Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 декабря 2019 г. N 09АП-64376/19

г. Москва

24 декабря 2019 г.

Дело N А40-122254/15

Резолютивная часть постановления объявлена 10 декабря 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 декабря 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи О.И. Шведко,

судей А.С. Маслова, П.А. Порывкина,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.М.Козловой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Шостака К.С.

на определение Арбитражного суда города Москвы от 16.09.2019 о привлечении к субсидиарной ответственности, по делу N А40-122254/15, вынесенное судьей П.Н. Коршуновым, о признании несостоятельным (банкротом) ООО "ИК Аякс-Капитал",

при участии в судебном заседании:

от Шостака К.С.- Комаров Х.П. дов.от 10.06.2016

от к/у ООО "ИК Аякс-Капитал"- Григорова Е.О. дов.от 10.12.2019

Иные лица не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24.04.2018 ООО "Инвестиционная компания Аякс-Капитал" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утверждена Коротков К.Г. Сообщение о признании должника банкротом и открытии в отношении него конкурсного производства опубликовано конкурсным управляющим в газете "Коммерсантъ" N 80 от 12.05.2018. Определением суда от 07.08.2019 г. арбитражный управляющий Коротков К.Г. освобожден от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО "ИК АяксКапитал". Конкурсным управляющим должника утвержден Баштанарь О.О.

Определением Арбитражного суда города Москвы суда от 16.09.2019 удовлетворено заявление конкурсного управляющего должника о привлечении бывшего руководителя ООО "ИК Аякс-Капитал" Шостака Кайла Сергеевича к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, Шостак Кайл Сергеевич привлечен к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "ИК Аякс-Капитал"; приостановлено производство по заявлению конкурсного управляющего ООО "ИК Аякс-Капитал" о привлечении Шостака Кайла Сергеевича к субсидиарной ответственности по делу N А40-122254/15-18-489 Б в части определения размера ответственности до окончания расчетов с кредиторами.

Не согласившись с определением суда, Шостак К.С. обратился с апелляционной жалобой, в которой просил оспариваемый судебный акт отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в привлечении к субсидиарной ответственности, ссылаясь на несогласие с выводами суда; указал, что судом не дана оценка показаниям Фисенко К.В. о том, что документы ему не передавались.

В судебном заседании представитель апеллянта поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель конкурсного управляющего должника возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по доводам, изложенным в письменных пояснениях, просил оспариваемое определение оставить без изменения.

Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в судебное заседание не явились, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 267, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, выслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения определения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации, в силу следующих обстоятельств.

На основании статьи 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) и части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Как следует из материалов дела и установлено судом, согласно выписке из ЕГРЮЛ должника с 09.06.2015 г. и на дату возбуждения производства по делу о банкротстве генеральным директором ООО "ИК Аякс-Капитал" являлся Шостак К.С.

Согласно статье 61.10 Закона о банкротстве под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

Пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо: 1) являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии; 2) имело право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества, или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, или более чем половиной голосов в общем собрании участников юридического лица либо имело право назначать (избирать) руководителя должника; 3) извлекало выгоду из незаконного или недобросовестного поведения лиц, указанных в пункте 1 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 61.11 Закона о банкротстве пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств: причинен существенный вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника (совершения таких сделок по указанию этого лица), включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона; документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы; документы, хранение которых являлось обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации об акционерных обществах, о рынке ценных бумаг, об инвестиционных фондах, об обществах с ограниченной ответственностью, о государственных и муниципальных унитарных предприятиях и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют либо искажены.

В силу пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве руководитель должника обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, если: удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами; органом должника, уполномоченным в соответствии с его учредительными документами на принятие решения о ликвидации должника, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника; органом, уполномоченным собственником имущества должника - унитарного предприятия, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника; обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника; должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества; имеется не погашенная в течение более чем трех месяцев по причине недостаточности денежных средств задолженность по выплате выходных пособий, оплате труда и другим причитающимся работнику, бывшему работнику выплатам в размере и в порядке, которые устанавливаются в соответствии с трудовым законодательством; настоящим Федеральным законом предусмотрены иные случаи. Заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств.

Согласно части 1 статьи 61.12 Закона о банкротстве неисполнение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд (созыву заседания для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением должника или принятию такого решения) в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по созыву заседания для принятия решения о подаче заявления должника в арбитражный суд, и (или) принятию такого решения, и (или) подаче данного заявления в арбитражный суд.

Согласно пункту 4 статьи 32 и статье 40 Закона об обществах с ограниченной ответственностью руководство текущей деятельностью общества осуществляется единоличным исполнительным органом общества.

В соответствии с пунктом 1 статьи 44 Закона об обществах с ограниченной ответственностью единоличный исполнительный орган общества при осуществлении им прав и исполнении обязанностей должен действовать в интересах общества добросовестно и разумно.

В силу пункта 4 названного постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 62 добросовестность и разумность при исполнении возложенных на директора обязанностей заключаются в принятии им необходимых и достаточных мер для достижения целей деятельности, ради которых создано юридическое лицо, в том числе в надлежащем исполнении публично-правовых обязанностей, возлагаемых на юридическое лицо действующим законодательством.

В связи с этим в случае привлечения юридического лица к публично-правовой ответственности (налоговой, административной и т.п.) по причине недобросовестного и (или) неразумного поведения директора понесенные в результате этого убытки юридического лица могут быть взысканы с директора.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22.09.2014 г. по делу А40- 123800/14 с ООО "ИК Аякс-Капитал" в пользу открытого акционерного общества "Акрон" взыскан долг 1 309 840 рублей и 610 425 долларов США с оплатой в рублях РФ по курсу ЦБ РФ на день фактической оплаты долга, пени 47 809 рублей 18 копеек и 22 280 долларов 51 цент США с оплатой в рублях РФ по курсу ЦБ РФ на день фактической оплаты долга, а также расходы по оплате госпошлины 142 821 рублей 09 копеек.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 16.12.2014 г. по делу N А40- 123791/14-83-1083 с ООО "ИК Аякс-Капитал" в пользу ОАО "Дорогобуж" взыскана задолженность в размере 193 529 864,72 руб. основного долга, 6 906 776,95 руб. пени. Период образования задолженности перед кредитором ОАО "Дорогобуж" до 04.08.2014 г.

Однако заявление о признании должника банкротом было подано кредитором 06.07.2015 г.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 28.07.2015 г. по делу N А40-122254/15-18-489 Б принято заявление ОАО "Дорогобуж" о признании несостоятельным (банкротом) ООО "ИК Аякс-Капитал".

Определением Арбитражного суда города Москвы от 11.01.2016 г. в отношении должника ООО "ИК Аякс-Капитал" введена процедура наблюдения. Требование ОАО "Дорогобуж" в размере 200 436 641,67 руб. включено в третью очередь реестра требований кредиторов должника.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что обязанность по обращению в суд с заявлением о признании ООО "ИК Аякс-Капитал" банкротом Шостак К.С. исполнена не была, в связи с чем суд пришел к выводу о наличии оснований для привлечения Шостак К.С. к субсидиарной ответственности по ст. 9 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" и аналогичные основания содержатся в статье 61.12 Закона о банкротстве.

В ходе проведения проверки налоговым органом выявлены операции, не имеющие реального финансового-экономического смысла с фирмами однодневками "ООО СтройТек", ООО "ЭлитКапитал", которые под видом брокерского обслуживания переводили денежные средства в 2011-2013 годах. Установлено, что ООО Инвестиционная компания "АЯКС-Капитал", используя фиктивные организации, собирало посредством указанных компаний денежные средства со сторонних организаций с включённым НДС, затем под видом транзитных операций выводило указанные средства из-под налога на прибыль и НДС, путем приобретения ценных бумаг. Всего за проверяемый период ООО Инвестиционная компания "АЯКСКапитал" вывело из легального оборота 306 482 244 рублей. За не правомерное занижение налоговой базы был доначислен налог на прибыль организаций в размере 61.296.449 рублей.

В соответствии с пунктом 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо: 1) являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии; 2) имело право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества, или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, или более чем половиной голосов в общем собрании участников юридического лица либо имело право назначать (избирать) руководителя должника. 3) извлекало выгоду из незаконного или недобросовестного поведения лиц, указанных в пункте 1 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Учредителем ООО "ИК Аякс-Капитал" в период с 2009 года по 20.03.2015 года являлась Компания "АШАКС ПАРТНЕРС ЛЛК." (AIAKS PARTNERS LLC), расположенная по адресу СШЛ, Нью-Джерси 07470 Гамбур1 Тернпайк, 506, с долей в уставном капитале 50 %.

Президентом компании "АШАКС ПАРТНЕРС ЛЛК", единоличным исполнительным органом являлся Шостак Кайл Сергеевич с момента создания компании в 2007 году.

ООО "ИК Аякс-Капитал" было образовано в 2009 году юридическим лицами нерезидентами РФ - Компанией "АIАКС ПАРТНЕРС ЛЛК" и VINSITER INVESTMENTS LIMITED.

Следовательно Шостак К.С. имел право распоряжаться половиной долей уставного капитала ООО "ИК Аякс-Капитал".

Шостак К.С. являлся прямым получателем денежных средств с расчётного счета должника, что доказывает его прямую связь с ООО "ИК Аякс-Капитал".

В рамках анализа сделок должника конкурсным управляющим установлено, что ООО "ИК Аякс-Капитал" перечислило Шостак К.С. на расчётный счет, открытый в COMMERZ BANK AG 15 000 долларов США с назначением платежа PAYMENT FOR THE LOAN AGREEMENT 1 DD 16.06.14, что подтверждается банковскими выписками с расчетного счета должника, открытых в КБ "БФГ-КРЕДИТ" (ООО).

AIAKS PARTNERS LLS в лице Президента Шостак Кайла Сергеевича являлся прямым получателем денежных средств с расчётного счета должника в виде дивидендов, что доказывает его прямую связь с ООО "ИК Аякс-Капитал".

В рамках анализа сделок должника конкурсным управляющим установлено, что 10.07.2013 года ООО "ИК Аякс-Капитал" перечислило AIAKS PARTNERS LLS 250 000 евро с назначение платежа "DIVIDENTS ТО SHAREHOLDERS FOR 2012" (Дивиденды акционерам за 2012 год) и тому же получателю 18.12.2013 года перечислено 267 000 долларов, что по курсу ЦБ 32,8646 составило сумму в размере 8,8 млн. рублей) с назначением платежа дивиденды акционерам за 2013 год.

С октября 2014 года по апрель 2015 года ООО "ИК АяксКапитал" через счет депо открытый в ОАО "АЛЬФА-БАНК" были проведены трансграничные операции с ценными бумагами имеющие признаки оспариваемых сделок в результате которых были выведены за границу денежные средства на общую сумму 13 796 115 000 рублей - более 13 млрд. рублей.

24.12.2013 года Межрайонной ИФНС России N 50 по г. Москве начата выездная налоговая проверка ООО "ИК Аякс-Капитал". В ходе проведения проверки выявлены операции, не имеющие реального финансово-экономического смысла с фирмами однодневками "ООО СтройТек", ООО "ЭлитКапитал", которые под видом брокерского обслуживания переводили денежные средства в 2011-2013 годах.

Установлено, что ООО "ИК Аякс-Капитал", используя фиктивные организации, собирало посредством указанных компаний денежные средства со сторонних организаций с включённым НДС, затем под видом транзитных операций выводило указанные средства из-под налога на прибыль и НДС, путем приобретения ценных бумаг.

Всего за проверяемый период ООО "ИК Аякс-Капитал" вывело из легального оборота 306 482 244 рублей. За не правомерное занижение налоговой базы был доначислен налог на прибыль организаций в размере 61 296,449 рублей. Подано заявление в правоохранительные органы.

ООО "ИК Аякс-Капитал" на момент совершения операций на миллиарды рублей не представляло в полном объеме, а также предоставляло недостоверную отчетность в ЦБ РФ.

24.03.2015 года Банк России принял решение об аннулировании лицензий профессионального участника рынка ценных бумаг на осуществление брокерской, дилерской деятельности, депозитарной деятельности и деятельности по управлению ценными бумагами ООО "ИК Аякс-Капитал". Лицензия на осуществление депозитарной деятельности прекратила свое действие с 25.04.2015 года. ООО "ИК Аякс-Капитал" надлежало прекратить открытие счетов депо и принятие в номинальное держание ценных бумаг с 25.03.2015 года и обеспечить клиентам возможность перевода ценных бумаг на лицевые счета в реестре владельцев ценных бумаг или на счета депо в депозитариях в срок до 25.04.2015. Основаниями для принятия решения об аннулировании лицензий послужили неоднократные в течение одного года нарушения требований законодательства Российской Федерации о ценных бумагах.

В нарушение требований ЦБ РФ после отзыва лицензии 25.03.2015 года было перечислено более 700 000 000 рублей.

С 20.07.2007 г. по 23.10.2015 г., согласно сведениям NEW JERSEY DEPARTMENT OF TREASURY DIVISION OF REVENUE, BUSINESS GATEWAY SERVICES, Шостак К.С. являлся участником и руководителем учредителя Должника AIAKS PARTNERS LIMITED LIABILITY COMPANY (ID N 0400189249).

С учетом того, что доля участия AIAKS PARTNERS LIMITED LIABILITY COMPANY в уставном капитале должника была продана Шостаком К.С. 22.03.2015 г., бенефициарным владельцем должника Шостак К.С. являлся с даты образования Должника с 16.02.2009 г. до 22.03.2015 г. А с 09.06.2015 г. до 24.04.2018 г. Шостак К.С. являлся руководителем должника.

Таким образом, Шостак К.С., как бенефициарный владелец Должника, не мог не знать о наличии признаков неплатежеспособности общества в середине 2014 года и необходимости исполнения им с момента утверждения генеральным директором должника обязанностей предусмотренных Законом о банкротстве.

Доводы апеллянта о том, что судом первой инстанции не дана оценка показаниям Фисенко К.В. о том, что документы ему не передавались, несостоятельны, поскольку в данной части суд первой инстанции признал необоснованными требования конкурсного управляющего о привлечении к субсидиарной ответственности Шостака К.С. за непередачу конкурсному управляющему документов бухгалтерского учета и (или отчетности) должника.

Согласно абз. 2 п. 2 ст. 126 Закона о банкротстве руководитель должника, а также временный управляющий, административный управляющий, внешний управляющий в течение трех дней с даты утверждения конкурсного управляющего обязаны обеспечить передачу бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей конкурсному управляющему.

Судом первой инстанции приняты во внимание показания свидетеля Фисенко К.В., из которых следует, что Максимов П.Э., осуществлявший полномочия генерального директора должника с 28.04.2014 г. по 22.06.2015 г., не осуществил передачу документации Шостаку К.С.

В то же время суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что действия Шостака К.С., выразившиеся в неподаче заявления о признании должника несостоятельным (банкротом) в Арбитражный суд города Москвы, нанесли значительный ущерб имущественным правам кредиторов в виде необоснованного наращивания объемов кредиторской задолженности, без наличия очевидных средств для ее погашения, что является основаниями для привлечения Шостака К.С. к ответственности в силу статей 9, 61.12, подпункта 2 пункта 12 статьи 61.11 Закона о банкротстве.

В пункте 7 статьи 61.16 Закона о банкротстве (в редакции Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ), указано, что если на момент рассмотрения заявления о привлечении к субсидиарной ответственности по основанию, предусмотренному статьей 61.11 настоящего Федерального закона, невозможно определить размер субсидиарной ответственности, арбитражный суд после установления всех иных имеющих значение для привлечения к субсидиарной ответственности фактов выносит определение, содержащее в резолютивной части выводы о доказанности наличия оснований для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности и о приостановлении рассмотрения этого заявления до окончания расчетов с кредиторами либо до окончания рассмотрения требований кредиторов, заявленных до окончания расчетов с кредиторами.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 41 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" (далее - Постановление ВС РФ от 21.12.2017 N 53) по смыслу пункта 7 статьи 61.16 Закона о банкротстве приостановление производства по обособленному спору о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности по основанию, предусмотренному ст. 61.11 Закона о банкротстве, осуществляется судом при невозможности определения размера ответственности, но при установлении всех иных обстоятельств, имеющих значение для привлечения к такой ответственности.

Судом первой инстанции обоснованно приостановлено производство по заявлению конкурсного управляющего о привлечении Шостака К.С. к субсидиарной ответственности до завершения расчетов с кредиторами.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказывать обязательства, на которое оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Доводы апелляционной жалобы изучены судом апелляционной инстанции, однако, они подлежат отклонению как не опровергающие законность и обоснованность принятого по делу судебного акта и правильности выводов суда, а свидетельствующие о несогласии заявителя с установленными судом обстоятельствами и оценкой доказательств.

Иная оценка заявителем жалобы установленных судом фактических обстоятельств дела и толкование положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки.

При рассмотрении дела и вынесении обжалуемого судебного акта судом нарушений норм процессуального права, которые могли бы явиться основанием для отмены обжалуемого судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено. Нормы материального права применены правильно.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 16.09.2019 по делу N А40-122254/15 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Шостака К.С. - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.И. Шведко

Судьи

А.С.Маслов П.А. Порывкин