Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 декабря 2019 г. N 18АП-17773/19

г. Челябинск

23 декабря 2019 г.

Дело N А47-7202/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 18 декабря 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 декабря 2019 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Баканова В.В., судей Карпусенко С.А. и Лукьяновой М.В., при ведении протокола секретарем судебного заседания Ихсановой Э.Ф., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу муниципального унитарного предприятия "Орское предприятие тепловых сетей Администрации г. Орска" на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 26 сентября 2019 г. по делу N А47-7202/2016. В судебном заседании приняли участие представители: муниципального унитарного предприятия "Орское предприятие тепловых сетей Администрации города Орска" - Перерва А.А. (доверенность N 1 от 09.01.2019);

публичного акционерного общества "Т Плюс" - Филипов В.А. (доверенность N 3-2664 от 20.12.2017), Липатова Е.Ю. (доверенность N 5-2229 от 28.11.2017).

Муниципальное унитарное предприятие "Орское предприятие тепловых сетей" (далее - МУП "ОПТС") обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с исковым заявлением к публичному акционерному обществу "Т Плюс" (далее - ответчик, ПАО "Т Плюс") о взыскании 60 919 184 руб. 35 коп., в том числе основного долга в размере 58 195 873 руб. 03 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 2 723 311 руб. 32 коп.

Решением Арбитражного суда Оренбургской области от 07.02.2017 исковые требования удовлетворены.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.06.2017 решение суда изменено, с ответчика в пользу истца взыскана сумма 40 273 070 руб., в том числе основной долг в размере 38 479 816 руб. 67 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 1 793 253 руб. 33 коп. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 15.09.2017 решение Арбитражного суда Оренбургской области от 07.02.2017 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.06.2017 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела решением суда от 26.09.2019 (резолютивная часть объявлена 19.09.2019) исковые требования удовлетворены частично, с ПАО "Т Плюс" в пользу МУП "ОПТС" взыскана задолженность в размере 7 712 709 руб. 32 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 367 715 руб. 65 коп., всего 8 080 424 руб. 97 коп., а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 26 528 руб. 35 коп. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано. Не согласившись с принятым решением суда, МУП "ОПТС" обратилось в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда в части отказа о взыскании задолженности и процентов за пользование чужими денежными средствами, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

По мнению истца, при назначении экспертизы судом нарушены нормы статьи 108 Арбитражного процессуального кодекса (далее - АПК РФ), поскольку ответчиком денежные средства за оплату услуг эксперта внесены на депозит суда после ее проведения. Также истец отмечает, что суд необоснованно отклонил его ходатайство об отводе эксперта общества с ограниченной ответственностью "Центр Тепловидения" Шмырева Е.М. По результатам проведенной экспертизы экспертом было предоставлено заключение от 28.01.2019 N ЗЭ-А47-7202/2016, впоследствии поступило пояснение к данному заключению эксперта, в котором был фактически скорректирован расчет объема теплоносителя в сторону уменьшения на основании того, что в расчетах был принят объем теплоносителя, фактически предъявленный ПАО "Т Плюс" юридическим лицам за спорный период, а не нормативный объем теплоносителя, первоначально рассчитанный экспертом. Таким образом, эксперт целенаправленно перераспределил объем теплоносителя, утраченный на энергоустановках конечных потребителей и своевременно не предъявленный ПАО "Т Плюс" к оплате конечным потребителям на потери в сетях МУП "ОПТС". Кроме того, эксперт применил стоимость теплоносителя в период с 01.01.2013 по 09.02.2014 в отсутствие законных оснований.

Податель жалобы указывает, что до 09.02.2014 ПАО "Т Плюс" в установленном законом порядке не обращалось в регулирующий орган с заявлением об утверждении тарифа на теплоноситель на период с 01.04.2013 по 09.02.2014. Таким образом, за данный период эксперт не мог устанавливать цену теплоносителя без соответствующего утверждения тарифа на теплоноситель Департаментом Оренбургской области по ценам и регулированию тарифов.

С учетом имеющихся недостатков экспертного заключения истцом заявлено ходатайство о назначении по делу дополнительной экспертизы, в удовлетворении которого судом первой инстанции неправомерно отказано.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы и требование апелляционной жалобы по изложенным в ней основаниям.

Представитель ответчика возразил против доводов и требования апелляционной жалобы по мотивам представленного отзыва, просил оставить решение суда без изменения, считая его законным и обоснованным.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, установленном главой 34 АПК РФ.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в соответствии со статьями 268, 269 АПК РФ, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав объяснения представителей сторон, не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, 19.11.2012 между истцом (теплосетевая организация) и ответчиком (теплоснабжающая организация) заключен договор N 246/12 на оказание услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя, по условиям которого теплосетевая организация обязуется осуществлять организационно и технологически связанные действия, обеспечивающие поддержание технических устройств тепловых сетей в состоянии, соответствующем установленным техническими регламентами требованиям, преобразование тепловой энергии в центральных тепловых пунктах и (или) передачу тепловой энергии, теплоносителя от точки приема тепловой энергии, теплоносителя до точки передачи тепловой энергии, теплоносителя, а теплоснабжающая организация обязуется оплачивать указанные услуги на условиях, определяемых настоящим договором (пункт 1.1 договора).

Согласно пунктам 2.2.1, 2.2.3 договора теплоснабжающая организация обязана:

- обеспечивать в точках приема, указанных в Приложении N 2 к настоящему договору, подачу тепловой энергии, теплоносителя, а в точках передачи, указанных в Приложении N 2 к настоящему договору, прием тепловой энергии, теплоносителя, переданных теплосетевой организацией, в соответствии с объемами мощности тепловых сетей и с тепловой нагрузкой, распределенной по каждой точке поставки, согласно Приложению N 1 к настоящему договору;

- оплачивать услуги теплосетевой организации по передаче тепловой энергии по тарифам, утвержденным в соответствии с действующим законодательством, в соответствии с порядком, предусмотренным настоящим договором.

Пунктом 3.3 договора предусмотрено, что учет количества переданной тепловой энергии, теплоносителя теплосетевой организации осуществляется в точках передачи на основании показаний приборов учета теплосетевой организации и потребителей теплоснабжающей организации, допущенных в эксплуатацию в качестве коммерческих.

Тарифы на услуги по передаче тепловой энергии, теплоносителя утверждаются в соответствии с действующим законодательством (пункт 4.1 договора).

В соответствии с пунктом 4.2 договора стоимость услуг теплосетевой организации по данному договору определяется как произведение фактически переданной тепловой энергии и (или) теплоносителя, объем которой определен в соответствии с Приложением N 3 к настоящему договору, и утвержденного тарифа на услуги по передаче тепловой энергии, теплоносителя.

Расчетным периодом по настоящему договору принимается один календарный месяц (пункт 4.3 договора).

Согласно пункту 4.4 договора основанием для расчетов по настоящему договору является акт оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя за фактически переданное количество тепловой энергии, теплоносителя, который оформляется теплоснабжающей организацией.

В соответствии с пунктом 4.6 договора оплата за услуги по передаче тепловой энергии, теплоносителя производится теплоснабжающей организацией самостоятельно до 15-го числа месяца, следующего за расчетным, на основании акта оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя и счета-фактуры за расчетный месяц.

Расчеты за оказанные услуги по передаче тепловой энергии, теплоносителя осуществляются путем перечисления денежных средств на расчетный счет теплосетевой организации.

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по настоящему договору сторона, нарушившая обязательство, несет ответственность в соответствии с действующим законодательством (пункт 5.1 договора).

Пунктом 7.1 установлено, что договор действует с 01.01.2013 по 31.12.2013, при этом в силу пункта 7.4 считается продленным на новый календарный год на тех же условиях, если не менее чем за 90 дней до окончания срока его действия ни одна из сторон не заявит о прекращении, изменении договора или о заключении нового договора.

В обоснование заявленных требований истец ссылается на то, что в ноябре 2015 г. ответчику оказаны услуги по передаче тепловой энергии в количестве 132 719,4200 Гкал на сумму 58 195 873 руб. 03 коп., о чем между сторонами подписан акт от 30.11.2015 N 491 (т.1, л.д. 45).

На оплату оказанных услуг истцом выставлен счет-фактура от 30.11.2015 N 491 на сумму 58 195 873 руб. 03 коп. (т.1, л.д. 44), который ответчиком не оплачен до настоящего времени.

Претензией от 20.07.2016 N 13-1436 (т.1, л.д.46) истец предложил ответчику оплатить задолженность и проценты за пользование чужими денежными средствами.

Указанная претензия оставлена без удовлетворения.

Ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по договору по оплате тепловой энергии послужило основанием для обращения МУП "ОПТС" в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

Возражая против удовлетворения исковых требований, ответчик указал на прекращение его обязательства по оплате стоимости оказанных услуг по договору N 246/12 на оказание услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя от 19.11.2012 зачетом встречных однородных требований МУП "ОПТС" перед ПАО "Т Плюс" по договорам поставки тепловой энергии от 18.01.2013 N 941777 и 371777 на сумму 58 195 873 руб. 03 коп. Уведомление о проведении зачета взаимных требований от 14.12.2015 направлено ответчиком в адрес истца и получено последним 16.12.2015.

Таким образом, ответчик полагает, что задолженность ПАО "Т Плюс" перед МУП "ОПТС" за услуги по передаче тепловой энергии, оказанные в октябре 2015 г., полностью погашена зачетом взаимных требований.

Суд первой инстанции назначил по делу судебную экспертизу для исследования обстоятельств наличия встречных обязательств МУП "ОПТС" перед ПАО "Т Плюс", установил их действительный размер и дал оценку факту прекращения обязательств ответчика перед истцом в результате произведенного зачета взаимных требований.

Апелляционный суд при рассмотрении дела исходит из следующего.

В силу статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами, правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547 Гражданского кодекса Российской Федерации) применяются, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

Согласно статье 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии, а также при обеспечении учета потребления энергии.

Согласно пункту 1 статьи 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами.

В пункте 6 статьи 13 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее - Закон о теплоснабжении) предусмотрено, что теплоснабжающие организации заключают с теплосетевыми организациями договоры оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя и оплачивают указанные услуги по регулируемым ценам (тарифам) в порядке, установленном статьей 17 настоящего Федерального закона.

Согласно пункту 11 статьи 2 Закона о теплоснабжении, теплоснабжающая организация - организация, осуществляющая продажу потребителям и (или) теплоснабжающим организациям произведенных или приобретенных тепловой энергии (мощности), теплоносителя и владеющая на праве собственности или ином законном основании источниками тепловой энергии и (или) тепловыми сетями в системе теплоснабжения, посредством которой осуществляется теплоснабжение потребителей тепловой энергии (данное положение применяется к регулированию сходных отношений с участием индивидуальных предпринимателей).

В силу части 5 статьи 15 Закона о теплоснабжении местом исполнения обязательств теплоснабжающей организации является точка поставки, которая располагается на границе балансовой принадлежности теплопотребляющей установки или тепловой сети потребителя и тепловой сети теплоснабжающей организации или теплосетевой организации либо в точке подключения (технологического присоединения) к бесхозяйной тепловой сети.

В соответствии с частью 10 статьи 15 Закона теплоснабжение потребителей осуществляется в соответствии с Правилами организации теплоснабжения, которые утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.08.2012 N 808 (далее - Правила N 808).

В пункте 56 Правил N 808 предусмотрено, что по договору оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя теплосетевая организация обязуется осуществлять организационно и технологически связанные действия, обеспечивающие поддержание технических устройств тепловых сетей в состоянии, соответствующем установленным техническими регламентами требованиям, преобразование тепловой энергии в центральных тепловых пунктах и передачу тепловой энергии с использованием теплоносителя от точки приема тепловой энергии, теплоносителя до точки передачи тепловой энергии, теплоносителя, а теплоснабжающая организация обязуется оплачивать указанные услуги.

Как установлено судами, объем оказанных услуг по передаче тепловой энергии за ноябрь 2015 г. подтверждается подписанным сторонами без замечаний и возражений актом от 30.11.2015 N 491 и ответчиком не оспаривается.

Ответчик указывает на отсутствие задолженности перед истцом ввиду наличия зачета взаимных требований.

МУП "ОПТС", как владелец тепловых сетей, обязано приобретать тепловую энергию у ПАО "Т Плюс" в объеме, необходимом для компенсации потерь тепловой энергии в своих тепловых сетях (часть 5 статьи 13, часть 11 статьи 15 Закона о теплоснабжении).

Так, положения части 5 статьи 13 Закона о теплоснабжении включают правовые нормы об обязанности теплосетевых организаций (теплоснабжающих организаций) компенсировать технологические потери в тепловых сетях путем:

1) производства тепловой энергии, теплоносителя источниками тепловой энергии, принадлежащими им на праве собственности или ином законном основании;

2) заключения договоров поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя с другими теплоснабжающими организациями с оплатой их по регулируемым ценам (тарифам) согласно порядку, установленному ст. 15 названного Закона.

В силу части 11 статьи 15 Закона о теплоснабжении теплосетевые организации или теплоснабжающие организации приобретают тепловую энергию (мощность), теплоноситель в объеме, необходимом для компенсации потерь тепловой энергии в тепловых сетях таких организаций, у единой теплоснабжающей организации или компенсируют указанные потери путем производства тепловой энергии, теплоносителя источниками тепловой энергии, принадлежащими им на праве собственности или ином законном основании и подключенными (технологически присоединенными) к одной системе теплоснабжения.

Между ПАО "Т Плюс" и МУП "ОПТС" заключен договор поставки тепловой энергии и (или) теплоносителя для компенсации тепловых потерь в сетях при передаче от 18.01.2013 N 941777 (далее - договор N 941777), по условиям которого МУП "ОПТС" приобретает у ПАО "Т Плюс" тепловую энергию и теплоноситель в целях компенсации тепловых потерь.

За период с апреля 2013 г. по ноябрь 2015 г. в адрес МУП "ОПТС" по договору N 941777 поставлена тепловая энергия и теплоноситель.

На момент совершения зачета (16.12.2015) у ПАО "Т Плюс" возникло требование к МУП "ОПТС" по договору N 941777 об оплате поставленного теплоносителя за период с апреля 2013 г. по ноябрь 2015 г. в размере 58 195 873 руб. 03 коп. согласно выставленным счетам-фактурам и актам поданной-принятой тепловой энергии за данный период.

Судом первой инстанции обоснованно отклонен довод МУП "ОПТС" о незаключенности договора N 941777, поскольку условия договора определены решением суда по делу N А47-4377/2014. Заключенность договора N 941777 также подтверждена вступившими в законную силу решениями суда от 19.10.2017 по делу NА47-12125/2015, от 12.12.2018 по делу NА47-1805/2018.

Согласно статье 410 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. В случаях, предусмотренных законом, допускается зачет встречного однородного требования, срок которого не наступил. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

В силу пункта 2 статьи 154 ГК РФ односторонней считается сделка, для совершения которой в соответствии с законом, иными правовыми актами или соглашением сторон необходимо и достаточно выражения воли одной стороны.

Таким образом, зачет как способ прекращения обязательства является односторонней сделкой, для совершения которой необходимы определенные условия: требования должны быть встречными, однородными, с наступившими сроками исполнения. Для зачета достаточно заявления одной стороны. При этом, встречные требования возникают из обязательств, в которых участвуют одни и те же лица, являющиеся одновременно и должниками, и кредиторами по отношению друг к другу.

В соответствии с разъяснением, данным в пункте 4 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.12.2001 N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований" (далее - Информационное письмо N 65), для прекращения обязательства зачетом заявление о зачете должно быть получено соответствующей стороной.

Согласно пункту 13 Информационного письма N 65 зачет как односторонняя сделка может быть признан судом недействительным по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством. В силу правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума от 07.02.2012 N12990/11, бесспорность зачитываемых требований и отсутствие возражений сторон относительно как наличия, так и размера требований не определены ГК РФ в качестве условий зачета.

Оспаривание лицом, получившим заявление о зачете, наличия неисполненного им обязательства, требование из которого было предъявлено к зачету, не может рассматриваться в качестве основания для признания заявления о зачете как односторонней сделки недействительным. Данное обстоятельство при его установлении означает, что заявление о зачете не повлекло правового эффекта и соответствующее обязательство лица, сделавшего такое заявление, не прекратилось.

Заявление о зачете не связывает контрагента, и он, полагая, что сделанное заявление не повлекло правового эффекта в виде прекращения его требования к лицу, заявившему о зачете, вправе обратиться в арбитражный суд с иском о взыскании соответствующей задолженности. При рассмотрении имущественного требования о взыскании подлежат проверке судом доводы ответчика о наличии у него встречного однородного требования к истцу и о прекращении обязательств полностью или в соответствующей части в результате сделанного заявления о зачете.

Как установлено судами, МУП "ОПТС" оспаривает наличие на его стороне задолженности перед ПАО "Т Плюс" по договорам поставки тепловой энергии от 18.01.2013 N 941777 и N 371777 на сумму 58 195 873 руб. 03 коп., ссылаясь на то, что указанные договоры подписаны МУП "ОПТС" с протоколами разногласий, которые по договору N 371777 до настоящего времени не урегулированы, а в отношении разногласий по договору N 941777 имеется вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Оренбургской области от 06.02.2015 по делу N А47-4377/2014.

Разногласия сторон в основном касаются условий Приложения N 4 к данным договорам, устанавливающего порядок оплаты и определения количества тепловой энергии и теплоносителя.

Кроме того, сторонами не была согласована цена на теплоноситель за период с 01.01.2013 по 09.02.2014 (до момента установления такого тарифа Департаментом Оренбургской области по ценам и регулированию тарифов для ПАО "Т Плюс") по договору поставки тепловой энергии и (или) теплоносителя для компенсации потерь в сетях при передаче от 18.01.2013 N 941777, поэтому МУП "ОПТС" полагает, что ПАО "Т Плюс" неправомерно предъявило ему к оплате стоимость тепловой энергии для компенсации тепловых потерь в сетях за указанный период в отсутствие утвержденного в установленном порядке тарифа.

Условия прекращения обязательств зачетом и случаи его недопустимости определены в статьях 410 и 412 ГК РФ.

Основанием для признания заявления о зачете как односторонней сделки недействительным может являться нарушение запретов, ограничивающих проведение зачета или несоблюдение условий, характеризующих зачитываемые требования (отсутствие встречности, однородности, ненаступление срока исполнения).

Наличие спора в отношении одного из зачитываемых требований не препятствует подаче заявления о зачете при условии, что по обязательству, на прекращение которого направлено зачитываемое требование, на момент заявления о зачете не возбуждено производство в суде.

Поскольку к моменту получения МУП "ОПТС" от ПАО "Т Плюс" акта зачета встречных однородных требований иск о взыскании с последнего задолженности в суд предъявлен не был, ограничений для проведения зачета не имелось.

Само по себе оспаривание лицом, получившим заявление о зачете, наличия неисполненного им обязательства, требование из которого было предъявлено к зачету, не может рассматриваться в качестве основания для признания заявления о зачете как односторонней сделки недействительным. Данное обстоятельство при его установлении означает, что заявление о зачете не повлекло правового эффекта и соответствующее обязательство лица, сделавшего такое заявление, не прекратилось.

Указанная правовая позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 07.02.2012 N 12990/11, определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 29.08.2017 N 305-ЭС17-6654.

К моменту совершения зачета встречных однородных требований задолженность в указанном размере являлась непогашенной со стороны истца.

Следовательно, исходя из смысла статьи 410 ГК РФ требования ПАО "Т Плюс" к МУП "ОПТС" об оплате поставленного теплоносителя по договору N 941777 являются встречными требованиями по отношению к требованиям МУП "ОПТС" к ПАО "Т Плюс" по оплате оказанных услуг по передаче тепловой энергии. Указанные требования являются однородными и срок их исполнения на момент совершения зачета наступил.

Возражая против зачёта, истец одним из доводов указывает на несогласованность цены на теплоноситель за период с 01.01.2013 по 09.02.2014 (до момента установления такого тарифа Департаментом Оренбургской области по ценам и регулированию тарифов для общества "Т Плюс") по договору N 941777, поэтому МУП "ОПТС" полагает, что ПАО "Т Плюс" неправомерно выставило стоимость тепловой энергии для компенсации тепловых потерь в сетях за указанный период в отсутствие утвержденного в установленном порядке тарифа. Истец также полагает, что договор N941777 до настоящего времени не заключен, поскольку сторонами не урегулированы существенные условия договора - стоимость тепловой энергии и теплоносителя.

Между тем, как указано выше, вопрос заключенности договора рассматривался арбитражным судом по иным делам, которые имеют преюдициальное значение в силу статьи 69 АПК РФ, условия прекращения обязательств зачетом и случаи его недопустимости определены в статьях 410 и 412 ГК РФ.

В целях установления правомерности проведения зачета взаимных требований, определения размера встречных обязательств предприятия "ОПТС" по оплате поставленного теплоносителя по договору N 941777 путём зачета обществом "Т Плюс", судом 11.05.2018 удовлетворено ходатайство стороны о назначении судебной экспертизы с целью определения количества и стоимости теплоносителя, утраченного в тепловых сетях истца при передаче тепловой энергии за период с апреля 2013 по ноябрь 2015.

По смыслу пункта 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом. Лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы (пункт 2 статьи 82 АПК РФ).

В соответствии с частью 4 статьи 82 АПК РФ о назначении экспертизы или об отклонении ходатайства о назначении экспертизы арбитражный суд выносит определение.

Определением Арбитражного суда Оренбургской области от 11.05.2018 по делу назначена экспертиза, выполнение которой поручено ООО "Центр Тепловидения", эксперту Шмырёву Е.М. В материалы дела 22.02.2019 экспертным учреждением представлено заключение эксперта от 28.01.2019 (т.9, л.д.4-92), дополнительные пояснения эксперта с учётом устранения опечаток от 14.02.2019 исхN 13-02/2019/И (т.8, л.д.79-135), письменные пояснения на вопросы сторон (т.10). В заключении эксперт пришел к выводу, что в течение спорного периода (апрель 2013 г. - ноябрь 2015 г.) происходили изменения в нормативно-правовой и нормативно-технической базе, а именно, в требованиях, предъявляемых к методологии коммерческого учета тепловой энергии и теплоносителя, которые эксперт учитывал при подготовке ответа на вопрос 1, поставленный на его разрешение.

Анализ действующей нормативной базы в области коммерческого учета теплоносителя в период с апреля 2013 г. по настоящее время приведён в разделе 8 заключения эксперта. Указанные изменения вызваны принятием и вступлением в силу с 29.11.2013 Правил коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденных постановлением Правительства РФ от 18.11.2013 N 1034 (далее - Правила N 1034) и с 02.12.2014 Методики осуществления коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденной приказом Минстроя России от 17.03.2014 г. N 99/пр (далее - Методика N 99/пр).

В связи с этим выбор метода распределения количества отпускаемого в тепловые сети теплоносителя, в конкретном отчетном периоде зависит от действующей нормативной базы в области коммерческого учета теплоносителя.

В период с апреля 2013 г. по 02 декабря 2014 г. эксперт, руководствуясь требованиями Правил учета тепловой энергии и теплоносителя, утвержденными Министерством топлива и энергетики Российской Федерации от 12.09.1995 N ВК-4936 (далее - Правила N ВК-4936), Методики определения количества тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения, утвержденной приказом Госстроя России от 06.05.2000 N 105 (далее - Методика N 105), Рекомендациях МИ 2412-97 и Рекомендациях МИ 2553-99, основываясь на полученных результатах исследования возможности применения метода измерения теплоносителя, отпущенного в тепловые сети МУП "ОПТС", основанного на разнице результатов измерений масс (объемов) в подающих и обратных трубопроводах, пришел к выводу о целесообразности применения пункта 13 и пункта 14 Методики N 105, а именно, определения количества отпущенного теплоносителя в тепловые сети МУП "ОПТС" по показаниям расходомеров на узле учета подпитки за вычетом количеств теплоносителя, использованного на собственные нужды ТЭЦ и полученного потребителями с коллекторов, то есть по формуле:

Мотп оптс= Мподп - Мсн тэц-Мпотр. с коллекторов (пункт 9.4 заключения эксперта, страница 3 пояснений к "Заключению эксперта).

Указанный вывод основан на том, что, по мнению эксперта, точность измерения количества теплоносителя методом измерений разности масс расхода теплоносителя в подающих и обратных трубопроводов по приборам учета МУП "ОПТС" крайне низка (страницы 21-22 пояснений к заключению эксперта).

Так в пояснениях к заключению эксперта на стр. 20 (т.9, л.д.76) указано, что результаты сопоставления и анализа абсолютных и относительных погрешностей иллюстрируют некорректность, по мнению эксперта, метода измерения количества отпускаемого теплоносителя в тепловые сети МУП "ОПТС" на компенсацию его потерь (утечки и технологического расхода) методом разности масс в подающих и обратных магистралях Соцгород, Нефтяник, Северный, Победа поскольку:

- относительная погрешность измерения количества отпускаемого теплоносителя по разности масс в большинстве расчетных периодов (месяцев) превышает разумные значения 2-5%;

- абсолютные погрешности измерения алгебраических сумм масс теплоносителя в подающих и сумм масс в обратных трубопроводах (принимая пределы допускаемой относительной погрешности измерений массы расходомерами согласно метрологическим подтвержденным характеристикам 2.0%) в большинстве расчетных периодов превышает собственно алгебраическую сумму масс в подающих и обратных трубопроводах; это означает, что в такие расчетные периоды относительная погрешность измерения разности масс превышает 100%;

- среднечасовая (измеренная коммерческими расходомерами) подпитка в общий коллектор Орской ТЭЦ-1 в ряде расчетных периодов меньше (измеренного коммерческими расходомерами) количества отпускаемого теплоносителя в сети МУП ОПТС по разности масс М1-М2 даже без учета отбора (утечки) теплоносителя на собственные нужды теплофикационной установки станции, утечки теплоносителя в системах теплопотребления внутренних потребителей промплощадки ТЭЦ и внешних абонентов, получающих тепловую энергию, теплоноситель непосредственно "с коллекторов" ТЭЦ, что физически трудно объяснимо, и является, как считает эксперт, результатом низкой точности измерений разности масс на выводах теплосети МУП "ОПТС";

- разность масс теплоносителя по четырем магистралям в ряде расчетных периодов имеет отрицательные значения, что физически означает подпитку тепловой сути МУП "ОПТС" извне от неизвестного источника с перетоком сетевой воды по обратным трубопроводам на Орскую ТЭЦ-1, что не предусмотрено схемой теплоснабжения, и что является также необъяснимым разумными версиями, кроме как низкой точностью измерений разности масс на выводах теплосети МУП "ОПТС".

Таким образом, из заключения эксперта, пояснений к заключению эксперта, результатов расчета отпуска теплоносителя с Орской ТЭЦ-1 в тепловые сети МУП "ОПТС" (раздел 1.1-1.2), следует, что общий объем теплоносителя, отпущенного в тепловые сети МУП "ОПТС", в период с апреля 2013 г. по 02.12.2014 определен на основании показаний узла учета, установленного на подпиточном трубопроводе за минусом теплоносителя, израсходованного на собственные нужды Орской ТЭЦ-1; теплоносителя, отпущенного коллекторным потребителям.

Оставшаяся после вычитания величина теплоносителя является результатом расчета количества теплоносителя, израсходованного на подпитку тепловых сетей МУП "ОПТС" в четырех магистралях, которая подлежит распределению по всем потребителям, подключенным к тепловым сетям МУП "ОПТС.

В период с 02.12.2014 по ноябрь 2015 г. метод распределения количества, отпускаемого в тепловые сети теплоносителя основан на требованиях Правил N 1034 и Методики N 99/пр (пункт 8.2 заключения эксперта).

Эксперт указал, что с учетом особенностей существующей схемы Орской ТЭЦ-1 для определения количества теплоносителя, отпускаемого в тепловые сети МУП "ОПТС", в период со 02.12.2014 (с даты вступления в силу Методики 99/пр) по ноябрь 2015 г., необходимо применять формулу 3.4 или 3.5 по пункту 16 Методики 99/пр (пункт 8.2.3 заключения эксперта).

Таким образом, из заключения эксперта, пояснений к заключению эксперта, результатов расчета отпуска теплоносителя с Орской ТЭЦ-1 в тепловые сети МУП "ОПТС" (раздел 1.3), следует, что общий объем теплоносителя, отпущенного в тепловые сети МУП "ОПТС", в период с 02.12.2014 по ноябрь 2015, определяется на основании показаний узла учета, установленного на подпиточном трубопроводе, пропорционально количеству теплоносителя по подающим и обратным трубопроводам на всех выводах тепловых сетей с источника теплоты.

Из количества теплоносителя, определенного на основании показаний узла учета, установленного на подпиточном трубопроводе вычитается теплоноситель, израсходованный на собственные нужды Орской ТЭЦ-1 (ТФУ - теплофикационная установка).

Оставшаяся величина теплоносителя, отпущенного по подающим трубопроводам, распределяется по формуле 3.4 Методики 99-п/р.

В результате такого распределения вычисляется количество теплоносителя, израсходованный на подпитку собственных нужд Орской ТЭЦ-1; теплоносителя, отпущенного коллекторным потребителям; теплоносителя, утраченного в сетях МУП "ОПТС" - именно данная величина в конечном итоге подлежит распределению по всем потребителям, подключенным к тепловым сетям МУП "ОПТС".

Тепловая схема Орской ТЭЦ-1 закрытого типа (закрытая схема теплоснабжения). Передача тепловой энергии, теплоносителя от Орской ТЭЦ-1 осуществляется по четырем тепломагистралям с условными названиями "Нефтяник", "Соцгород", "Северная", "Победа".

Подпитка тепловой сети на Орской ТЭЦ-1 осуществляется в общий коллектор обратной сетевой воды. По этой причине подпиточные трубопроводы на каждой их четырех магистралей отсутствуют. При этом, теплоноситель с коллектора источника тепловой энергии поступает на указанные тепломагистрали, по которым осуществляется подача теплоносителя.

На подпиточном трубопроводе установлены приборы учета (приборы ПАО "Т Плюс"). Данные приборы учета согласованы в качестве коммерческих в договоре N 941777. Суд первой инстанции указал, что определение количества теплоносителя, отпущенного в сети МУП "ОПТС" и утраченного в тепловых сетях, необходимо определять именно исходя из показаний прибора учета, установленного на подпиточном трубопроводе, что напрямую обусловлено требованиями законодательства.

В силу пункта 114 Правил N 1034 определение количества поставленной полученной) тепловой энергии, теплоносителя в целях коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя (в том числе расчетным путем) производится в соответствии с Методикой N 99/пр.

Методика N 99/пр устанавливает императивные требования к порядку определения количества теплоносителя в целях коммерческого учета, а также определения количества теплоносителя расчетным путем.

Обязательное применение Методики N 99/пр следует из пункта 7 статьи 19 Закона о теплоснабжении, пунктов 2, 114 Правил N1034.

В силу подпункта "е" пункта 95 Правил N 1034 в целях коммерческого учета, осуществляется измерение теплоносителя, израсходованного на подпитку тепловых сетей, только при наличии подпиточного трубопровода.

Согласно пункта 13 Методики N 99/пр на источнике тепловой энергии должна регистрироваться масса теплоносителя, израсходованного на подпитку системы теплоснабжения, при наличии подпиточного трубопровода.

В соответствии с пунктом 16 Методики N 99/пр если на источнике тепловой энергии подпитка осуществляется в общий коллектор обратной сетевой воды, в том числе на компенсацию внутристанционных расходов на собственные нужды источника тепловой энергии, то для определения массы теплоносителя, израсходованного на собственные нужды источника тепловой энергии.

Таким образом, возможность применения пункта 16 Методики N 99/пр при расчете объема теплоносителя, требует наличия общего коллектора обратной сетевой воды.

Далее в пункте 16 Методики N 99/пр указано, что для закрытых систем масса подпитки каждой магистрали определяется расчетным путем пропорционально массе отпущенного теплоносителя.

Принимая во внимание требования пунктов 95 (подп. "е"), 110, 114 Правил N 1034), пунктов 16, 13 Методики N 99/пр, использование показаний коммерческих приборов учета, установленных на подпиточном трубопроводе Орской ТЭЦ-1, обязательно для сторон договора N 941777 и соответствует действующему законодательству.

Отвечая на второй вопрос, эксперт пришёл к выводу, что при измерении количества теплоносителя в единицах объема (м3/ч, м3) наименьшие погрешности измерения следует ожидать при использовании расходомеров, принадлежащих Орской ТЭЦ-1, по сравнению с расходомерами, установленными в тех же точках учета, и принадлежащих МУП "ОПТС.

Экспертом также отмечено, что измерение количества теплоносителя методом разности масс теплоносителя, прошедших через сечения расходомеров по подающим и обратным трубопроводам, то есть осуществляемый по формуле Мот=М1М2=(М1М2), не обеспечивает, по мнению эксперта, разумной точности. Более того, в результате его применения могут быть получены результаты, в частности, когда отпуск теплоносителя за интервал времени превышает количество подпиточной воды, измеренное за тот же интервал времени в точках подпитки расходомерами с высокой точностью и с подтвержденными метрологическими характеристиками. Это означает, что в такие периоды происходит обратная подпитка станции со стороны тепловых сетей. Такие результаты, не поддаются разумным объяснениям с технической точки зрения, поскольку подпитка тепловых сетей за пределами источника теплоты извне не предусмотрена схемой теплоснабжения, и технически не осуществима.

В ответе на третий вопрос эксперт указал, что итоговое количество теплоносителя (потери теплоносителя) для подпитки тепловых сетей МУП "ОПТС" определено экспертом как разница между общим объемом теплоносителя, отпущенного в тепловые сети МУП "ОПТС" - это величина, полученная в порядке, который изложен выше (применительно к Заключению эксперта это величина, полученная в "результатах расчета отпуска теплоносителя с Орской ТЭЦ-1" - таблицы 1.1, 1.2, 1.3); и количеством теплоносителя, утраченного вследствие нормативных и сверхнормативных потерь конечных потребителей.

Таким образом, экспертом объем потерь теплоносителя в спорный период рассчитан как разница между общим количеством теплоносителя невозвращенного на источник теплоты и количеством теплоносителя, утраченного в сетях потребителей.

Порядок определения количества теплоносителя для подпитки тепловых сетей МУП "ОПТС" и соответствующая формула закреплены в Приложении N 4 к договору поставки тепловой энергии для компенсации тепловых потерь в сетях при передаче от 18.01.2013 N 941777.

Формула расчета количества предъявляемого к оплате теплоносителя, указанная в пункте 10 Приложения N 4, являлась предметом рассмотрения самостоятельного преддоговорного спора в рамках дела NА47-4377/2014.

Решением Арбитражного суда Оренбургской области от 06.02.2015 по делу N А47-4377/2014 пункт 10 Приложения N 4 к договору N 941777 от 18.01.2013 принят в следующей редакции: "Количество теплоносителя для подпитки тепловых сетей покупателя ежемесячно определяется как разница между общим количеством теплоносителя, невозвращенного на источник теплоты, определяемое на основании показаний коммерческих узлов учета тепловой энергии и количеством теплоносителя, утраченного вследствие нормативных потерь конечных потребителей и сверхнормативных потерь конечных потребителей, оформленных соответствующими актами и рассчитанных в соответствии с Приложением N 6 к договору и действующим законодательством".

Следует отметить, что экспертом в представленных пояснениях к заключению эксперта и уточненном расчете, фактически исправлена неточность в формуле расчета, которая при этом не влияет на выводы эксперта, связанные с определением объема теплоносителя, утраченного в тепловых сетях МУП "ОПТС". В этой связи довод истца о целенаправленном перераспределении экспертом объема теплоносителя, непредъявленного конечным потребителям, на потери в сетях МУП "ОПТС" является необоснованным и не соответствует фактическим обстоятельствам дела. Учитывая изложенное, суд первой инстанции обоснованно принял заключение эксперта в качестве надлежащего доказательства по делу (статьи 65, 68 АПК РФ).

Суд апелляционной инстанции считает, что истцу обоснованно отказано в удовлетворении ходатайства о назначении по делу повторной судебной экспертизы в силу следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

Заключение эксперта признается необоснованным в тех случаях, когда вызывает сомнение примененная методика, недостаточен объем проведенных исследований, выводы эксперта не вытекают из результатов исследований или противоречат им, когда экспертом не установлены необходимые признаки исследуемых объектов, дана неверная оценка промежуточных фактов, не аргументированы выводы.

Заключение эксперта следует признать правильным в том случае, если содержащиеся в нем сведения о фактах верно отражают обстоятельства дела, соответствуют событиям, которые имели место в действительности. Следовательно, "сомнение в правильности заключения эксперта" означает неуверенность суда в его истинности, верности в том, что содержащиеся в нем сведения о фактах адекватно отражают обстоятельства дела.

Такие сомнения могут появиться у суда в результате сопоставления сведений о фактах, содержащихся в заключении эксперта, со сведениями о фактах, полученными из других доказательств, и установления их противоречия. В такой ситуации у суда имеется равная возможность поставить под сомнение как заключение эксперта, так и другие доказательства, с которыми оно не согласуется.

Однако суд может прийти к выводу о том, что заключение эксперта неправильно, в результате анализа самого заключения, а именно методики проведения исследования или порядка составления самого заключения как документа, который должен отвечать определенным, предъявляемым к нему законодательством требованиям, не сопоставляя его с другими доказательствами по делу.

Судом установлено, что выводы эксперта сделаны точно по поставленным вопросам.

При этом судебной коллегией учитывается, что выводы экспертного заключения понятны, мотивированы, не имеют вероятностного характера, то есть выводы суда первой инстанции основаны на всей совокупности представленных в дело доказательств, что свидетельствует об их объективности и законности.

Сведения, содержащиеся в экспертном заключении, документально не опровергнуты (статья 65 АПК РФ). В соответствии со статьей 8 Закона N 73-ФЗ эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме.

Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

Указанные требования при подготовке заключения экспертом соблюдены. В материалах дела не имеется доказательств, свидетельствующих о том, что заключение содержит недостоверные выводы, а также доказательств того, что выбранные экспертом способы и методы оценки привели к неправильным выводам.

Принимая во внимание наличие в материалах дела расписки эксперта о предупреждении об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения в соответствии со статьей 55 АПК РФ, документов, подтверждающих наличие у эксперта необходимого образования и достаточной квалификации для проведения такого рода экспертизы, учитывая отсутствие в экспертном заключении противоречивых выводов, а также полноту ответов на поставленные перед экспертом вопросы, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о принятии указанного заключения в качестве достоверного и достаточного доказательства по делу.

Заключение эксперта соответствует требованиям законодательства, в нем даны ответы на поставленные вопросы, не допускающие противоречивых выводов или неоднозначного толкования, не имеется основания для проведения дополнительной экспертизы, которая может быть назначена в соответствии со статьей 87 АПК РФ при возникновении сомнений в обоснованности заключения или наличия противоречий в выводах эксперта; несогласие с выводами эксперта не является основанием для назначения по делу дополнительной экспертизы.

Судом первой инстанции установлен действительный размер встречных обязательств МУП "ОПТС" перед ПАО "Т Плюс" по оплате поставленного теплоносителя, дана оценка факту прекращения обязательств ответчика перед истцом в результате произведенного зачета взаимных требований.

Уведомление о зачете взаимных требований от 14.12.2015 направлено на зачет требований МУП "ОПТС" к ПАО "Т Плюс" по двум договорам:

- договору на оказание услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя N 246/12 от 20.03.2013, за ноябрь 2015 г. по счету-фактуре N 491 от 30.11.2015 в размере 58 195 873 руб. 03 коп. - в указанной сумме спор рассматривается в рамках настоящего дела;

- договору поставки тепловой энергии, теплоносителя N 247/12 от 19.11.2012 за ноябрь 2015 г. в размере 30 778 032 руб. 44 коп. - в указанной сумме спор рассматривается в рамках дела N А47-8193/2017.

Поскольку уведомлением о зачете предполагается прекращение обязательств ПАО "Т Плюс" перед МУП "ОПТС" по двум договорам, то из представленных пояснений сторон следует, что погашение задолженности ПАО "Т Плюс" по счету-фактуре N 491 от 30.11.2015 по договору 3246/12 в размере 58 195 873 руб. 03 коп. предполагается зачетом встречных однородных требований к МУП "ОПТС" по договору N 941777 по счетам-фактурам за период с 01.04.2013 по 31.07.2015 полностью на общую сумму 57 116 188 руб. 56 коп.; по счету-фактуре N 27107/3302 от 31.08.2015 частично в сумме 1 079 684 руб. 47 коп.

Порядок погашения обязательств в соответствии с уведомлением о зачете от 14.12.2015 представлен в таблице 1 (т. 9, л.д. 74). По расчету эксперта общая стоимость теплоносителя за период с апреля 2013 г. по август 2015 г. составляет 63 308 337 руб. 68 коп.

По данным ПАО "Т Плюс" за данный период в соответствии с выставленными счетами-фактурами МУП "ОПТС" предъявлена стоимость теплоносителя в размере 71 050 532 руб. 60 коп.

С учетом произведенной частичной оплаты, а также принимая во внимание порядок погашения обязательств согласно уведомлению о зачете, общая стоимость потерь теплоносителя, по расчету эксперта составляет 50 483 163 руб. 70 коп.

Таким образом, в соответствии со статьей 410 ГК РФ суд обоснованно признал возможным зачет встречных однородных требований МУП "ОПТС" перед ПАО "Т Плюс" по оплате поставленного теплоносителя за период с апреля 2013 г. по август 2015 г. в размере 50 483 163 руб. 70 коп.

С учётом изложенного, требования истца о взыскании суммы долга по договору N 246/12 за ноябрь 2015 г. являются обоснованными и правомерно удовлетворены судом частично в размере 7 712 709 руб. 33 коп. (58 198 873,03 - 50 483 163, 70 = 7 712 709,33).

Доводы истца о несогласии со стоимостью теплоносителя в период с апреля 2013 г. по февраль 2014 г., обоснованно отклонены судом первой инстанции.

В подтверждение объема теплоносителя, утраченного вследствие потерь конечных потребителей ПАО "Т Плюс", в материалы дела представлены реестры начислений теплоносителя конечным потребителям за спорный период. Экспертом использован дифференцированный подход к порядку распределения объема теплоносителя с учетом двух категорий потребителей - юридические лица и население.

Суд, с учетом обстоятельств, установленных решением суда по делу N А47-4377/2014, считает указанный подход правомерным. Так в решении по делу N А47-4377/2014 суд указал на то, что методика, предлагаемая МУП "ОПТС", не может быть применима в расчетах с населением, расчеты с которыми производятся в соответствии с требованиями жилищного законодательства. При этом, количество теплоносителя, предъявляемого к оплате конечным потребителям (за исключением населения), определяется в соответствии с договорами теплоснабжения. Население, в свою очередь, оплачивает только коммунальные услуги, в перечень которых теплоноситель не входит.

Указанное решение суда по делу N А47-4377/2014 вступило в законную силу и в настоящем споре, в силу положений части 2 статьи 69 АПК РФ, имеет преюдициальное значение.

Относительно несогласия ответчика с используемой экспертом ценой теплоносителя, суд отмечает следующее.

В силу прямого указания закона (статьи 541, 544 ГК РФ, часть 5 статьи 13, часть 11 статьи 15 Закона о теплоснабжении) МУП "ОПТС", как теплосетевая организация несет обязанность по оплате фактических потерь тепловой энергии, теплоносителя возникающих при передаче тепловой энергии, вырабатываемой теплоснабжающей организацией, через принадлежащие теплосетевой организации сети и теплотехническое оборудование.

В соответствии с частью 18 статьи 2 Закона о теплоснабжении оказание услуг по передаче тепловой энергии является регулируемым видом деятельности в сфере теплоснабжения.

Установление тарифов на услуги по передаче тепловой энергии осуществляется в соответствии с законодательством в области государственного регулирования тарифов в сфере теплоснабжения.

Пунктом 117 Методических указаний по расчету регулируемых цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, утвержденных приказом Федеральной службы по тарифам от 13.06.2013 N 760-э в необходимую валовую выручку регулируемой организации, учитываемую при расчете тарифа на услуги по передаче тепловой энергии, включаются следующие виды расходов:

- расходы на приобретение воды, электрической и тепловой энергии, расходуемые на технологические цели, включая расходы на компенсацию потерь тепловой энергии, теплоносителя при их передаче (в объеме нормативных технологических потерь, за исключением случая, предусмотренного пунктом 118 настоящих Методических указаний), и затраты электроэнергии на привод насосов (подкачивающих, смесительных, циркуляционных, дренажных и т.п.), а также другого оборудования, обеспечивающего технологический процесс передачи тепловой энергии.

Таким образом, при установлении тарифов на услуги по передаче тепловой энергии в сетях МУП "ОПТС" в составе НВВ учтены расходы на приобретение теплоносителя для восполнения потерь при передаче в объеме нормативной величины.

МУП "ОПТС", отказываясь от оплаты поставленного теплоносителя в полном объеме, злоупотребляет своими правами, поскольку в спорный период МУП "ОПТС" получало от ПАО "Т Плюс" оплату за оказанные услуги по передаче тепловой энергии по установленным тарифам, то есть, получило возмещение своих затрат на покупку потерь теплоносителя. Указанное сторонами не оспаривается.

Приказом Федеральной службы по тарифам от 13.06.2013 N 760-э утверждены Методические указания по расчету регулируемых цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, которые вступили в силу только с 29.08.2013.

В то же время, в спорный период у ПАО "Т Плюс" отсутствовали основания для отказа в поставке теплоносителя МУП "ОПТС".

Действовавшим в спорный период законодательством не был установлен запрет на поставку теплоносителя в случае отсутствия утвержденных в установленном порядке тарифов на этот теплоноситель.

Следовательно, до установления Департаментом Оренбургской области ценам и регулированию тарифов цена на теплоноситель правомерно определена ответчиком на основании калькуляции.

В 2013 г. расчет стоимости теплоносителя произведен ПАО "Т Плюс" по цене 44,23 руб./тонну. Указанная цена определена на основании калькуляции ПАО "Т Плюс" и была применена экспертом.

При этом со стороны МУП "ОПТС" не представлены обоснованные возражения относительно калькуляции (размера) стоимости химочищенной воды (статья 65 АПК РФ).

Кроме того, истцом заявлено требование о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами за неоплату услуг, оказанных в ноябре 2015 г. в размере 2 723 311 руб. 32 коп.

В силу пункта 1 статьи 395 ГК РФ (в редакции, действующей на момент просрочки исполнения обязательства) за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующими в месте жительства кредитора или, если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения, опубликованными Банком России и имевшими место в соответствующие периоды средними ставками банковского процента по вкладам физических лиц. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Как следует из представленного истцом расчета, проценты начисляются на сумму основного долга, исходя из условий договора о сроке окончательного платежа и опубликованных Банком России средних ставок банковского процента по вкладам физических лиц по Приволжскому федеральному округу, что признается судом обоснованным.

Расчет процентов истца признан судом первой инстанции неправомерным, поскольку не учитывает частичную оплату, произведенную в результате зачета взаимных требований от 14.12.2015.

Со стороны ответчика в материалы дела представлен контррасчет процентов, в соответствии с которым сумма процентов составляет 367 715 руб. 65 коп. Контррасчет процентов судом проверен и признан арифметически правильным.

Учитывая доказанность истцом факта просрочки ответчиком обязательств по оплате за услуги по передаче тепловой энергии за ноябрь 2015 г., исковые требования о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 16.12.2015 по 21.07.2016 в размере 367 715 руб. 65 коп. являются обоснованными и правомерно удовлетворены.

Доводы МУП "ОПТС" о наличии процессуальных нарушений со стороны суда при разрешении вопроса о назначении судебной экспертизы, являются необоснованными.

В соответствии с частью 1 статьи 108 АПК РФ денежные суммы, подлежащие выплате экспертам и свидетелям, вносятся на депозитный счет арбитражного суда лицом, заявившим соответствующее ходатайство, в срок, установленный арбитражным судом.

В порядке части 1 статьи 108 АПК РФ ПАО "Т Плюс" внесло денежные средства для оплаты экспертизы в размере 270 000 руб. на депозитный счет суда согласно платежному поручению от 13.04.2018 N 29660.

Судебная экспертиза назначена определением суда от 16.05.2018. Судом установлено, что денежные средства по представленному платежному поручению на депозитный счет не поступили. В связи с чем ПАО "Т Плюс" повторно внесло на депозитный счет суда сумму в размере 270 000 руб., что подтверждается платежным поручением N 111456 от 19.08.2019.

Факт того, что первоначальная оплата не была зачислена на депозитный счет суда, не является процессуальным нарушением со стороны суда.

В соответствии с частью 1 статьи 23 АПК РФ помощник судьи, секретарь судебного заседания, эксперт, специалист, переводчик не могут участвовать в рассмотрении дела и подлежат отводу по основаниям, предусмотренным статьей 21 настоящего кодекса.

В процессе проведения экспертизы истцом был заявлен отвод эксперту Шмыреву Е.М.

По результатам рассмотрения данного ходатайства в его удовлетворении судом было отказано, поскольку истцом не представлено доказательств личной, прямой или косвенной заинтересованности эксперта Шмырева Е.М. в результатах рассмотрения дела. Доводы, изложенные в ходатайстве об отводе эксперта правомерно не приняты судом первой инстанции, носят предположительный характер и основанием для отвода эксперта не являются.

Таким образом, решение арбитражного суда первой инстанции является законным и обоснованным, оснований для его отмены судом апелляционной инстанции не установлено. Доводы апелляционной жалобы отклоняются как необоснованные по приведенным выше мотивам.

С учетом изложенного решение суда первой инстанции не подлежит отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению. Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 АПК РФ, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании статьи 110 АПК РФ судебные расходы истца по уплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы относятся на его счет.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 26 сентября 2019 г. по делу N А47-7202/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу муниципального унитарного предприятия "Орское предприятие тепловых сетей Администрации г. Орска" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

В.В. Баканов

Судьи

С.А. Карпусенко М.В. Лукьянова