Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 октября 2019 г. N 09АП-55439/19

г. Москва

28 октября 2019 г.

Дело N А40-77743/19

Резолютивная часть постановления объявлена 21 октября 2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 октября 2019 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Кузнецовой Е.Е., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Министерства промышленности и торговли Российской Федерации,

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.07.2019

по делу N А40-77743/19, принятое судьей Титовой Е.В. (шифр судьи: 134-597)

по исковому заявлению Министерства промышленности и торговли Российской Федерации (Минпромторг России) (ОГРН 1047796323123, ИНН 7705596339, адрес: 109074, Москва, Китайгородский проезд, д.7)

к ответчику акционерному обществу "Научно-производственное предприятие "Исток" им. А.И. Шокина" (ОГРН 1135050007400, ИНН 5050108496, адрес: 141190, г. Фрязино, ул. Вокзальная, д. 2А к. 1, комн. 65)

о взыскании неустойки в размере 4 396 380 руб.;

при участии в судебном заседании:

от истца: Носальская А.Н. по доверенности от 25.06.2019,

от ответчика: Ансимова Н.М. по доверенности от 22.10.2018,

УСТАНОВИЛ:

Министерство промышленности и торговли Российской Федерации обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к АО "НПП "Исток" им. АИ. Шокина" о взыскании неустойки по государственному контракту от 12.11.2013 N 13411.0924800.05.011 за несвоевременное выполнение этапа N 4 НИОКР в размере 4 396 380 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 31.07.2019 в иске отказано.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы от 31.07.2019, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 31.07.2019 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 12.11.2013 между Минпромторгом России (Заказчик) и ФБУН "ЦНИИ эпидемиологии" Роспотребнадзора (Исполнитель) был заключен государственный контракт N 13411.0924800.05.011, в соответствии с условиями которого Исполнитель принял на себя обязательства выполнить обусловленную техническим заданием научно-исследовательскую и опытно-конструкторскую работу "Разработка промышленной технологий извлечения РЗМ и РМ в высоконасыщенном энергетическом поле из минерального и техногенного сырья" шифр "Энергия" (далее - государственный контракт, контракт, НИОКР) в объеме и сроки, установленные техническим заданием и ведомостью исполнения НИОКР, являющимися неотъемлемой частью государственного контракта, а Заказчик - принять и оплатить выполненную работу.

Государственный контракт был заключен в рамках выполнения мероприятий подпрограммы "Развитие производства редких и редкоземельных металлов" государственной программы "Развитие промышленности и повышение ее конкурентоспособности", утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 15.04.2014 N 328.

Цена контракта составила 46 770 000 руб. (дополнительное соглашение N 7 к контракту).

Источником финансирования работ является федеральный бюджет Российской Федерации (пункт 18 контракта).

Оплата по контракту производится с авансовым платежом в размере 30 % цены настоящего государственного контракта на соответствующий год (пункт 19 контракта).

Во исполнение принятых на себя обязательств Заказчик перечислил аванс за 2013-2017 годы на расчетный счет Исполнителя и полностью оплатил работы.

В обоснование заявленных требований истец указывает следующее.

Уведомление о готовности к сдаче 4 этапа НИОКР и отчетные документы поступили в адрес Заказчика письмами от 02.12.2016 N 223/1093 (МП-178105 от 05.12.2016), от 02.12.2016 N 223/1094 (МП-178333 от 05.12.2016) и от 02.12.2016 N 223/1095 (МП-178059 от 05.12.2018).

Вместе с тем, в нарушение пункта 6 государственного контракта представленные отчетные документы не соответствовали требованиям технического задания.

По результатам экспертизы отчетных документов в срок, предусмотренный п. 12 государственного контракта, 19.12.2016 Исполнителю было направлено письмо с перечнем выявленных недостатков (исх. N 82082/17 от 19.12.2016). В том числе, имелись замечания об отсутствии протоколов приемочных испытаний опытно-промышленной технологии обработки тонкозернистого минерального сырья РМ и РМЗ в высоконасыщенном энергетическом поле СВЧ и опытно-промышленного образца СВЧ-установки непрерывного действия; об отсутствии конструкторской документации и технологической документации на указанную технологию и промышленный образец. Срок устранения недостатков - до 23.12.2016.

В связи с выявленными недостатками, 20.12.2016 с участием представителя Заказчика и независимых экспертов была проведена выездная проверка технологических аспектов выполнения работ по государственному контракту.

Актом оценки результатов проверки выездной комиссии по выполнению НИОКР от 20.12.2016 установлено соответствие техническому заданию к государственному контракту представленного опытно-промышленного образца установки и технологической документации.

Однако замечания к конструкторской документации и научно-техническому отчету Исполнителем устранены не были. Письмом 30.12.2016 N 86028/17 Заказчик направил замечания к отчетным материалам НИОКР.

Истец также отмечает, что Заказчиком в отчете по 4 этапу НИОКР были выявлены существенные недостатки, что не позволяло принять представленный отчет Исполнителя как выполненную работу по этапу НИОКР и соответствующую техническому заданию.

Акт N 4 сдачи-приемки этапа N 4 НИОКР по государственному контракту был подписан сторонами 27.03.2017, в котором отмечено нарушение Исполнителем сроков выполнения этапа НИОКР.

Таким образом, по утверждению истца, просрочка исполнения 4 этапа НИОКР составила 94 дня (с 23.12.2016 по 27.03.2017).

В соответствии с п. 40 государственного контракта за нарушение Исполнителем срока выполнения этапа НИОКР Исполнитель уплачивает Заказчику неустойку в размере 0,1% цены государственного контракта за каждый день просрочки.

Согласно расчету, произведенному истцом, неустойка, подлежащая взысканию с ответчика за просрочку выполнения работ по 4 этапу НИОКР составляет 4 396 380 руб.

Исполнителю письмом 19.04.2017 N 25287/17 направлена претензия о взыскании неустойки по 4 этапу НИОКР. Ответ Исполнителя на претензию исх. N 06/401 от 07.06.2017 поступил Заказчику 09.06.2017 (вх. N МП- 86477 от 09.06.2017).

Исполнителю письмом от 31.07.2018 N 48689/17 направлена повторная претензия. Ответ Исполнителя на повторную претензию исх. N 06/687 от 24.08.2018 поступил Заказчику 27.08.2018 (вх. N МП- 131744 от 27.08.2018).

Претензия истца, в порядке ч. 5 ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), была направлена в адрес ответчика, которая ответчиком оставлена без удовлетворения.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения истца с исковым заявлением в суд.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, при этом, односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий не допускаются.

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного сроков выполнения работы. Указанные в пункте 2 статьи 405 последствия просрочки исполнения наступают при нарушении конечного срока выполнения работы, а также иных установленных договором подряда сроков.

В соответствии с пунктом 8 статьи 3 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

Частью 9 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" предусмотрено освобождение стороны от уплаты неустойки (штрафа, пени), если она докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

В соответствии с абзацем 2 статьи 778 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) к государственным или муниципальным контрактам на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ для государственных или муниципальных нужд применяются правила статей 763 - 768 ГК РФ.

В силу ст. 768 ГК РФ к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной настоящим Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

В соответствии со статьей 769 ГК РФ по договору на выполнение научно-исследовательских работ исполнитель обязуется провести обусловленные техническим заданием заказчика научные исследования, а по договору на выполнение опытно-конструкторских и технологических работ - разработать образец нового изделия, конструкторскую документацию на него или новую технологию, а заказчик обязуется принять работу и оплатить ее.

К срокам выполнения и к цене работ, согласно п. 1 ст. 778 ГК РФ, а также к последствиям неявки заказчика за получением результатов работ применяются соответственно правила статей 708, 709 и 738 ГК РФ.

Согласно абз. 2 п. 1 ст. 708 ГК РФ, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе неустойкой (штрафом, пеней), которой, согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (ч.1 ст.330 ГК РФ).

Согласно пункту 40 государственного контракта за нарушение Исполнителем срока выполнения этапа НИОКР Исполнитель уплачивает Заказчику неустойку в размере 0.1% цены государственного контракта за каждый день просрочки.

Суд, исследовав материалы дела в объеме представленных доказательств, изложенных сторонами письменных объяснений, пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

К существенным условиям договора подряда для государственных нужд статья 766 ГК РФ относит условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ.

Как уже было указано выше, государственный контракт был заключен в рамках выполнения мероприятий подпрограммы "Развитие производства редких и редкоземельных металлов" государственной программы "Развитие промышленности и повышение ее конкурентоспособности", утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 15.04.2014 N 328.

Из материалов дела следует, что ответчиком неоднократно, в том числе с сопроводительными письмами от 25.04.2016 исх. N 223/202, от 05.09.2016 исх. N223/717, от 07.10.2016 исх. 223/926, в адрес Департамента металлургии и материалов Минпромторга России направлялись проекты дополнительного соглашения N 10 с предложением об изменении условий Контракта и привлечении к участию в работе по 4 этапу АО "ВНИИХТ", которое было подписано Минпромторгом только в ноябре 2016 года.

Вместе с тем, 02.12.2016 ответчик, в соответствии с условиями Контракта, направил в Департамент металлургии и материалов Минпромторга России уведомление о готовности к сдаче 4 этапа работы и соответствующие документы.

Одновременно научно-технический отчет, конструкторская и технологическая документация, а также документация по результатам испытаний разработанных технологий по требованию Минпромторга России была представлена во ФГУП "ВИАМ" для проведения проверки.

20.12.2016 была проведена проверка результатов выполнения НИОКР "Энергия" выездной комиссией Минпромторга.

По результатам проверки Комиссией было принято решение: "Считать представленный опытно-промышленный образец СВЧ установки непрерывного действия для обработки тонкозернистого минерального сырья редких металлов (РМ) и редкоземельных металлов (РЗМ) в высоконасыщенном энергетическом поле СВЧ с актами испытаний, технологическую документацию по обработке и извлечению РМ и РЗМ, соответствующими техническому заданию государственного контракта от 12.11.2013 N 13411.0924800.05.011 на выполнение научно-исследовательской и опытно-конструкторской работы "Разработка промышленной технологии извлечения РЗМ и РМ в высоконасыщенном энергетическом поле из минерального и техногенного сырья", шифр "Энергия".

Фактически работа была выполнена Ответчиком в соответствии с Техническим заданием и в согласованные сторонами сроки, при этом, в связи с требованием Департамента металлургии и материалов Минпромторга России о дополнительном согласовании отчетных материалов с ФГУП "ВИАМ", не предусмотренным условиями Контракта, сроки согласования отчетных материалов значительно увеличились.

Таким образом, сдвиг сроков сдачи 4 этапа НИОКР "Энергия" произошел ввиду позднего подписания Минпромторгом России дополнительного соглашения N 10 (ноябрь 2016 г.) об изменении ведомости исполнения и введении в состав соисполнителей АО "ВНИИХТ" и получения разрешения на отправку опытного образца СВЧ-установки к месту проведения испытаний (ВНИИХТ), а также по причине того, что Минпромторгом России было предъявлено дополнительное требование о согласовании отчетных материалов с ФГУП "ВИАМ", не предусмотренное условиями Контракта, то есть не по вине ответчика.

С учетом изложенного, выполнение работ не могло быть своевременно осуществлено ответчиком по вине заказчика.

Согласно п. 2 ст. 330 ГК РФ кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Подрядчик не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора в соответствии с п. 3 ст. 405, п. 1 ст. 406 ГК РФ и п. 9 ст. 34 Закона о контрактной системе. В связи с этим неустойка не подлежит начислению и взысканию. При таких обстоятельствах срок выполнения работ продлевается на период, соответствующий просрочке кредитора- заказчика.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29.03.2011 N 14344/10, пунктом 3 статьи 405 ГК РФ должник освобожден от ответственности перед кредитором за нарушение срока исполнения обязательства только в случае, если должник по зависящим не от него, а от кредитора причинам не может исполнить обязательство в срок.

Согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ, содержащимся в пункте 59 Постановления от 22.11.2016 г. N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений ГК РФ об обязательствах и их исполнении", если иное не установлено законом, в случае, когда должник не может исполнить своего обязательства до того, как кредитор совершит действия, предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающие из обычаев или существа обязательства, применению подлежат положения статей 405, 406 ГК РФ. Правила статьи 328 ГК РФ в таком случае применению не подлежат.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что ответчик действовал с той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обстоятельства и условиям оборота и предпринял все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Согласно статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Согласно части 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Сдвиг сроков выполнения работ по контракту произошел не по вине исполнителя. Соответственно, согласно части 2 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Таким образом, у истца отсутствуют какие-либо основания для взыскания с ответчика неустойки.

Учитывая изложенное, истцом не доказан факт неисполнения и/или ненадлежащего исполнения ответчиком принятых на себя обязательств по Контракту, не обоснован период просрочки, в противоречие п.1 ст.401 ГК РФ не доказан факт наличия вины ответчика в форме умысла или неосторожности, при котором возможно привлечение к ответственности.

Кроме того, истцом предъявлено требование о нарушении этапа 4 производства работ, при этом неустойка рассчитана исходя не из стоимости конкретного этапа, а от общей стоимости Контракта.

Как указано в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15 июля 2014 г. N 5467/14 по делу А53-10062/2013, начисление неустойки на общую сумму государственного контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом.

Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

Согласно пункту 1 статьи 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

При наличии в договоре промежуточных сроков выполнения работ применение мер ответственности без учета исполнения подрядчиком своих обязательств по договору противоречит статье 330 ГК РФ.

Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

Действующее гражданское законодательство допускает исполнение обязательства по частям (статья 311 ГК РФ), а Контрактом предусмотрено исполнение Работ именно по частям.

Начисление неустойки на общую сумму государственного контракта без учета исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 Гражданского кодекса, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом или срок выполнения которых еще не наступил.

Согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ, содержащимся в пункте 59 Постановления от 22.11.2016 г. N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений ГК РФ об обязательствах и их исполнении", если иное не установлено законом, в случае, когда должник не может исполнить своего обязательства до того, как кредитор совершит действия, предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающие из обычаев или существа обязательства, применению подлежат положения статей 405, 406 ГК РФ. Правила статьи 328 ГК РФ в таком: случае применению не подлежат.

Истцом неверно рассчитывается неустойка, не учтена стоимость отдельно взятого этапа работ, а также надлежащим образом выполненных работ.

Начисление неустойки на общую сумму Контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному п. 1 ст. 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы:, которые были выполнены надлежащим образом. Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функций. Данный правовой подход корреспондирует Постановлению Президиума ВАС РФ N 5467/14 от 15.07.2014 г.

Между тем, дополнительным соглашением N 9 от 22.03.2016 и Приложением N 2 к нему (протокол согласования цены) определена стоимость выполнения работ по этапу 4.

Из приложения N 1 к Контракту (техническое задание) также следует, что Контрактом предусмотрено поэтапное выполнение работ.

При этом, расчет неустойки, выполненный истцом, произведен исходя из общей стоимости контракта, а не от цены этапа 4 НИОКР, что является необоснованным.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 07.12.2018 по делу N А40-44410/2018, в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 27.03.2018 по делу N А40-122972/2017, в постановлении Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 N 5467/14 по делу N А53-10062/2013, в постановлении Арбитражного суда Уральского округа от 13.01.2016 по делу NА34-915/2015, в постановлении Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.08.2016 по делу NА56-84988/2015.

Учитывая изложенное, суд не находит оснований для удовлетворения исковых требований.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (часть 1).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса).

Доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, что суд первой инстанции необоснованно отказал в иске, отклоняется на основании следующего.

25.04.2016 в адрес Истца письмом N 223/202 было направлено сообщение о том, что при исполнении Контракта возникли сложности по исполнению контрактных обязательств (см. Приложения к настоящему Отзыву).

При заключении Государственного контракта в 2013 году Ответчик планировал для разработки технологии извлечения РМ и РЗМ привлечь в качестве соисполнителя ФГУП "Гинцветмет", однако после заключения Контракта эта организация отказалась от сотрудничества.

Кроме того, в течение 2014-2015 гг. Ответчик безрезультатно вел активный поиск научно-производственной площадки для отработки опытно-промышленной технологии извлечения РМ и РЗМ. Для выполнения обязательств по Контракту в части выпуска тонкозернистых бадделеит- и апатит-содержащих концентратов, а также других руд и концентратов РМ и РЗМ в количестве 600 тонн в год наше предприятие надеялось привлечь в качестве соисполнителя ОАО "Ковдорский ГОК" на основании предварительной договоренности. Однако после Заключения Контракта вышеуказанный соисполнитель отказался участвовать в его исполнении.

В конце 2015 г. Ответчик обратился в АО "ВНИИХТ" с предложением о сотрудничестве и 21.04.2016 исх. 063-01-08-1/612 получил согласие на внедрение разработанной технологии на опытном заводе АО "ВНИИХТ".

Однако, в связи с тем, что производственные мощности опытного завода АО "ВНИИХТ" не превышают 10 тонн в год, ответчиком было предложено уменьшение объема и стоимости работ другого соисполнителя ЗАО "НИИ "Магратеп" (предварительно были согласованы с соисполнителем).

В связи с изложенным, письмом от 25.04.2016 N 223/202 в Минпромторг России был также направлен проект дополнительного соглашения N 10 с предложением об изменении условий контракта в части объемов выпуска руд концентратов РМ и РЗМ, однако Истец исх. N 34687/17 от 06.06.2016 ответил отказом.

В связи с тем, что к концу августа 2016 была достигнута договоренность с АО "Ковдорский ГОК" о подписании соглашения о совместной деятельности, в котором АО "Ковдорский ГОК" согласился взять на себя обязательства только по предоставлению производственной площадки и сырья для проведения приемочных испытаний технологии и СВЧ-установки, разработанных в рамках НИОКР, в адрес Минпромторга России 30.08.2016 исх.N 223/717 (см. Приложения к настоящему Отзыву) вновь был направлен на согласование проект дополнительного соглашения N 10, предусматривающего привлечение соисполнителя "ВНИИХТ" и в связи с этим увеличение объемов работ, выполняемых Ответчиком за счет внебюджетных средств. По результатам рассмотрения вышеуказанного обращения 12.09.2016 исх. N56954/17 - (см Приложения к настоящему Отзыву) у Ответчика была запрошена пояснительная записка с информацией о содержании планируемых работ АО "ВНИИХТ", как соисполнителя НИОКР, а также сроках выполнения работ и цене работ, которая была направлена в Минпромторг России 14.09.2016 исх.223/827.

По результатам совещания от 01 ноября 2016 г. и проведенных консультаций с ФГУП "ВИАМ", АО "ВНИИХТ", сотрудниками Департамента металлургии и материалов дополнительное соглашение N 10 было подписано Минпромторгом России 24.11.2016.

Таким образом, ответчиком неоднократно, в том числе и 07.10.2016 г. исх. 223/926, 27.10.2016 исх.N 223/972, 07.11.2016 исх.N 223/1005 в адрес Департамента металлургии и материалов Минпромторга России направлялись проекты дополнительного соглашения N 10 с предложением об изменении условий Контракта и привлечении к участию в работе по 4 этапу АО "ВНИИХТ", которое было подписано Минпромторгом только в ноябре 2016 г. (имеется в материалах дела).

В соответствии с п. 12 Контракта Заказчик в 20-дневный срок со дня получения акта сдачи-приемки НИОКР (этапа НИОКР) и отчетных документов обязан направить Исполнителю один экземпляр подписанного акта сдачи-приемки или мотивированный отказ от приемки работ. В случае мотивированного отказа Заказчика от приемки работ им составляется акт с перечнем выявленных недостатков и с указанием сроков их устранения. Указанный акт в течение одного дня рабочего дня с даты подписания направляется Заказчиком Исполнителю.

В соответствии с п.5.2 раздела 5 Технического задания на НИОКР шифр "Энергия" (Приложение N 1 к Контракту) сдача и приемка выполненной НИОКР (этапа НИОКР) осуществляется в порядке, установленном Заказчиком, а также утвержденного и введенного в действие Приказом Ростехрегулирования от 31.10.2016 N 1541-ст взамен ГОСТ Р 15.201-2000 ГОСТ Р 15.301.-2016 "Система разработки и постановки продукции на производство. Продукция производственно-технического назначения. Порядок разработки и постановки продукции на производство" ( далее - ГОСТ).

В соответствии с п.7.1 ГОСТ для приемки результатов разработки и оценки возможности постановки разработанной продукции на производство заказчиком создается приемочная комиссия, председателем которой назначается представитель заказчика.

В соответствии с п.7.4 по результатам рассмотрения представленных материалов комиссия составляет акт, в котором в том числе должны содержаться и замечания и предложения по доработке продукции и документации при их необходимости. Акт приемочной комиссии утверждается заказчиком. Утверждение акта приемочной комиссии означает окончание разработки, прекращение действия ТЗ, согласование представленных КД и ТД.

02.12.2016 Ответчик направил в Департамент металлургии и материалов Минпромторга России уведомления о готовности к сдаче 4 этапа работы и соответствующие документы.

Акт оценки результатов проверки по выполнению НИОКР шифр "Энергия", составленный комиссией Минпромторга и утвержденный Заказчиком 20.12.2016, не содержит замечаний и предложений по доработке продукции и документации.

Однако, после приемки комиссией результатов НИОКР 30.12.2016 исх.25287/17 Департаментом металлургии и материалов Минпромторга России в нарушение п. 12 Контракта было выдвинуто дополнительное требование о согласовании отчетных материалов с ФГУП "ВИАМ".

Таким образом, сложившаяся ситуация со сдачей 4 этапа НИОКР "Энергия" стала возможной из-за позднего подписания Минпромторгом России дополнительного соглашения N 10 (ноябрь 2016 г.) об изменении ведомости исполнения и введении в состав соисполнителей АО "ВНИИХТ" и получения разрешения на отправку опытного образца СВЧ-установки к месту проведения испытаний (ВНИИХТ), а также по причине того, что Минпромторгом России было выдвинуто дополнительное требование о согласовании отчетных материалов с ФГУП "ВИАМ", не предусмотренном условиями Контракта, то есть не по вине ответчика.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы истца и ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 31.07.2019 г.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 31.07.2019 по делу N А40-77743/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

Е.Е. Кузнецова В.И. Тетюк