибыли представители завода-изготовителя АО "Мценский завод "КОММАШ", которые подтвердили выявленный 17.02.2017 дефект и приняли меры к его устранению: установили два бронелиста и опору, о чем составлен двусторонний акт от 23.03.2017. Гарантийный срок продлен заводом изготовителем на 45 дней.

После этого машина эксплуатировалась до октября 2017 года, когда в этом же месте цистерны (район установленного ранее броне листа и подъема гидроцилиндра) повторно выявлен дефект - разрыв металла цистерны и течь сварного шва. В адрес ответчика продавца и завода изготовителя 13.10.2017 истцом вновь направлено письменное требование о прибытия представителей, фиксации и устранении очередного повреждения до 31.10.2017.

Истцом была проведена экспертиза дефекта, которая определила вину завода изготовителя (технологический брак). Это обстоятельство подтверждается экспертной оценкой "Исследование материала цистерны автомобиля МАЗ 5340 с государственным номером В 479 РН 34 на предмет соответствия конструкторской документации завода изготовителя, составленная 11.12.2017 Волжским политехническим институтом ФГБОУ ВПО "Волгоградский государственный технический университет". Исследование проведено и заключение составлено заведующим кафедрой "Автомобильный транспорт" профессором, кандидатом технических наук Моисеевым Ю.И.

В результате исследования материала сделано заключение о том, что сварочный шов создан с нарушением технологического процесса, результатом чего стало усталостное разрушение шва.

12.04.2018 был предъявлен иск в арбитражный суд, который по правилам подсудности передан в Арбитражный суд Ростовской области (дело N А53-19875/2018).

В процессе рассмотрения дела заводом изготовителем была направлена бригада специалистов и истцу предложено устранить дефект в месте нахождения автомобиля.

06.07.2018 дефект был устранен его путем заварки заводского сварного шва в нижней части цистерны, о чем был вновь составлен двусторонний рекламационный акт. Учитывая простой автомобиля ответчик продлил на него гарантию качества на 45 дней.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 01.10.2018 по делу N А53-19875/2018 исковое заявление оставлено без рассмотрения, что не лишало истца права на повторное обращения в суд.

10.10.2018 в ходе эксплуатации автомобиля в нижней части цистерны вновь образовалась трещина сварного шва. Истцом телеграммой были вызваны заинтересованные лица, в том числе представитель завода-изготовителя. Однако представители их не прибыли, в связи с чем был составлен очередной комиссионный акт с участием представителя незаинтересованной стороны.

Истец утверждает, что дальнейшая эксплуатация цистерны невозможна из-за заводского (технологического) брака, что явилось основанием для предъявления настоящего иска.

Суд пришел к выводу о том, что правоотношения по поводу спорного объекта регулируются нормами параграфа 6 "Финансовая аренда" главы 34 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 665 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору финансовой аренды (договору лизинга) арендодатель обязуется приобрести в собственность указанное арендатором имущество у определенного им продавца и предоставить арендатору это имущество за плату во временное владение и пользование.

По правилам статьи 668 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором финансовой аренды, имущество, являющееся предметом этого договора, передается продавцом непосредственно арендатору в месте нахождения последнего.

В силу статьи 670 Гражданского кодекса Российской Федерации арендатор вправе предъявлять непосредственно продавцу имущества, являющегося предметом договора финансовой аренды, требования, вытекающие из договора купли-продажи, заключенного между продавцом и арендодателем, в частности в отношении качества и комплектности имущества, сроков его поставки, и в других случаях ненадлежащего исполнения договора продавцом. При этом арендатор имеет права и несет обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом для покупателя, кроме обязанности оплатить приобретенное имущество, как если бы он был стороной договора купли-продажи указанного имущества.

Пунктом 5.4 договора купли продажи N 15/16-К ООО "Тора" (лизингополучателю) предоставлено право предъявления требований к продавцу ООО "РБА-Юг" в период гарантийного срока установленного технической документацией завода-изготовителя (пункт 5.2 формуляра - 12 месяцев со дня приемки имущества (товара)), а потому к спорному правоотношению сторон подлежат применению нормы Гражданского кодекса Российской Федерации о купле-продажи.

В силу статьи 469 Гражданского кодекса Российской Федерации продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи. При отсутствии в договоре купли-продажи условий о качестве товара продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется. Если продавец при заключении договора был поставлен покупателем в известность о конкретных целях приобретения товара, продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для использования в соответствии с этими целями.

Статья 470 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, что товар, который продавец обязан передать покупателю, должен соответствовать требованиям, предусмотренным статьей 469 Гражданского кодекса Российской Федерации, в момент передачи покупателю, если иной момент определения соответствия товара этим требованиям не предусмотрен договором купли- продажи, и в пределах разумного срока должен быть пригодным для целей, для которых товары такого рода обычно используются.

В случае, когда договором купли-продажи предусмотрено предоставление продавцом гарантии качества товара, продавец обязан передать покупателю товар, который должен соответствовать требованиям, предусмотренным статьей 469 Гражданского кодекса Российской Федерации, в течение определенного времени, установленного договором (гарантийного срока). Гарантия качества товара распространяется и на все составляющие его части (комплектующие изделия), если иное не предусмотрено договором купли-продажи.

По правилам статьи 471 Гражданского кодекса Российской Федерации гарантийный срок начинает течь с момента передачи товара покупателю (статья 457), если иное не предусмотрено договором купли-продажи.

Статья 476 Гражданского кодекса Российской Федерации возлагает на продавца ответственность за недостатки товара, если покупатель докажет, что недостатки товара возникли до его передачи покупателю или по причинам, возникшим до этого момента.

В отношении товара, на который продавцом предоставлена гарантия качества, продавец отвечает за недостатки товара, если не докажет, что недостатки товара возникли после его передачи покупателю вследствие нарушения покупателем правил пользования товаром или его хранения, либо действий третьих лиц, либо непреодолимой силы.

Из указанных норм права следует, что бремя доказывания причины возникновения недостатков товара, выявленного в пределах гарантийного срока, лежит на продавце.

При этом статья 477 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает сроки обнаружения недостатков переданного товара. Если иное не установлено законом или договором купли-продажи, покупатель вправе предъявить требования, связанные с недостатками товара, при условии, что они обнаружены в сроки, установленные названной статьей.

Если на товар установлен гарантийный срок, покупатель вправе предъявить требования, связанные с недостатками товара, при обнаружении недостатков в течение гарантийного срока.

В случаях, когда предусмотренный договором гарантийный срок составляет менее двух лет и недостатки товара обнаружены покупателем по истечении гарантийного срока, но в пределах двух лет со дня передачи товара покупателю, продавец несет ответственность, если покупатель докажет, что недостатки товара возникли до передачи товара покупателю или по причинам, возникшим до этого момента.

Из буквального содержания приведенных законоположений следует, что установленный законом двухлетний срок - это срок не для предъявления требований, а для обнаружения недостатков товара. Требование же может быть предъявлено в пределах общего срока исковой давности, поскольку иное в отношении договора купли-продажи законом не установлено.

Суд первой инстанции, оценив представленные в дело доказательства, пришел к выводу о том, что впервые дефект был обнаружен в пределах гарантийного срока - 17.02.2017, однако после его устранения вновь выявлен в течение гарантийного срока в октябре 2017 года, а потом и после его истечения в октябре 2018 года. Суд обоснованно указал на то, что недостаток обнаружен в период гарантийного срока, а требование предъявлено в пределах общего срока исковой давности, истцом не пропущен срок для защиты нарушенного права в судебном порядке.

Изложенное соответствует правовой позиции, сформулированной в определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.03.2010 N ВАС-2778/10 по делу N А03-13743/2008.

С целью исследования вопросов о качестве товара суд первой инстанции назначил проведение судебной экспертизы, проведение которой поручил эксперту ООО "Комплекс-Авто" Гудкову А.В.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1. Имеются ли недостатки или изменения в конструкции цистерны 8 м3, заводской номер 1509008, установленной на шасси автомашины ассенизационной (вакуумной КО-530-21 - МАЗ 5340В2-485-013, 01.03.2016 года выпуска, VIN: Х5Н53021ВG0000014, номер шасси 43М5340В2Е0001012?

2. При положительном ответе на 1 вопрос определить причину их возникновения недостатков (производственная, эксплуатационная или иная);

3. Возможна ли дальнейшая эксплуатация в соответствии с назначением автомобиля КО-530-21 с имеющимися недостатками?

4. Являются ли выявленные недостатки автомобиля КО-530-21 устранимыми?

5. При положительном ответе на 4 вопрос определить способ устранения недостатков.

В заключении N СЭ-06-058-2019 от 20.06.2019 изложены следующие выводы:

По первому вопросу: в конструкцию цистерны 8 мЗ, заводской номер 1509008, установленной на шасси автомашины ассенизационной вакуумной КО-530-21 МАЗ 5340В2-485-013, 01.03.2016 года выпуска, VIN: X5H53021BG0000014, номер шасси 43М5340В2Е0001012 внесены изменения представителями завода-изготовителя вне условий завода-изготовителя, которые не привели к устранению выявленных недостатков в виде усталостного прогиба металла как самой цистерны, так и установленных бронелистов в районе крепления кронштейна верхней части телескопического гидроцилиндра опрокидывания цистерны и образования в этом районе сквозных усталостных трещин.

По второму вопросу: причина возникновения недостатков - производственная.

По третьему вопросу: дальнейшая эксплуатация в соответствии с назначением автомобиля КО-530-21 с имеющимися недостатками невозможна.

По четвертому вопросу: согласно терминологии, оговоренной в Законе Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 (ред. от 18.03.2019) "О защите прав потребителей" выявленные недостатки автомобиля КО-530-21 не являются устранимыми.

По пятому вопросу: так как ответ на вопрос N 4 отрицательный и выявленные экспертом недостатки являются неустранимыми, то необходима замена изделия.

В суде первой инстанции по ходатайству ответчика ООО "РБА-Юг" судом был допрошен эксперт, который дал следующие пояснения.

Возникший дефект не может быть результатом дорожно-транспортного происшествия, и ненадлежащей эксплуатации автомобиля или цистерны, так как характер и место локализации дефектов говорят об усталостном происхождении прогибов и трещин в металле и швах. Вакуумное устройство, обеспечивающее наполнение цистерны (закачку в нее сточных вод и ила), работает в автоматическом режиме и не подвержено регулированию оператором. Исходя из факта надлежащего качества этого устройства (а иного никто не заявил и эксперт не выявил), следует сделать вывод, что перегруз цистерны при ее эксплуатации в штатном режиме невозможен. Проверить качество работы цистерны во время экспертизы не представилось возможным ввиду ее нерабочего состояния. Появление первой трещины в первый год эксплуатации автомобиля свидетельствует об очевидном производственном браке. Ввиду равномерного распространения коррозии металла внутри цистерны сделан вывод о ее нормальной эксплуатации (попадание воды, контакт с которой вызывает коррозию, это нормальное условие использования цистерны), а следов воздействия более агрессивной среды при исследовании не выявлено. Место локализации и направленность трещин говорит о единстве происхождения и единстве порока качества - трещины появляются в месте, где недостатки устранялись прежде, в районе заводского сварного шва - справа 2 устраненные трещины и слева 1 новая. Дефект выявлен после передачи, но возник по причине конструктивной (производственной), он не выявляем до начала эксплуатации.

Не согласившись с выводами эксперта, ООО "РБА-Юг" указало на то, что экспертное заключение не может выступать надлежащим доказательством по делу, поскольку в заключении отсутствует список используемой научно-технической литературы, использованы юридические и непрофессиональные термины, не исследованы характер и причины деформации бронелистов, отсутствуют испытания на предмет обнаружения течи цистерны, не проведено трассологическое исследование.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что эксперт Гудков А.В. имеет надлежащую квалификацию, что подтверждается представленными в материалы дела документами об образовании Гудкова А.В., в том числе дипломом о высшем образовании по специальности "Автомобили и автомобильное хозяйство", а также дипломом о профессиональной переподготовке, свидетельствами и удостоверениями о повышении квалификации, достаточный опыт работы для проведения автотехнической судебной экспертизы (с 1995 года).

Знания в области металлографии экспертом получены при прохождении общего курса высшего профильного образования по специальности "Автомобили и автомобильный транспорт".

При проведении экспертизы эксперт руководствовался методическими рекомендациями по проведению судебных автотехнических экспертиз и исследований колесных транспортных средств в целях определения размера ущерба, стоимости восстановительного ремонта и оценки, а также документами, предоставленными ему судом (рекламационный акт от 22.02.2017, акт проведения восстановительных работ от 23.03.2017, акт рекламации N 1 от 13.10.2017, экспертная оценка от 11.12.2017, руководство по эксплуатации машины илососной КО-530-21, формуляр КО-530-21.20.00.000 ФО, акт проведения восстановительных работ от 06.07.2018, рекламационный акт N 10 от 18.10.2018, письмо от 02.11.2018 N 3382, письмо от 04.12.2018 N 701/1000, сервисная книжка, паспорт транспортного средства, определение об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении от 14.02.2017, справка о дорожно-транспортном происшествии от 14.02.2017, определение об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении от 20.03.2017, справка о дорожно-транспортном происшествии от 20.03.2017, объяснение от 20.03.2017, схема происшествия, заказ наряд N 0001 от 18.05.2016, акт выполненных работ от 18.05.2016 N 1, заказ наряд N 0002 от 19.10.2016, акт выполненных работ от 19.10.2016 N 2, заказ наряд N 0003 от 17.02.2017, акт выполненных работ от 17.02.2017 N 3).

Усталостный прогиб металла установлен экспертом органолептическим методом (осмотром объекта исследвоания). Техническое средство "Микроскоп levenhuk Dtx 50" использовался экспертом для производства фотографий трещины и зоны, прилегающей к ней. Металлографическое исследование экспертом не проводилось. Источник, по которому определены предпосылки образования трещин металла в заключении не указан, взят из интернет сайта https://studfiles.net/preview /5737899/раgе-9/.

Экспертом не определялся состав стали, из которой изготовлена цистерна (такого вопроса в определении суда не поставлено). Изложенные предпосылки относя к любым металлам, независимо от того, из какого металла изготовлена цистерна. Основным критерием образования усталостных трещин является наличие знакопеременной нагрузки, что присутствует в исследуемом случае.

Предел прочности/выносливости металла был превышен вследствие знакопеременных напряжений, превышающих предел прочности/выносливости металла. В абзаце 5 страницы 21 заключения приведены теоретические необходимые и достаточные условия образования усталостных трещин в металлах.

Причиной проявления усталостного прогиба металла явился собственно предусмотренный руководством по эксплуатации естественный рабочий режим использования объекта экспертизы. В соответствии с описанными в заключении теоретическими предпосылками процесс зарождения усталости металла начался с момента начала его эксплуатации.

Согласно теоретической части заключения, описанных условий возникновения усталостных трещин в металле, коррозия является ингибитором возникновения усталостных трещин и ускоряет процесс их развития. Так как внутренняя часть цистерны не обработана защитным покрытием, а сама цистерна изготовлена не из нержавеющей стали, причиной образования коррозии внутри цистерны является рабочий процесс перевозки мокрого ила, который сам вместе с водой являются природными окислителями металла.

Причина возникновения недостатка в передней нижней части цистерны слева (трещина длиной около 0,3-м) - усталость металла. Данный недостаток заводом-изготовителем устранен не был и был исследован экспертом во время осмотра объекта экспертизы.

Проведенный заводом-изготовителем ремонт путем установки двух бронелистов и заварка ранее образовавшихся 2-х усталостных трещин не привел к устранению недостатков, а именно бронелисты прогнулись, так же, как и материал цистерны, при этом образование усталостных трещин в цистерне не прекратилось.

Две ранее заваренные усталостные трещины, описанные в акте устранения недостатков, параллельны между собой и располагаются на внутренней части цистерны в передней части справа от центрального продольного технологического сварного шва цистерны и их направления перпендикулярны продольной линии цистерны (продольному технологическому шву цистерны), а выявленная экспертом новая усталостная трещина параллельна 2-м ранее заваренным трещинам и располагается передней части цистерны с левой стороны от центрального продольного технологического сварного шва цистерны, расстояние между трещинам с правой стороны и трещиной с левой стороны около 0,35 м.

В исследовательской части экспертного заключения экспертом установлено, что зарождение усталости металла произошло в первые месяцы эксплуатации изделия, то есть на гарантийном сроке эксплуатации. При проведении дальнейших исследований выявлено, что после внесения изменений в конструкцию изделия путём установки вне условий завода изготовителя 2-х усиливающих бронелистов, изготовленных на заводе изготовителе и имеющих сложную геометрическую форму и установленных в определённом месте и определённым образом. Последнее свидетельствует о том, что толщина, форма и место установки бронелистов (дополнительных усилительных элементов нижней части цистерны в районе крепления кронштейна верхней части телескопического гидроцилиндра опрокидывания цистерны) указывают на их инженерную проработку на заводе изготовителе и изготовление деталей, как и последующий монтаж по соответствующим чертежам. Исходя из исследования представленных эксперту материалов дела выявлено, что представителями завода-изготовителя не проводилось исследование выявленного 17.02.2017 дефекта цистерны 8 мЗ, заводской номер 1509008, установленной на шасси автомашины ассенизационной (вакуумной КО-530-21 - МАЗ 5340В2-485-013, 01.03.2016 года выпуска, VIN: X5H53021BG0000014, номер шасси 43М5340В2Е0001012). На это так же указывает запись в акте проведения восстановительных работ от 23.03.2017 в г. Волжском - "Установленный дефект подтверждается". Установленные согласно акту проведения восстановительных работ от 23.03.2017 бронелисты были изготовлены на заводе изготовителе не индивидуально, под конкретный выявленный 17.02.2017 дефект цистерны 8 мЗ, заводской номер 1509008, установленной на шасси автомашины ассенизационной (вакуумной КО-530-21 -МАЗ 5340В2-485-013, 01.03.2016 года выпуска, VIN: X5H53021BG0000014, номер шасси 43М5340В2Е0001012). Последнее указывает на то обстоятельство, что представителям завода-изготовителя известна данная проблема и уже заранее подготовлены меры по её возможному устранению, следовательно, данная проблема имеет массовый характер и свидетельствует о конструкционном просчете завода-изготовителя.

Во время исследования представленной на осмотр цистерны 8 мЗ, заводской номер 1509008, установленной на шасси автомашины ассенизационной (вакуумной КО-530-21 - МАЗ 5340В2-485-013, 01.03.2016 года выпуска, VIN: X5H53021BG0000014, номер шасси 43М5340В2Е0001012) экспертом не выявлены следы нарушения условий эксплуатации. Изложенные обстоятельства послужили основанием для вывода эксперта о том, что выявленный недостаток цистерны квалифицируется как производственный.

Довод апелляционной жалобы ООО "РБА-Юг" о том, что экспертом не проводились испытания на предмет обнаружения течи цистерны и трассологическое исследование, что является пороком экспертизы, отклоняются апелляционным судом.

Экспертом установлено наличие сквозной трещины длиною около 0,3 м в передней нижней части цистерны слева. Наличие данного дефекта не обеспечивает герметичность системы, не обеспечивает условия создания вакуума в цистерне при заборе ила, не обеспечивает герметичность системы при транспортировке ила, а следовательно вносит изменения в штатные режимы оборудования, что не позволяет эксплуатировать изделие в соответствии с назначением установки КО-530-21 с имеющимися недостатками. В данном случае наличие сквозной трещины, что подтверждается фотографиями в заключении, позволяет с очевидностью сделать вывод о том, что эксплуатация цистерны при отсутствии герметичности невозможна в соответствии с ее назначением.

Довод о том, что экспертом не было проведено трассологическое исследование, подлежит отклонению, поскольку в данном исследовании отсутствует необходимость. Согласно пояснениям эксперта возникший дефект не может быть результатом дорожно-транспортного происшествия и ненадлежащей эксплуатации автомобиля или цистерны, так как характер и место локализации дефектов говорят об усталостном происхождении прогибов и трещин в металле и швах. У суда отсутствуют основания сомневаться в достоверности выводов эксперта, поскольку им были исследованы в том числе справка о дорожно-транспортном происшествии от 14.02.2017, определение об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении от 20.03.2017, справка о дорожно-транспортном происшествии от 20.03.2017, объяснение от 20.03.2017, схема происшествия. Также эксперт имеет сертификат соответствия по специальности: "Исследование следов на транспортных средствах и месте ДТП (транспортно-трасологическая диагностика)" от 16.11.2016 N 008570.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что возражения ООО "РБА-Юг" по заключению судебной экспертизы по сути выражают несогласие с выводами эксперта, но не доказывают пороков заключения.

Рассмотрев ходатайство о назначении повторной экспертизы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что оно не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Заключение экспертизы представляет собой один из видов доказательств по делу (часть 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) и оценивается арбитражным судом наряду с другими представленными сторонами доказательствами по правилам, установленным статьей 71 данного Кодекса.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вопрос о назначении экспертизы отнесен на усмотрение арбитражного суда и разрешается в зависимости от необходимости разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний. Назначение экспертизы является способом получения доказательств по делу и направлено на всестороннее, полное и объективное его рассмотрение, находятся в компетенции суда, разрешающего дело по существу.

Согласно выраженной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 09.03.2011 года N 13765/10 правовой позиции, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, следовательно, требование одной из сторон о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить.

В соответствии с положениями статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд назначает экспертизу для разъяснения возникающих вопросов, требующих специальных знаний. Целесообразность проведения экспертизы определяет суд.

Основания для проведения по делу дополнительной или повторной экспертизы установлены статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В силу части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторная экспертиза назначается в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов. Повторная экспертиза назначается по тем же вопросам.

По смыслу названных норм суд может отказать в назначении экспертизы, если у него исходя из оценки уже имеющихся в деле доказательств сложилось убеждение, что имеющиеся доказательства в достаточной мере подтверждают или опровергают то или иное обстоятельство.

Апелляционный суд учитывает, что повторная экспертиза назначается, если выводы эксперта противоречат фактическим обстоятельствам дела, сделаны без учета фактических обстоятельств дела, во время судебного разбирательства установлены новые данные, которые могут повлиять на выводы эксперта, необоснованно отклонены ходатайства участников процесса, сделанные в связи с экспертизой, выводы и результаты исследований вызывают обоснованные сомнения в их достоверности, при назначении и производстве экспертизы были допущены существенные нарушения процессуального закона.

Полученное в рамках настоящего дела экспертное заключение выполнено в соответствии с положениями норм процессуального закона, экспертиза проведена компетентным экспертом, имеющим значительный стаж экспертной работы, заключение является логичным и обоснованным, выводы эксперта не содержат противоречий, в заключении содержатся подробное описание проведенных исследований и ответы на поставленные вопросы. Заключение эксперта основано на материалах дела и соответствует установленным обстоятельствам дела. Данные о заинтересованности эксперта в исходе дела отсутствуют. При подготовке заключения экспертом использованы все необходимые данные, а именно проанализированы представленные судом материалы дела, произведен осмотр объекта исследования, проведена обработка и анализ результатов исследования, ответы на поставленные вопросы изложены четко и однозначно.

Оснований сомневаться в обоснованности выводов эксперта у суда не имеется. Кроме того, судом первой инстанции был допрошен эксперт, которым были даны дополнительные пояснения по выводам экспертного заключения.

Несогласие ООО "РБА-Юг" жалобы с выводами, изложенными в экспертном заключении, само по себе не свидетельствует о наличии оснований для назначения повторной экспертизы.

В соответствии с пунктом 2 статьи 476 Гражданского кодекса Российской Федерациив отношении товара, на который продавцом предоставлена гарантия качества, продавец отвечает за недостатки товара, если не докажет, что недостатки товара возникли после его передачи покупателю вследствие нарушения покупателем правил пользования товаром или его хранения, либо действий третьих лиц, либо непреодолимой силы.

Действительный смысл гарантийного срока выражается в перераспределении бремени доказывания: согласно пункту 2 статьи 476 Гражданского кодекса Российской Федерации, если установлен гарантийный срок и в течение этого срока обнаружены недостатки товара, продавец, чтобы освободиться от ответственности, будет доказывать, что недостатки товара возникли после его передачи заказчику вследствие нарушения последним правил пользования товаром или его хранения, либо действий третьих лиц, либо непреодолимой силы. То есть, продавец освобождается от ответственности за обнаруженные в течение гарантийного срока недостатки товара, только в том случае, если ему удастся доказать перечисленные обстоятельства.

В данном случае недостаток товара выявлен именно в пределах гарантийного срока, что не оспорено и не опровергнуто, а его последующее повторение в той же части конструкции говорит лишь существенности недостатка, но не изменяет момента его выявления. Суд первой инстанции обоснованно отметил, что приведенная ответчиком критика экспертного заключения не восполняет порока его позиции по спору, а именно - недоказанности с его стороны, что за возникновение недостатков отвечает покупатель. Отсутствие опровержения этого со стороны покупателя недостаточно для признания судом обязанности продавца по доказыванию исполненной.

Суд первой инстанции, приняв во внимание несоразмерный гарантийный срок (12 месяцев) для экономически эффективного использования автомобиля ценой 3 940 000 руб., поведение сторон при исполнении сделки, пришел к выводу о том, что истец проявил добрую волю, согласившись на повторный ремонт проявившегося в пределах срока гарантии разрушения цистерны и не поддержав исковые требования в рамках дела N А53-19875/2018, оставленные судом без рассмотрения.

Согласно статье 475 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе по своему выбору: отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы; потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору.

В случае ненадлежащего качества части товаров, входящих в комплект (статья 479 Гражданского кодекса Российской Федерации), покупатель вправе осуществить в отношении этой части товаров права, предусмотренные пунктами 1 и 2 настоящей статьи.

Материалами дела подтверждается, что имеет место существенный (повторяющийся после устранения) порок качества товара (цистерны), что в силу вышеприведенных норм права предоставляет покупателю право на его замену.

На основании изложенного, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил исковые требования ООО "Тора".

Отказывая ООО "Тора" в удовлетворении заявления о вынесении дополнительного решения, мотивированного тем, что суд не указал место исполнения ООО "РБА-Юг" обязанности по замене цистерны, суд указал на то, что истец в результате уточнения исковых требований исключил требование о месте исполнения ответчиком обязательств по замене цистерны, при этом у суда первой инстанции отсутствуют основания для указания строго определенного места исполнения судебного акта по собственной инициативе, поскольку с учетом предмета исполнения замена части автомобиля может быть произведена в разных места (как на заводе-изготовителе, так и в любом сервисном центре).

Обратившись с первоначальными исковыми требованиями ООО "Тора" просило обязать ответчиков заменить товар ненадлежащего качества. Местом замены автоцистерны истец просил определить склад ООО "РБА-Юг":

г. Волгоград, ул. Рузаевская, д. 3.

В последующем истец уточнил исковые требования и просил заменить часть товара ненадлежащего качества, не указывая при этом место исполнения. Требование об определении места исполнения решения не заявлялось при рассмотрении уточненных требований и не поддерживалось в суде первой инстанции.

Истец в обоснование заявления ссылается на статью 174 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которой при принятии решения, обязывающего ответчика совершить определенные действия, не связанные со взысканием денежных средств или с передачей имущества, арбитражный суд в резолютивной части решения указывает лицо, обязанное совершить эти действия, а также место и срок их совершения.

Вместе с тем, по смыслу приведенной нормы суд указывает место исполнения решения в случаях, когда оно может или должно быть исполнено в строго определенном месте. Когда предметом исполнения являются действия, которые могут быть совершены в разных местах, и истцом не заявлено и не обосновано определенное место исполнения, оснований для указания такого места судом нет.

С учетом того, что суд обязал ООО "РБА-Юг" осуществить действия по замене части автомобиля, данные действия могут быть произведены в разных местах - как на заводе изготовителе, так и в любом сервисном центре. Кроме того, выбор наиболее рационального места и способа выполнения требований суда на момент фактического исполнения решения относится к стадии исполнения судебного акта, данный вопрос может быть разрешен лицами, являющимися сторонами исполнительного производства.

Таким образом, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для удовлетворения апелляционной жалобы ООО "Тора" и отмены определения суда от 30.10.2019.

Судом первой инстанции правильно установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, дана правильная оценка доказательствам и доводам участвующих в деле лиц.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению обжалуемых судебных актов, апелляционной инстанцией не установлено.

При указанных обстоятельствах отсутствуют предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для изменения или отмены судебных актов арбитражного суда первой инстанции.

Судебные расходы, связанные с рассмотрением дела в арбитражном суде апелляционной инстанции, в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя апелляционной жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы отклонить.

решение Арбитражного суда Ростовской области от 26 сентября 2019 года и определение Арбитражного суда Ростовской области от 30 октября 2019 года по делу N А53-3107/2019 оставить без изменения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

А.А. Попов

Судьи

Р.А. Абраменко В.В. Галов