Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 декабря 2019 г. N 09АП-65626/19

г. Москва

10 декабря 2019 г.

Дело N А40-227965/18

Резолютивная часть постановления объявлена 03 декабря 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 декабря 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.В.Бекетовой,

судей:	Е.В.Пронниковой, Т.Б.Красновой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.А.Шевцовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу лица, не привлеченного к участию в деле, - ООО "Витарди Групп" (ОГРН 1137746534529, ИНН 7723875800)

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.02.2019 по делу N А40-227965/18, принятое судьей О.Ю. Паршуковой,

по заявлению ООО "Профессионал трейдинг" (ОГРН 1097746185371)

к ИФНС России N 3 по г. Москве,

третье лицо: ИФНС России N 27 по г. Москве,

о признании недействительным решения,

при участии:

от ООО "Витарди Групп"	Терский А.А., по дов. от 27.10.2019
от ООО "Профтрейд" от ИФНС России N 3 по г. Москве,: от ИФНС России N 27 по г. Москве,	Радчук А.А., по дов. от 29.11.2019 Комиссаров А.А., по дов. от 14.01.2019, Тохсырова К.К., по дов. от 14.01.2019 не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ООО "Профессионал трейдинг" (заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по г.Москве (заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция, ИФНС России N 3 по г.Москве) с требованием о признании недействительным решения N 21-28/31/15 от 23.04.2018 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в полном объеме.

Решением от 06.02.2019 Арбитражный суд города Москвы требования удовлетворил частично. Суд признал недействительным Решение от 23.04.2018 г. N 21-28/31/15 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения за исключением контрагентов ООО "АЙ ТИ Технологии", ООО "Старая Логистика", ООО "Комплект-сервис", вынесенное ИФНС России N 3 по г. Москве в отношении ООО "Профтрейд", как не соответствующее ч. II НК РФ. В остальной части требований о признании недействительным Решения от 23.04.2018 г. N 21-28/31/15 в отношении контрагентов ООО "АЙ ТИ Технологии", ООО "Старая Логистика", ООО "Комплект-сервис" - отказал. Взыскал с ИФНС России N 3 по г. Москве в пользу ООО "Профтрейд" расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3 000 руб.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 31.05.2019 года, решение Арбитражного суда города Москвы от 06.02.2019 года в части признания недействительным решение инспекции в отношении контрагентов ООО "АЙ ТИ Технологии", ООО "Старая Логистика", ООО "Комплектсервис" отменено, в удовлетворении требований отказано в полном объеме.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 06.09.2019 постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31.05.2019 оставлено без изменения, кассационная жалоба без удовлетворения.

ООО "Витарди Групп" - лицо, не привлеченное к участию в деле, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит в порядке пункта 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт, которым признать недействительным Решение ИФНС N3 по г.Москве N21-28/31/15 от 23.04.2018 г. о привлечении ООО "Профессионал трейдинг" к ответственности за совершение налогового правонарушения в полном объеме.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 6 постановления от 26.05.2011 N 10-П, по смыслу статей 1 (часть 1), 2, 18, 46, 55 (часть 3) и 118 Конституции Российской Федерации, обязывающих Российскую Федерацию как правовое государство к созданию эффективной системы защиты конституционных прав и свобод посредством правосудия, неотъемлемым элементом нормативного содержания права на судебную защиту, имеющего универсальный характер, является право заинтересованных лиц, в том числе не привлеченных к участию в деле, на обращение в суд за защитой своих прав, нарушенных неправосудным судебным решением.

В процессе реализации указанной позиции применительно к рассмотрению дел о несостоятельности Президиумом и Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснены конкретные правовые механизмы обеспечения права на судебную защиту лиц, не привлеченных к участию в деле, в том числе тех, чьи права и обязанности обжалуемым судебным актом непосредственно не затрагиваются, к которым, в том числе, относится право конкурсного кредитора и арбитражного управляющего обжаловать судебный акт, на котором основано заявленное в деле о банкротстве требование конкурсного кредитора (пункт 24 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35, Постановления Президиума ВАС РФ от 12.02.2013 N 12751/12 и от 08.06.2010 N 2751/10).

Последний из указанных механизмов обеспечивает право на справедливое судебное разбирательство в целях наиболее полной его реализации и подразумевает наличие у лица, обращающегося с соответствующей жалобой по делу, в котором оно до этого не принимало участия, права представить новые доказательства и заявить новые доводы в обоснование своей позиции по спору.

В рассматриваемом случае судебный акт затрагивает права и законные интересы других лиц не непосредственно (пункт 2 постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции"), а косвенно, не указывая о них напрямую, поэтому его обжалование происходит не по правилам статьи 42 АПК РФ.

Для соблюдения принципов правовой определенности и стабильности судебного акта, также являющихся проявлением права на судебную защиту (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 17.11.2005 N 11-П и пункт 1 постановления Пленума ВАС РФ от 25.12.2013 N 99 "О процессуальных сроках"), и обеспечения справедливого баланса между интересами всех затрагиваемых лиц суд при принятии жалобы соответствующего лица или постановке вывода о ее рассмотрении по существу оценивает не только наличие обоснованных оснований полагать, что обжалуемый акт существенным образом влияет на его права и законные интересы, но и наличие у него обоснованных и убедительных доводов о принятии такого акта с нарушением закона и потому необходимости его отмены.

Конкурсный кредитор не был привлечен к участию в настоящем деле, вместе с тем, учитывая вышеизложенные разъяснения, его правовой статус, апелляционная жалоба указанного лица подлежит рассмотрению судом апелляционной инстанции.

В рассматриваемом случае, ООО "Витарди групп" (кредитор заявителя) включен в реестр требований кредиторов ООО "Профтрейд" в соответствии с Определением Арбитражного суда г.Москвы по делу N А40-91337/17 "Б" от 22.07.2017.

В обоснование своей позиции по жалобе конкурсный кредитор внимание апелляционного суда на следующие обстоятельства:

1) Суды не исследовали действительную рыночную стоимость товара приобретенного ООО "ПРОФТРЕЙД" у поставщиков. Методика расчета, проведенная налоговым органом (разница между ценой поставщиков и стоимостью товара указанная в ГТД) положенная в основу судебных актов - не верна. Размер налоговых обязательств ООО "ПРОФТРЕЙД" судами не исследован.

2) ООО Аудиторская компания "НК-Профаудит" составлено заключение от 08.10.2019 г. в отношении следующих вопросов поставленных перед аудитором.

3) Суд апелляционной инстанции в нарушение пп.12,13 п.2 ст. 271 АПК РФ указал что. контрагенты ООО "ПРОФТРЕЙД" созданы незадолго до начала осуществления спорных финансово-хозяйственных операций с ООО "ПРОФТРЕЙД" и прекратили деятельность после их завершения.

4) в решении от 23.04.2018 г. отсутствует анализ объема реализованной продукции каждой из выше перечисленных организаций, не дана оценка затратам, понесенным в связи с приобретением товаров, не исследована налоговая база, в результате чего голословно сделан вывод о "минимальных размерах налоговых обязательств".

В то же время ООО "Витарди групп" должен заявить такие доводы и (или) указать на такие прямые или косвенные доказательства, которые с разумной степенью достоверности позволили бы суду усомниться в достаточности и достоверности доказательств.

В судебном заседании представитель ООО "Витарди Групп" поддержал доводы апелляционной жалобы, просил принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований ООО "Профессионал трейдинг".

В судебном заседании представитель ООО "Профессионал трейдинг" поддержал доводы апелляционной жалобы ООО "Витарди Групп", просил принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Заявил ходатайство о назначении судебной оценочной экспертизы в порядке ст. 82 АПК РФ.

Представитель ИФНС России N 3 по г. Москве поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился по основаниям изложенным в отзыве, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Представитель ИФНС России N 27 по г. Москве, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание не явился.

При таких обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения АПК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в АПК РФ", рассмотрел дело в отсутствие ИФНС России N 27 по г. Москве.

Принимая во внимание, что в материалы дела представлены достаточные доказательства, необходимые для разрешения спора, рассмотрев ходатайство ООО "Профессионал трейдинг", суд апелляционной инстанции отказывает в его удовлетворении за отсутствием оснований, предусмотренных ч.1 ст.82 АПК РФ.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 258, 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы конкурсного кредитора и отзыва, заслушанного мнения представителей лиц, участвующих в деле, полагает необходимым оставить обжалуемые судебные акты без изменения, основываясь на следующем.

Основным видом деятельности Общества является оптовая торговля компьютерами, периферийными устройствами к компьютерам и программным обеспечением, а именно: источники питания и ИБП, промышленное коммуникационное оборудование и конструктивы, монтажные шкафы, промышленные компьютеры и ноутбуки, средства визуализации и операторского интерфейса, ПЛК и системы ввода-вывода, светодиоды и отображения видеоинформации, клеммы, кабели, инструменты (согласно официальному сайту в сети интернет www.prosoft.ru).

Согласно краткому каталогу за 2013 год и официальному сайту (www.prosoft.ru) группа компании PROSOFT является эксклюзивным дистрибьютором иностранных товаров следующих производителей: Компания Anadigm, Компания AUO, Компания Austriamicrosystems, Британская Компания Carclo, Компания BULGIN Components, Американская компания Interpoint, Компания Cree Inc, Компания DMC, Компания Grayhill, inc, Компания HARTING, Американская Компания IEE inc, International Rectifier, Компания LEDIL, Компания Light Engines Corporation, Фирма LiteMax Electronics Co.,Ltd, Немецкая Компания Mentor, Компания Micrometals, Компания Monolithic Power Systems, Компания Philips Lumileds, Компания RDC, Компания SemiLEDs, Компания SHARP, Компания SWITCHCRAFT, Компания TDK Lambda, Фирма WAGO Kontakttechnik GmbH, Компания XP Power, ADLINK Tehnology Inc, Advantech, Advantix (данные на основании каталогов и интернет-сайтов).

Заявителем в проверяемом периоде с организациями ООО "Девайс", ООО "Ай Ти Технологии", ООО "Авангард", ООО "Юнион", ООО "Наноэлектроникс", ООО "Старая Логистика", ООО "Аспект", ООО "Импульс", ООО "Комплект-Сервис", ООО "БестСофт" и ООО "Империал" были заключены договоры поставки товаров (компьютеров, периферийных устройств к компьютерам и программного обеспечения) (далее - Товары).

Как следует из Решения Инспекции, ООО "ПРОФТРЕЙД" в нарушение статей 169, 171, 172, ст. 252 НК РФ в проверяемом периоде в состав расходов по налогу на прибыль организаций и вычетов по НДС неправомерно включены затраты в рамках договорных взаимоотношений с указанными организациями.

Обжалуемое Решение суда основано на следующих выводах:

* установленные в ходе выездной налоговой проверки обстоятельства не свидетельствуют о получении Заявителем необоснованной налоговой выгоды;

* доказательств отсутствия у контрагентов необходимых ресурсов не представлено;

* достаточных доказательств непроявления Обществом должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов не представлено.

Суд апелляционной инстанции полагает необходимым отменить решение суда в части удовлетворенных требований Общества, поскольку выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Арбитражный суд не исследовал и не дал оценку фактическим взаимоотношениям Заявителя с ООО "Девайс", ООО "Авангард", ООО "Юнион", ООО "Наноэлектроникс", ООО "Аспект", ООО "Импульс", ООО "БестСофт" и ООО "Империал" (далее - Контрагенты) применительно к обстоятельствам, на которых основаны выводы налогового органа о получении необоснованной налоговой выгоды с учетом правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Пленума от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

I. Выводы суда не соответствуют установленным обстоятельствам.

Так, принимая обжалуемое Решение, суд перечислил, но не дал оценку следующим установленным налоговым органом обстоятельствам:

1) Контрагенты ООО "Девайс", ООО "Аспект", ООО "Импульс", ООО "Юнион", ООО "Авангард", ООО "Империал" созданы незадолго до начала осуществления спорных финансово-хозяйственных операций с Обществом и прекратили деятельность после их завершения_(что следует из сведений ЕГРЮЛ и банковских выписок по счетам Контрагентов) (т.56 л.д. 1-102) (абз. 1 стр. 3 Решения).

2) Взаимоотношения Контрагентов с Обществом в ходе проведения встречных проверок документально не подтверждены (т. 56 л.д. 103-109) (абз. 10 стр. 2 Решения).

3) Лица, числящиеся руководителями и учредителями Контрагентов (ООО "Девайс", ООО "Юнион", ООО "Наноэлектроникс", ООО "Авангард", ООО "БестСофт") отрицают факт реального руководства компаниями, а также подписания каких-либо документов по финансово-хозяйственной деятельности, в том числе с Обществом (т. 56 л.д. 130-136, 137-144, 123-129, 148-161, л.д. 162-165, 145-147, 117-122, 110-116) (абз. 1-4 стр. 3 Решения суда).

4) Лица, заявленные в качестве руководителей / учредителей Контрагентов (ООО "Аспект", ООО "Импульс", ООО "Наноэлектроникс", ООО "Авангард", являются массовыми руководителями / учредителями (т. 53 л.д. 1-11) (абз. 5 стр. 3 Решения суда).

5) Контрагенты не обладали штатом сотрудников либо численность их была минимальной (от 0 до 5 человек), что подтверждается справками по форме 2-НДФЛ на сотрудников Контрагентов (т. 53 л.д. 12-17) (абз. 6 стр. 3 Решения суда).

6) Перечисления денежных средств Контрагентами по цепочке импортёрам товара и (или) иностранным поставщикам, таможенных платежей отсутствуют (что следует из банковских выписок по счетам Контрагентов) (т. 82, т. 84) (стр. 3-4 Решения суда).

Переводы осуществляются в день поступления либо в день, следующий за днем поступления на расчетные счета на счета сомнительных организаций, в том числе ряд которых обладает признаками фирм - "однодневок" (массовые руководители, массовый адрес регистрации, численность 0-2 человека) (т.72, т. 73), зарегистрированных с целью осуществления формального документооборота и обналичивания денежных средств. Далее происходило изменение назначения платежа: часть денежных средств за товар перечислялись на счета нерезидентов -операции (займ), и/или на счета импортеров товара, приобретенного в дальнейшем ООО "ПрофТрейд", и/или перечисляются на счета ООО "ПрофТрейд".

Движение денежных средств за товар, импортером которого согласно документообороту являются ООО "Технопорт", ООО Мультитрек", ООО "Соларпост", осуществляется также в адрес ООО "Ай Ти Технологии", ООО "Авангард", ООО "Юнион", ООО "Наноэлектроникс", ООО "Старая Логистика", ООО "Бест Софт" и ООО "Империал". Однако, фактически денежные средства доходят до импортера только через ООО "Аспект", ООО "Девайс", ООО "Импульс" и ООО "Комплект-Сервис".

Кроме того, в ходе проведения выездной налоговой проверки и Решением суда установлены факты экономической подконтрольности ООО "Юнион" и ООО "Наноэлектроникс" налогоплательщику: доля денежных средств, поступивших от ООО "ПрофТрейд", по отношению к общей сумме поступивших денежных средств составляет 95,33% и 95,12% соответственно.

7) Контрагенты Общества в проверяемый период уплачивали налоги в минимальных размерах (т. 11, т. 12 л.д. 1-139, т. 13 л.д. 1-152, т. 14-Т.16 л.д. 1-91, т. 17-20 л.д. 1-95, т. 20л.д. 114-150, т. 21 л.д. 1-151, т.22 л.д. 1-151, т. 23-24, т. 25-26, т. 27-31, т. 32-36 л.д. 1-100, т. 37-т. 43 л.д. 1-135, т. 44-45, т. 46-47, т. 48, т. 51) (стр. 4 Решения суда).

При этом, как установлено в Решении суда, процентное соотношение расходов к доходам в проверяемый период у ООО "Наноэлектроникс" составляет 78.52 %, у остальных Контрагентов от 99,7% до 99,9%; процентная доля налоговых вычетов по НДС от 99,2 % до 100%.

Доводы Общества об уплате НДС импортерами и поставщиками товара, в размере 323 603 723 руб., не соответствуют действительности (абз. 2 стр. 4 Решения суда).

8) Контрагенты не имеют интернет-сайтов; упоминания об указанных организациях отсутствуют в независимых источниках информации, в частности, в сети "Интернет" отсутствует информация о Контрагентах как об организациях, осуществляющих торговую деятельность в области компьютерных комплектующих (абз. 2 стр. 4 Решения суда).

9) Общество не обосновало критериев выбора Контрагентов, как обладающих необходимой репутацией, деловым опытом и ресурсами для выполнения работ (оказания услуг, поставки товаров) (абз. 2 стр. 4 Решения суда).

Таким образом, Инспекцией представлена совокупность доказательств наличия между Обществом и его Контрагентами согласованных действий, направленных на искусственное создание условий для уменьшения налогообложения и доказательства того, что налогоплательщик имел умысел, направленный на необоснованное получение налоговой выгоды.

Судом не дана оценка совокупности взаимосвязанных вышеуказанных доводов налогового органа. Суд не оценил все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи, как того требуют положения ст. 68, ч. 2 ст. 71, ст. 75 АПК РФ Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и принял незаконное решение.

В отношении импортеров спорного Товара (ООО "Мультитрек", ООО "Технопорт", ООО "Соларпост") (далее - Импортёры) Инспекцией установлено следующее.

1) Организации не обладают условиями, необходимыми для осуществления реальной финансово - хозяйственной деятельности (находятся в стадии ликвидации либо лица, к которым они присоединились, ликвидировались; "массовость" учредителей и руководителей (т. 58 л.д. 1-6); обладали минимальной численностью сотрудников (от 3 до 6 человек) (т. 58 л.д. 7-10); налоговые обязательства исчисляли (заявляли) в минимальных размерах (т. 58 л.д. 11-150, т. 60-69 л.д. 1-56); нарушали обязательства по представлению отчётности; не имеют интернет-сайтов, о Контрагентах отсутствуют информация в независимых источниках, в частности, в сети "Интернет" нет записей как об организациях, осуществляющих оптовую торговлю через агентов (за вознаграждение или на договорной основе) (абз. 7 стр. 4 Решения суда).

2) Руководители Импортёров опровергают свое реальное участие в финансово-хозяйственной деятельности (т. 50 л.д. 27-32) либо не владеют информацией о финансово-хозяйственной деятельности организаций (т. 50 л.д. 11-16, л.д. 33-38) (абз. 1 стр. 5 Решения суда).

Кроме того, Матвеева Ирина Васильевна в период с 14.02.2012 (дата регистрации) по 09.07.2015 (дата ликвидации) являлась генеральным директором ООО "Технопорт", в тот же период, когда Деев B.C. являлся сотрудником ООО "Технопорт". Деев B.C. (протокол допроса от 21.09.2016) (т. 50 л.д. 1-5) утверждает, что не знаком с генеральным директором ООО "Технопорт", сотрудником которой он являлся (абз. 2 стр. 5 Решения суда).

3) Таможенным оформлением ввоза спорных товаров от имени Импортёров занимались Деев B.C., Ремнев А.Н., Жиров М.Ю.

При этом, таможенным оформлением товара от лица ООО "Технопорт" и ООО "Соларпост" согласно документообороту занимался Жиров М.Ю., который указанное обстоятельство опровергает (протокол допроса от 18.04.2017) (т. 50 л.д. 6-10); согласно его показаниям его данные в целях таможенного оформления товара были использованы без его согласия, он являлся номинальным сотрудником ООО "Технопорт", что свидетельствует о номинальности деятельности указанной организации.

4) Судом установлены обстоятельства подконтрольности, взаимозависимости и аффилированности Импортёров (ООО "Мультитрек", ООО "Технопорт", ООО "Соларпост") Заявителю (абз. 8 стр. 5 Решения):

- все Импортёры и налогоплательщик используют одни и те же IP-адреса; контактным лицом (пользователем) выступает сотрудник Общества - Любкин А.В. (что следует из ответов ИФНС России N 10 по Москве N 07-07/353826 от 29.11.2016, ИФНС России N 2 по Москве N 21-10/128225, ИФНС России N> 22 по Москве N 125721 от 02.05.2017 на поручения об истребовании документов у банков, а также из ответа на системный запрос через интернет-ресурс (2ip.ru/whois/)) (сведения представлены на CD-R носителе) (абз. 6 стр. 5 Решения суда).

Таким образом, управление расчётным счетами Импортёров осуществляется с IP-адресов, принадлежащих ООО "ПрофТрейд".

- В Телефонном справочнике группы компаний PROSOFT, в которую также входит и Общество (т. 49 л.д. 30-33), скопированном в ходе осмотра (протокол осмотра N 6 от 13.04.2017) помещений ООО "ПрофТрейд" (т. 49 л.д. 1- 14), в качестве внутренних номеров специалистов группы доставки значатся телефонные номера сотрудников Импортёров (абз. 4 стр. 6 Решения суда):

* Деева Вадима Сергеевича - который также являлся сотрудником ООО "Соларпост" (т. 57 л.д. 16, т. 58 л.д. 7), ООО "Мультитрек" (т. 57 л.д. 15), ООО "Технопорт" (т. 57 л.д. 17, т. 58 л.д. 10), ООО "Легат" (т. 57 л.д. 14). Деев B.C. занимался таможенным оформлением товара для ООО "Соларпост", ООО "Мультитрек", ООО "Технопорт";

* Ремнева Александра Николаевича - который являлся сотрудником ООО "Мультитрек" (т. 57 л.д. 71), ООО "Технопорт" (т. 57 л.д. 73, т. 58 л.д. 10), ООО "Прософт Технолоджи" (т. 57 л.д. 72). ООО "Прософт Технолоджи" является аффилированной по отношению к ООО "ПрофТрейд" через учредителей - Сорокина С.А. и Сорокину Н.Ю. Ремнев А.Н. занимался таможенным оформлением товара для ООО "Мультитрек", ООО "Технопорт", ООО "Прософт Технолоджи".

Кроме того, сотрудник ООО "ПрофТрейд" в период с 2012 г. по 2015 г. Маилов Ю.М., осуществляющий заказы от имени Общества на перевозку Товара от таможни до склада ООО "Профтрейд" у перевозчика - ИП Малинина М.В., в ходе допроса (протокол допроса от 14.06.2017) (т. 50 л.д. 17-20) сообщил, что Деев B.C. ему знаком как сотрудник ООО "Прософт Трейдинг" (абз. 5 стр. 7 Решения суда).

Согласно показаниям перевозчика - ИП Малинина М.В. (протокол допроса от 07.06.2017) (т. 50 л.д. 21-26) Маилов Ю.М. заказывал транспортные услуги, как от имени Общества, так и от имени Импортёров; от имени Импортёров и Общества действовали также вышеуказанные Деев B.C. и Ремнёв А.С.

- Общество арендовало помещения по договорам аренды у ООО "Легат" (т. 70 - 71), сотрудником которой являлся Деев B.C. (являлся сотрудником ООО "Соларпост", ООО "Мультитрек", ООО "Технопорт" и занимался таможенным оформлением ввоза спорного товара для указанных организаций). Согласно выпискам ЕГРЮЛ ООО "Легат" (т.59) и ООО "ПрофТрейд" располагаются по одному адресу: г. Москва, ул. Профсоюзная 108. При этом, 20 из 24 сотрудников ООО "Легат" (в т.ч. Деев B.C.) (т. 57 л.д. 1-58), получающих доходы в проверямый период 2013-2015 гг., также являлись получателями дохода в организациях, аффилированных по отношению к ООО "ПрофТрейд" и/или являлись получателями дохода в ООО "ПрофТрейд" (стр. 5-6 Решения суда).

Генеральным директором ООО "Легат" в период с 06.07.2005 г. по 07.11.2006 г. являлся сотрудник ООО "Фирма Прософт" (аффилированна по отношению к ООО "Прософт Трейдинг" через учредителя Сорокина С.А. и Сорокину Н.Ю.) - Шоколенко Александр Владимирович, в период с 07.11.2006 г. и по настоящее время - Иващенко Игорь Владимирович, который также являлся сотрудником ООО "Прософт Технолоджи" (абз. 1 стр. 6 Решения суда).

- Общество арендовало по договорам N 06-П/07-12 от 02.07.2012 г., N 04- П706-13 от 31.05.2013 г., N 06-П705-14 от 01.05.2014 г., N 08-П704-15 от 01.04.2015 г. общей площадью 18.22 кв. м. складские помещения по адресу: г. Москва ул. Угрешская 27, стр. 1 у ООО "Палмира Электронике", сотрудником которой являлся Ремнев А.С. (являлся сотрудником ООО "Мультитрек", ООО "Технопорт", ООО "Прософт Технолоджи" и занимался таможенным оформлением ввоза спорного товара для указанных организаций). При этом, ООО "Палмира Электронике" является учредителем вышеуказанного ООО "Легат" (97.5 % долей уставного капитала), аффилированного к Обществу через учредителя Сорокина С.А. и Сорокину Н.Ю. (абз. 2 стр. 6 Решения суда)

Помимо вышеизложенного, Ремнев А.С. является сотрудником ООО "СИММПРО" (поставщик товара для Общества), учредителем и генеральным директором которого является Галкин А.А., который, в свою очередь, являлся сотрудником ООО "ПрофТрейд" в период 2010-2015 гг. (начальник отдела логистики, в котором согласно Телефонному справочнику (т. 49 л.д. 30-33) ООО "ПрофТрейд" значились Ремнев А.С. и Деев B.C.). При этом, в ходе проверки установлено, что сотрудники ООО "СИММПРО" также являлись сотрудниками организаций, аффилированных по отношению к ООО "ПрофТрейд" и/или сотрудниками ООО "ПрофТрейд" (абз. 3 стр. 6 Решения).

Учитывая вышеизложенные обстоятельства у налогового органа имелись достаточные правовые основания для признания юридических лиц -участников спорных хозяйственных операций, согласованность действий которых оказала влияние на финансовый результат их деятельности -взаимозависимыми.

В отношении маршрута движения спорного Товара в адрес Общества Инспекцией установлены следующие обстоятельства.

1) Товар, ввезенный Импортёрами на территорию РФ, поставлялся напрямую от таможни (таможня Аэропорт "Шереметьево") на склад ООО "ПрофТрейд", располагающийся по адресу г. Москва, ул. Угрешская 27, стр. 1, минуя технические звенья, включая всех спорных Контрагентов (стр. 7 Решения суда).

Вышеизложенное подтверждается показаниями перевозчика Товара -ИП Малинина М,В. (протокол допроса от 07.06.2017) (т. 50 л.д. 21-26), а также сотрудника ООО "ПрофТрейд" - Маилова Ю.М. (протокол допроса от 14.06.2017) (т. 50 л.д. 17-20), заказывающего транспортные услуги.

Кроме того, в ходе осмотра (протокол N 1 от 19.07.2016) (т. 49 л.д. 34-36) установлено, что на арендуемой ООО "ПрофТрейд" складской территории по адресу г. Москва, ул. Угрешская 27, стр.1 находятся различные электротехнические комплектующие-кабеля, печатные плато, контроллеры, серверные шкафы, светильники, источники бесперебойного питания, корпуса для компьютеров и т.д. Все комплектующие промаркированы (на каждой коробке наклеена этикетка с указанием наименования элемента/товара, серийным номером, штрих кодом, страны производителя).

2) Сотрудники ООО "ПрофТрейд" по приказу генерального директора осуществляли посещение зарубежных стран с целью переговоров с производителями Товаров, а также с логистической компанией RTG Logistics, осуществлявшей транспортировку с территории Тайвань (согласно ДТ является отправной точкой) Товара, импортерами которого на территорию РФ являются вышеуказанные ООО "Мультитрек", ООО "Соларпост" и ООО "Технопорт" (абз. 4 стр. 8 Решения суда).

Вышеизложенное подтверждается приказами о направлении работников в командировку за период 2013 - 2015 годы (т. 49 л.д. 15-25), полученными в ходе осмотра помещений Общества (протокол осмотра N 6 от 13.04.2017 г.) (т. 49 л.д. 1-14).

Кроме того, согласно показаниям сотрудников Общества, командированных согласно карточке бухгалтерского счета 44 "Расходы на продажу" (представлена на электронном носителе) в проверяемый период в Республику Китай г. Тайпей (Тайвань): менеджера по работе с клиентами Сухого А.А. (протокол допроса от 19.05.2017 г.) (т. 49 л.д. 41-44) и инженера по продажам Общества Лобадецкого О.И. (протокол допроса от 17.05.2017 г.) (т. 49 л.д. 37-40) Five Star Services Gmbh и RTG Logistics LTD (которые согласно ДТ являлись перевозчиками товаров, ввозимых на территорию РФ и приобретенных в дальнейшем через цепочку фирм

- "однодневок" Обществом) являются прямыми контрагентами Общества.

При этом, "сотрудники" Импортеров в командировки в Тайвань, г. Тайпей не направлялись (денежные средства по выписке не выдавались ни на командировочные расходы, ни на их компенсацию).

3) Инспекция ссылается, что судом первой инстанции были не учтены международные ответы производителей спорного Товара (полученных письмом ФНС России от 23.05.2018 N 13-4-07/0470дсп@) (т. 49 л.д. 45-53).

Согласно указанным выше документам "WAGO KONTAKTTECHNIK GMBH & CO. KG" имеет прямые договорные отношения с "ProSoft Inc." (Профсоюзная, д. 108 - адрес местонахождения Общества), учредители Общества (С.А. Сорокин и Н.Ю. Сорокина) известны, компания ПРОСОФТ является официальным дистрибьютором товаров указанного производителя; Men Mikro elektronik GmbH сообщило, Группа Компаний "Прософт" была обязана рекламировать и продавать продукцию указанного производителя.

Таким образом, производители спорного Товара подтвердили факт наличия прямых договорных отношений по поставке Товара, однако, указанное обстоятельство не получило какой-либо судебной оценки в обжалуемом Решении суда.

4) Компания ПРОСОФТ (взаимозависимая организация по отношению к ООО "ПрофТрейд" через учредителя Сорокина С.А.) на протяжении многих лет является партнером и официальным дистрибьютором производителей спорного Товара, что следует из информации, представленной на официальных сайтах последних (абз. 1 стр. 8 Решения суда).

Однако, Общество, взаимодействуя напрямую с производителями Товаров и не имея на то разумной причины, приобретает товары производителей у "сомнительных" организаций - спорных Контрагентов.

Таким образом, налоговым органом в материалы дела представлены бесспорные доказательства, свидетельствующие о том, что Общество контролировало процесс поставки Товара напрямую от зарубежных производителей на арендуемый ООО "ПрофТрейд" склад минуя спорных Контрагентов.

Однако, вышеуказанные доказательства в нарушение ст. 71 АПК также не получили надлежащей судебной оценки.

Таким образом, выводы суда о том, что установленные обстоятельства не свидетельствуют о получении необоснованной налоговой выгоды, противоречат доказательствам, представленным в материалы дела.

Так, несмотря на установленные налоговым органом обстоятельства:

- номинальности деятельности Контрагентов;

* номинальности деятельности Импортёров, а также их аффилированности, взаимозависимости и подконтрольности Обществу;

* контролируемого Обществом маршрута движения Товара напрямую от зарубежных производителей на арендуемый склад минуя спорных Контрагентов, суд приходит к выводу о том, что "указанные обстоятельства не свидетельствуют о том, что услуги посредника в цепочке поставки товара, осуществлены исключительно с г\елях получения заявителем необоснованной налоговой выгоды в виде увеличения расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, и размера налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, путем создания формального документооборота" (абз. 3 стр. 21 Решения суда).

В то же время, согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" одним из обстоятельств, свидетельствующих о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, является построение финансово-хозяйственной деятельности на основе заключения договоров с контрагентами-перекупщиками или посредниками без наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели).

При этом, в рассматриваемом случае, с учётом установленных в ходе проверки, а также самим судом, обстоятельств, очевидно, что у Заявителя отсутствовала какая-либо разумная хозяйственная (деловая) цель заключения договоров поставки Товара с Контрагентами-посредниками, не имеющими необходимых ресурсов для исполнения обязательств и не осуществляющими реальной финансово-хозяйственной деятельности, при наличии возможности и с учётом фактов прямых поставок Товара от Импортёров напрямую на склад Общества.

Кроме того, следуя сложившейся судебной арбитражной практике рассмотрения аналогичных споров, признавая полученную налоговую выгоду необоснованной, арбитражные суды принимают во внимание наличие взаимоотношений между импортером (производителем) и проверяемым налогоплательщиком за пределами проверяемого периода, наличие доказательств фактического движения товара напрямую от импортера (производителя) товаров, а также обстоятельства, установленные в отношении организаций, не осуществляющих реальную финансово-хозяйственную деятельность (отказ от руководства должностных лиц указанных организаций, непредставление отчетности, неуплата налогов, факты реорганизации, ликвидации после завершения спорных хозяйственных операций) (Письмо ФНС России от 31.10.2013 N СА-4-9/19592 "О направлении обзора практики рассмотрения жалоб налогоплательщиков и налоговых споров судами по вопросам необоснованной налоговой выгоды")

Таким образом, установленные судом в ходе рассмотрения спора изложенные выше обстоятельства прямо свидетельствуют о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды.

Так, например, стоимость Товара, ввезенного по ДТ N 1ООО5023/070613/0030124, в 179 раз меньше стоимости этого Товара, приобретенного у ООО "Девайс" (подробный расчет с указанием цен приведен в таблице расчёта действительных налоговых обязательств).

В то же время, увеличения размера налоговых обязательств Контрагентов пропорционально увеличению стоимости Товаров не производилось (как уже было изложено выше, Контрагенты заявляли минимальные суммы налогов к уплате в бюджет).

Также следует отметить, что вышеизложенный вывод суда в отношении восьми Контрагентов (в части которых требования Заявителя были удовлетворены) противоречит выводу суда в отношении Контрагентов ООО "Ай Ти Технологии", ООО "Старая Логистика" и ООО "Комплект-Сервис" (абз. 5 стр. 4 Решения суда): "входе мероприятий налогового контроля установлено, что Обгцество умело возможность приобретать товар (ТМЦ) напрямую у производителей. Однако, Заявитель использовал "технические" организации с целью искусственного увеличения стоимости реализуемого товара и, как следствие, извлечения необоснованной налоговой выгоды". При этом, как уже было изложено выше, в отношении всех спорных Контрагентов судом были установлены обстоятельства номинальности их деятельности, номинальности деятельности Импортёров, а также их аффилированности, взаимозависимости и подконтрольности Обществу; контроля Обществом маршрута движения Товара напрямую от зарубежных производителей на арендуемый склад минуя спорных Контрагентов.

Кроме того, ссылка суда (абз. 4 стр. 22 Решения) на отсутствие доказательств взаимозависимости (аффилированности) Контрагентов и Импортёров либо Контрагентов и Общества не имеет правового значения ввиду иных установленных судом обстоятельств, в частности, аффилированности, взаимозависимости и подконтрольности Импортёров Товара Обществу, маршрута движения Товара от зарубежных производителей на арендуемый Обществом склад минуя номинальных Контрагентов.

Таким образом, вывод суда о том, что установленные обстоятельства не свидетельствуют о формальном участии номинальных посредников в цепочке поставки Товара в целях получения Заявителем необоснованной налоговой выгоды, является противоречивым и не соответствует установленным судом обстоятельствам.

II. Выводы суда противоречат имеющимся в деле доказательствам.

1. Вывод суда об отсутствии доказательств того обстоятельства, что у Контрагентов не имелось необходимых ресурсов, противоречит материалам дела.

Так, вывод суда о том, что "Инспекция не указала, какие именно ресурсы необходгшы спорным агентам для выполнения своих граоюданских обязательств и не представила доказательств их отсутствия у указанных лиц" (абз. 1 стр. 21 Решения суда) противоречит материалам дела.

В материалы дела Инспекцией представлена бухгалтерская и налоговая отчётность Контрагентов, полученная в ходе встречных проверок (в частности, бухгалтерские балансы, декларации по налогу на имущество организаций), из которой следует вывод об отсутствии у Контрагентов транспортных средств, недвижимого (напр., складов) и иного имущества, которое могло быть использовано при исполнении договорных обязательств перед Обществом.

Более того, как уже было изложено выше и как было установлено самим судом на стр. 3 Решения (абз. 6), у Контрагентов отсутствовал штат сотрудников либо численность его была минимальной (0-5 человек); руководители/ учредители Контрагентов являются номинальными либо не владеют информацией об их финансово-хозяйственной деятельности, являются "массовыми" (стр. 3 Решения).

Вышеизложенное явно указывает на отсутствие у Контрагентов необходимых ресурсов, в т.ч. технических, рабочего и руководящего персонала, необходимых для исполнения договоров поставки с Обществом.

Необоснованным, документально неподтвержденным и противоречащим материалам дела (т. 53 л.д. 1-11; т. 56 л.д. 130-136, л.д. 123-129, л.д. 148-161, л.д. 162-165, л.д. 145-147, л.д. 162-165, л.д. 117-122, л.д. 110-116) является вывод суда первой инстанции о том, что руководители спорных контрагентов "массовыми" не являются, осознавали факт замещения ими должностей и осуществляли руководство фирмами (стр. 9, 11-13 Решения суда).

Кроме того, судом первой инстанции не учтено, что сотрудники ООО "Девайс" - Вихлянцева И.В. (т. 79 л.д. 110-111), ООО "Аспект" Маршакова А.П. (т. 79 л.д. 97-98), Николаева Т.А. (т. 79 л.д. 99-100), Сурин В.В. (т. 79 л.д. 101-102), ООО "Импульс" - Прозорова М.Л. (т. 79 л.д. 73-74), ООО "Империал" -Кашинский A.M. (т. 79 л.д. 119-120), ООО "Наноэлектроникс" - Сушин О.Ю. (т.79 л.д. 121-122), Доронина Н.В. (т. 79 л.д. 123-124) по повесткам на допрос не явились.

При этом, ООО "Импульс" (за 2014 год) (т. 53 л.д. 16), ООО "НаноЭлектроникс" (т. 53 л.д. 15), ООО "Авангард" (т. 53 л.д. 12) справки 2-НДФЛ не представлялись, из чего следует вывод об отсутствии какой-либо численности сотрудников.

Генеральный директор ООО "Девайс" - Зиленский Г.Б. согласно протоколу допроса (т. 56 л.д. 130-136) опровергает подписание документов по финансово-хозяйственным отношениям с ООО "ПрофТрейд", не обладает информацией о финансово-хозяйственной деятельности организации, что говорит о ее номинальности.

Руководитель ООО "Импульс" - Леснова М.Ю. в ходе допроса (т. 79 л.д. 56-62) указала, что собственных или арендуемых в период 2013-2015 гг. складских помещений у ООО "Импульс" не имелось.

Руководитель ООО "Юнион" - Новикова И.В. (протокол допроса от 01.09.20 i 6) (т. 56 л.д. 148-155) не обладает сведениями о финансово-хозяйственной деятельности данной организации, отрицает факт подписания учредительных, регистрационных и иных правоустанавливающих документов, связанных с деятельностью ООО "Юнион", организация ООО "ПрофТрейд" ей не известна.

Руководители ООО "НаноЭлектроникс", ООО "Авангард" (т.53 л.д. 1-3, 9-11) - Семинихин А.С. (более 16 юр. лиц), Баранова Н.В. (более 201 юр. лиц), Кулакова О. А. (более 85 юр. лиц) согласно ФБД являются "массовыми".

Руководитель ООО "БестСофт" Анохин А.И. в ходе допроса подтвердил, что является номинальным генеральным директором (протокол допроса N 300 от 14.06.2016) (т. 56 л.д. 110-116).

Судом первой инстанции данные обстоятельства оставлены без внимания, как и тот факт, что руководитель ООО "Наноэлектроникс" - А.С. Семенихин неоднократно уклонялся от явок в инспекцию по повесткам (т. 81 л.д. 1-2). 27.01.2017 в присутствии адвоката проводился допрос Семенихина А.С. (протокол допроса б/н от 27.01.2017 г.) (т. 56 л.д. 162-165), в ходе которого Семенихин А.С, после дачи ответов на 6 вопросов, отказался отвечать на вопросы, что отражено в протоколе допроса от 27.01.2017. Все вопросы, заданные Семенихину А.С. по протоколу допроса от 27.01.2017, были связаны исключительно с финансово-хозяйственной деятельностью контрагентов ООО "Наноэлектроникс".

В связи с неправомерным отказом от дачи показаний Семенихин А.С. привлечен к ответственности, предусмотренной ст. 128 НК РФ (т. 80 л.д. 1-6).

Суд первой инстанции, указывая на наличие договоров складского хранения, ответственного хранения, поставки канцтоваров, на оказание транспортных услуг, заключенных между контрагентами и ООО "2+2", ООО "Инжиниринговая компания по теплотехническому строительству "Теплопроект", ООО ТД "Продоптпоставка М", ООО "Инвестиционные перспективы", ЗАО "Стандард транспорт сервисиз"), поставки канцтоваров (ООО "ТПК Группа Товарищей", ООО "ОЛИГАТТЕ", ООО "Астра"), ООО "Деловой Партнер", ООО "Вик проект", ООО "РОЗЕТТЕ", ООО "Студия Марка, ООО "Гудстор", ООО "Строительная артель", ИП Рубцовой О.А., не учел следующее.

Согласно сведениям из БД "АИС Налог 3" недвижимое имущество на праве собственности у ООО ТД "Продпоставка М" (т. 80 л.д. 48), ООО "Юникс" (т. 80 л.д. 49), ООО "Олигатте" (т. 80 л.д. 46) (генеральный директор и учредитель "массовый", зарегистрировано по адресу "массовой" регистрации, сведения исключены из ЕГРЮЛ) (т. 80 л.д. 20-23), ООО "Астра" (т.80 л.д. 47), ООО "Элит" (т. 80 л.д. 50) (зарегистрировано по адресу "массовой" регистрации) (т. 80 л.д. 39-40), ООО "Деловой Партнёр" (т. 80 л.д. 51) (генеральный директор и учредитель "массовый") (т. 80 л.д. 36-37), ООО "Новэст-Сервис" (т. 80 л.д. 52) (генеральный директор и учредитель "массовый") (т. 80 л.д. 30-31), ООО "Студия Марка" (т. 80 л.д. 53), ООО "Вик проект" (т. 80 л.д. 54) (учредитель и руководитель "массовые") (т. 80 л.д. 42-43), ООО "РОЗЕТТЕ" (т. 80 л.д. 55) отсутствовало.

ООО "ТПК Группа Товарищей", ООО "Гудстор", ООО "Строительная артель" зарегистрированы по адресам "массовой" регистрации (подтверждается сведениями из БД "Контур.Фокус") (т. 80 л.д. 41, 28-29, 32-35).

На поручения об истребовании документов в рамках ст. 93.1 НК РФ ООО "Деловой Партнер",. ООО "Трейд Альянс", ООО "Вик Проект", ООО "Транспортная Лига", документы подтверждающие финансово-хозяйственную деятельность, не представили (т. 73 л.д. 29, 38-39, 66-69).

Также судом первой инстанции не приняты во внимание явные противоречия, заключающиеся в том, что договорные отношения с ИП Рубцовой О.А. Общество подтверждает платежными поручениями N 60 от 31.03.2013, N135 от 09.10.2014 (т. 4 л.д. 80-81). Между тем, датой регистрации Рубцовой О.А. в качестве индивидуального предпринимателя является 05.06.2017 (т. 1 л.д. 91), что опровергает наличие с ней, как с индивидуальным предпринимателем, договорных отношений в 2013, 2014 г.г.

Руководитель ООО "Аспект" в ходе допроса указал, что собственных или арендуемых в период 2013-2015 гг. складских помещений у ООО "Аспект" не имелось (протокол допроса от 06.09.2016) (т. 79 л.д. 48-55).

Руководитель ООО "Импульс" - Леонова М.Ю. в ходе допроса указала, что собственных или арендуемых в период 2013-2015 гг. складских помещений у ООО "Импульс" не имелось (протокол допроса от 02.10.2016) (т. 79 л.д. 56-62).

По адресу, указанному в договоре аренды нежилого помещения (склада) между ООО "Девайс" и ООО "Инвестиционные перспективы" от 01.06.2013: г. Москва, ул. Автозаводская, д. 23, стр. 931 (т. 3 л.д. 5-12) склад у ООО "Инвестиционные перспективы" арендовал также и ООО "Мультитрек" (следует из показаний Карпенковой Е.С.; протокол допроса от 21.03.2017) (т. 50 л.д. 11-16), которое согласно документообороту являлось импортёром товара.

При этом, к представленным Заявителем документам (договорам между Контрагентами и лицами, которым Контрагенты перечисляли денежные средства, платежным поручениям) (т. 2 л.д. 104-120, 122-124; т. 3 л.д. 5-30, 51-132; т. 4 л.д. 29-34, 66-81, 110-136; т. 5 л.д. 3-6, 10-22, 133-140, 145-150; т. 6 л.д. 4-12, 17-21; т. 7 л.д. 80-83, 11-146; т. 8 л.д. 1-25) следует отнестись критически ввиду отсутствия каких-либо указаний на источник их получения.

Более того, сам факт нахождения у Заявителя вышеуказанных документов дополнительно подтверждает создание последним формального

документооборота с использованием "технических" организаций и фирм-"однодневок".

Таким образом, вывод суда о не представлении Инспекцией доказательств отсутствия у Контрагентов необходимых ресурсов противоречит материалам дела.

Более того, вышеизложенный вывод явно противоречит выводам суда в отношении Контрагентов ООО "Ай Ти Технологии", ООО "Старая Логистика" и ООО "Комплект-Сервис" о том, что указанные организации "не имела необходимых условий для поставки товара в рамках договоров, заключенных с Обществом, в связи с отсутствием основных средств, технического и управленческого персонала..." (абз. 4) стр. 4 Решения суда, при том, что в отношении указанных организаций в материалы дела представлены аналогичные доказательства отсутствия у этих Контрагентов необходимых ресурсов, как и в отношении остальных восьми Контрагентов (в части которых требования Заявителя были удовлетворены).

При этом, в отношении ООО "Ай Ти Технологии", ООО "Старая Логистика" и ООО "Комплект-Сервис" у суда не возникает неясности относительно состава необходимых ресурсов для исполнения договорных обязательств перед Обществом, в отличие от остальных восьми Контрагентов (в части которых требования Заявителя были удовлетворены) при том, что все Контрагенты согласно формальному документообороту с Обществом выполняли одинаковые обязательства: производили поставку компьютерных комплектующих.

Таким образом, вывод суда об отсутствии доказательств того обстоятельства, что у Контрагентов не имелось необходимых ресурсов для исполнения договорных обязательств перед Обществом, является противоречивым и не соответствует материалам дела.

2. Вывод суда об отсутствии достаточных доказательств непроявления Обществом должной осмотрительности и осторожности противоречит материалам дела.

Так, на стр. 22 (абз. 7) Решения суд пришел к выводу об отсутствии достаточных доказательств, подтверждающих, что при выборе Контрагентов ООО "Девайс", ООО "Авангард", ООО "Юнион", ООО "Наноэлектроникс", ООО "Аспект", ООО "Импульс", ООО "БестСофт" и ООО "Империал" налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности.

Между тем, при проверке Обществом в подтверждение выбора спорных Контрагентов в отношении последних был представлен комплект регистрационных документов, среди которых значились, в частности, Уставы, Выписки из ЕГРЮЛ, Свидетельства о гос. регистрации, Свидетельства о постановке на налоговой учёт, данные о регистрации в Мосгорстате, решения (приказы) о назначении генеральных директоров (т. 1 л.д. 81-101, т. 4 л.д. 1-20, 98-143, т. 5 л.д. 23-46, т. 5 л.д. 105-120, т. 6 л.д. 30-38, т. 6 л.д. 55-70,105-150, т. 7 л.д. 1-33,54-71, 84-103, т. 8 л.д. 26-42).

При этом, документы, представленные ООО "ПрофТрейд", являются ксерокопиями, не заверенными Контрагентами, в связи с чем, невозможно установить происхождение таких документов.

Свидетельство о государственной регистрации и постановке на учет, в том числе выписка из ЕГРЮЛ, устав общества, свидетельствует лишь о наличии юридического лица в системе государственной регистрации лиц, и не характеризует организацию как добросовестного налогоплательщика, имеющего деловую репутацию, как конкурентоспособное лицо на рынке услуг (товаров, работ), действующее через уполномоченного представителя, обеспечивающего интересы общества.

Меры на получение свидетельств и выписок из ЕГРЮЛ, иных документов регистрационного характера, не являются достаточными; полученные налогоплательщиком сведения не позволяют квалифицировать контрагентов как добросовестных налогоплательщиков, гарантирующих исполнение своих обязательств уполномоченными представителями.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в Постановлении Президиума от 25.05.2010 N 15658/09, налогоплательщик в опровержение таких утверждений вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея ввиду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Инспекция обращает внимание суда на то, что ни один из представленных Обществом документов не позволяет сделать вывод о том, что они получены Заявителем до момента подписания спорных договоров с Контрагентами.

Заявитель не представил каких-либо документов (в частности, сопроводительных писем), подтверждающих, что документы получены от конкретных Контрагентов или уполномоченного органа.

Следует отметить, что со всеми вышеизложенными выводами об отсутствии доказательств проявления должной осмотрительности суд согласился (стр. 25 Решения суда) лишь в отношении Контрагентов ООО "Ай Ти Технологии", ООО "Старая Логистика" и ООО "Комплект-Сервис" (в отношении которых Заявителю было отказано), однако, в отношении остальных Контрагентов суд пришёл к совершенно иному выводу: о недоказанности вывода о непроявлении Обществом должной осмотрительности, при том, что в отношении всех Контрагентов имеющиеся в деле доказательства являются аналогичными.

Дополнительно следует обратить внимание на отдельные представленные Заявителем доказательства в пользу довода о проявлении должной осмотрительности при выборе Контрагентов.

Так, представленная Обществом "преддоговорная переписка" с Контрагентами ООО "Авангард" (т. 8 л.д. 46-49), ООО "Юнион" (т. 5 л.д. 121-124), ООО "Наноэлектроникс" (т. 7 л,д. 72-76), ООО "Аспект" (т. 4 л.д. 144-149), ООО "Девайс" (т. 2 л.д. 97-100), ООО "Импульс" (т. 4 л.д. 21-25), ООО "Бест Софт" (т. 7 л.д. 104-109), ООО "Империал" (т. 5 л.д. 47-51) не может служить подтверждением проявления должной осмотрительности, поскольку каких-либо документов, подтверждающих факт и дату направления писем Контрагентами и от Контрагентов Обществу не представлено.

При этом, суд полностью поддержал (абз. 3 стр. 25 Решения суда) вышеизложенные выводы Инспекции в отношении аналогичных доказательств "переписки" с ООО "Ай Ти Технологии" (т. 7 л.д. 34-37), ООО "Старая Логистика" (т. 6 л.д. 39-44), ООО "Комплект-Сервис" (т. 6 л.д. 71-74), что указывает на явные и ничем не обусловленные противоречия в оценке судом имеющихся в деле доказательств.

Относительно отдельных обстоятельств "переписки" Общества и Контрагентов возможно выделить следующее.

Так, в письме от 11.03.2013 N 99 (т. 4 л.д. 146), адресованного ООО "ПрофТрейд" в адрес ООО "Аспект", по тексту указано: "На основании требований Технического Задания нас полностью удовлетворяет спецификация N 2 из письма от 04.03.2017...".

В письме от 28.03.2013 N 28-03/13 (т. 4 л.д. 149), адресованного ООО "Аспект" в ООО "ПрофТрейд", по тексту указано: "Направляем Вам итоговый вариант договора с учетом ваших замечаний согласно письму от 20.03.2017...".

Дата указанных писем 11.03.2013, 28.03.2013. При этом, в ходе переписки Общество ссылается на документы с исходящими датами от 04.03.2017, 20.03.2017.

Вышеуказанное несоответствие дополнительно к установленным в ходе проверки обстоятельствам подтверждает факт создания формального документооборота Общества со спорными Контрагентами.

Относительно представленных письменных заключений от адвоката Можаева Л.В. (т. 2 л.д. 102, т. 4 л.д. 150, т. 5 л.д. 52, л.д. 125, т. 6 л.д. 1, т. 6 л.д. 45, т. 6 л.д. 75, т. 7 л.д. 38, т. 7 л.д. 77, т. 7 л.д. ПО) в отношении всех спорных Контрагентов, следует, во-первых, отметить, что такие заключения не содержат каких-либо выводов, а лишь констатируют формальные факты регистрации Контрагентов в ЕГРЮЛ и наличия у них единоличного исполнительного органа; во-вторых, составлены одним лицом в отношении всех Контрагентов, что может свидетельствовать о формальности искусственно созданного документооборота; в-третьих, отсутствуют доказательства о получении указанных заключений Обществом до момента заключения договоров со спорными Контрагентами; в-четвертых, заключения, которые по смыслу ст. 86 АПК не являются заключениями экспертов, содержат лишь мнение лица, их составившего, и не могут подменять результаты контрольных мероприятий в отношении Контрагентов.

Представленные Обществом в материалы дела ответы кредитных организаций на адвокатские запросы (т.З л.д. 39, 43 47; т. 4 л.д. 40, 44, 48, 52-53, 57-58, 62; т, 5 л.д. 59-60, 64, 68, 72, 76-77, 141) о соблюдении банками, в которых открыты счета Контрагентов, требований федерального законодательства, также являются необоснованными, поскольку указанные ответы не опровергают участие Контрагентов в незаконных схемах уменьшения налоговых обязанностей, обналичивания денежных средств.

Кроме того, все вышеуказанные адвокатские запросы и ответы банков были получены уже после проведения выездной налоговой проверки в отношении Общества.

При этом, в отношении большинства Контрагентов: ООО "Ай Ти Технологии", ООО "Авангард", ООО "Наноэлектроникс", ООО "Старая Логистика", ООО "БестСофт", ООО "Аспект" запросы в соответствующие банки не направлялись, как следствие, отсутствует информация относительно соблюдения банками требований законодательства РФ.

Дополнительно следует отметить, что суд, обоснованно отклоняя (абз. 9 стр. 25 Решения) доводы Общества в подтверждение проявления должной осмотрительности о наличии условий об отсрочке платежа в договорах поставки с ООО "Ай Ти Технологии", ООО "Комплект-Сервис", ООО "Старая Логистика", указав, что "отсрочка платежа не может быть (в г\елях налогооблоэюенпя) единственным критерием при выборе контрагента"^ не сделал такой же вывод в отношении аналогичных доводов Общества в части Контрагентов ООО "Аспект" и ООО "Юнион".

При этом, договоры поставки между Обществом и остальными Контрагентами: ООО "Бест Софт", ООО "Импульс", ООО "Империал", ООО "Наноэлектроникс", ООО "Авангард", ООО "Девайс" не предусматривают отсрочек платежа.

Следует также отметить, что, оценивая довод Общества о проявлении должной осмотрительности при выборе Контрагентов и реальности осуществления ими деятельности, суд обоснованно (абз. 11 стр. 25, стр. 26 Решения) отклонил ссылки Заявителя на документы о совершении Контрагентами платежей за аренду помещений, за транспортные услуги, за хозяйственные товары и канцелярию, а также в счёт выплаты заработной платы сотрудникам и отнёсся к ним критически, ввиду отсутствия каких-либо указаний на источник их получения. При этом, как указано в Решении суда (стр. 26), "сам факт нахождения у Заявителя вышеуказанных документов дополнительно подтверждает создание последним формального документооборота с использованием "технических" организаций и фирм-"однодневок".

Однако, по существу принятого Решения суд пришёл к совершенно противоположным выводам в отношении восьми из одиннадцати спорных Контрагентов (ООО "Девайс", ООО "Авангард", ООО "Юнион", ООО "Наноэлектроникс", ООО "Аспект", ООО "Импульс", ООО "БестСофт" и ООО "Империал") о недоказанности отсутствия у Контрагентов необходимых ресурсов и создания "формального" документооборота, а также непроявления Заявителем должной осмотрительности при их выборе.

Таким образом, вывод суда об отсутствии достаточных доказательств непроявления Обществом должной осмотрительности и осторожности при выборе Контрагентов является противоречивым и не соответствует материалам дела.

Согласно ч. 1 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. В силу положений ч. ч. 4 и 5 названной нормы каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами и никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Данное нарушение могло повлиять на принятие законного и обоснованного судебного акта по настоящему делу.

Доводы подателя апелляционной жалобы, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом апелляционной инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 06.02.2019 с учетом Постановления Девятого арбитражного Апелляционного суда от 31.05.2019 по делу N А40-227965/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "Витарди Групп" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

Е.В. Пронникова Т.Б. Краснова