Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 декабря 2019 г. N 09АП-74281/19

г. Москва

30 декабря 2019 г.

Дело N А40-191188/19

Резолютивная часть постановления объявлена 24 декабря 2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 декабря 2019 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Тетюка В.И.,

судей: Кузнецовой Е.Е., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "АСБК ЦЕНТР РАЗРАБОТКИ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.11.2019 по делу N А40-191188/19 по иску ООО "АСБК ЦЕНТР РАЗРАБОТКИ" (ИНН 7716624010, ОГРН 5087746695625 ) к ОАО "РОССИЙСКИЕ ЖЕЛЕЗНЫЕ ДОРОГИ" (ИНН 7708503727, ОГРН 1037739877295 ) третье лицо Федеральное казначейство о взыскании задолженности в размере 4523078,19 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Лукин С.В. по доверенности от 15.07.2019,

от ответчика: Бабичева М.М. по доверенности от 31.05.2018, Картузова О.В. по доверенности от 13.06.2019, Зенов А.В. по доверенности от 02.10.2019,

от третьего лица: Биджиев А.Б. по доверенности от 13.12.2018,

УСТАНОВИЛ:

ООО "АСБК ЦЕНТР РАЗРАБОТКИ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ОАО "РОССИЙСКИЕ ЖЕЛЕЗНЫЕ ДОРОГИ" о взыскании задолженности в размере 4 400 000 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 123 078,19 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 08.11.2019 в иске отказано.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы от 08.11.2019, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Заявитель в апелляционной жалобе указывает, что суд первой инстанции положил в основу решения ненадлежащее доказательство, ответчик фактически уклонился от приемки выполненных работ, мотивированный отказ направлен за сроком, установленным договором.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 08.11.2019 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 27 сентября 2018 г. между ООО "АСБК ЦР" (далее также - истец, Исполнитель) и ОАО "РЖД" в лице Трансинформа - филиала ОАО "РЖД" (далее также - ответчик, Заказчик) заключен договор на выполнение работ по созданию программы для ЭВМ N ТИ-357 (далее - Договор).

По условиям Договора Исполнитель обязался по заданию Заказчика выполнить работы по теме: "Программный модуль Автоматизированной системы оперативного управления перевозками нового поколения (АСОУП-3) взаимодействия с системами электронного документооборота".

Согласно пункту 1.3 Договора содержание работ, их результаты и требования к ним изложены в техническом задании (приложение N 1 к Договору).

Техническим заданием (раздел 7) предусмотрены следующие этапы работ: разработка частного технического задания, разработка программного обеспечения, тестирование программного обеспечения, его ввод в опытную и постоянную эксплуатацию.

В соответствии с пунктом 1.4 Договора работы выполняются в срок с даты его заключения по 31 декабря 2018 г.

Пунктом 2.1 Договора установлено, что его цена составляет 4 400 000 (четыре миллиона четыреста тысяч) руб. 00 коп.

Согласно пункту 2.2 Договора оплата результатов работ производится единовременно на основании Акта выполненных работ (финансовый акт), счета, путем перечисления денежных средств на расчетный счет Исполнителя, указанный в разделе 15 Договора, в течение 30 календарных дней с даты подписания сторонами финансового акта и передачи Заказчику оригиналов документов, подтверждающих ввод программы в постоянную эксплуатацию в соответствии с пунктом 3.10 Договора, при наличии предоставленных в Центр инновационного развития - филиал ОАО "РЖД" надлежащим образов оформленных документов для подачи на государственную регистрацию Программы.

В соответствии с пунктом 3.3 Договора приемку результатов работ Стороны оформляют финансовым актом на основании представленного Исполнителем Заказчику технического акта, в котором отражается факт приемки программы в опытную и в постоянную эксплуатацию и акта сдачи электронных копий отчетных документов.

Пунктом 3.8 Договора установлено, что для проверки правильности функционирования программы, определения фактических значений количественных и качественных характеристик программы, выявления сбоев, ошибок и возможных сроков их устранения проводится опытная эксплуатация программы.

Согласно пункту 4.1.6 Договора Исполнитель обязан провести опытную эксплуатацию созданной в соответствии с Договором программы и ввести программу в постоянную эксплуатацию.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнен надлежащим образов и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Суд первой инстанции, оценил доводы искового заявления, представленные ответчиком отзыв на исковое заявление, письменные объяснения, а также возражения истца на отзыв ответчика, пришел к правомерному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения иска.

15 ноября 2018 г. письмом N ЦР1811исх-11 истец направил в адрес ответчика на согласование комплект документации по работам в рамках первого этапа - разработка частного технического задания.

Письмами от 14 декабря 2018 г. N ИСХ-6528/ЦКИ, от 21 декабря 2018 г. N ИСХ-8727/ГВЦ, от 17 января 2019 г. N ИСХ-205/ГВЦ ответчик направлял замечания к разработанному истцом частному техническому заданию и предложения по их устранению.

21 февраля 2019 г. письмом N ЦР1902исх-17 истец направил ответчику акт сдачи-приемки работ (финансовый акт) и счет на оплату цены Договора.

После этого письмом от 01 марта 2019 г. N ЦР1902исх-24 истец сообщил ответчику об отработке полученных замечаний.

Таким образом, истец направил ответчику акт сдачи-приемки работ, на основании которого должна производиться оплата по Договору, до устранения замечаний, о которых истцу было известно из ранее направленных ответчиком писем и при фактическом отсутствии сданных ответчику работ, что свидетельствует о злоупотреблении истцом своими правами в рамках заключенного Договора. Кроме того, после направления финансового акта истец продолжал устранять замечания ответчика, о чем свидетельствует письмо истца от 01.03.2019 N ЦР1902исх-24.

В материалы дела также представлена переписка сторон по электронной почте за период с 19 по 21 марта 2019 г., которая подтверждает факты выставления ответчиком в указанный период замечаний к работам и попытки их устранения истцом. Кроме того, представленная переписка свидетельствует о том, что ответчик оказывал содействие истцу в устранении выявленных замечаний, однако на последние замечания истец перестал реагировать и фактически прекратил выполнение работ по Договору.

Документов, подтверждающих в соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ факт выполнения работ, соответствующих условиям Договора, равно как и выполнение работ в объеме, предусмотренном техническим заданием (приложение N 1 к Договору), в материалы дела не представлено.

Вместе с тем, из представленного ответчиком технического акта N 1 от 18 октября 2019 г., оформленного комиссией ОАО "РЖД" по приемке работ, выполненных в рамках программы информатизации/цифровизации ОАО "РЖД", следует, что работы в полном объеме выполнены не были, их результат не может быть использован по назначению, а потребительская ценность в них отсутствует.

Данный документ, равно как и иные представленные истцом документы (письма исх. от 14.12.2019 N 6528/ЦКИ, от 21.12.2019 N 8728/ГВЦ, от 17.01.2019 N 205/ГВЦ, уведомление от 11.09.2019 N 4257/ТИ, переписка ответственных представителей сторон по электронной почте, Протокол тестирования от 31.01.2019 N 1) свидетельствуют о ненадлежащем выполнении истцом работ по Договору, что лишает истца права требовать оплаты работ в соответствии с пунктом 1 статьи 711 ГК РФ.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 06.03.2012 N 12505/11 указал, что нежелание представить доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированно со ссылкой на конкретные документы указывает процессуальный оппонент. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения.

Указанное расценивается судом, исходя из основного принципа судопроизводства - состязательности сторон (ст. 9 АПК РФ), как отсутствие у истца возражений по названным обстоятельствам.

Судом первой инстанции правомерно отклонен довод истца об отсутствии у ответчика замечаний к проводимым работам как противоречащий материалам дела.

Ссылка истца в возражениях на отзыв ответчика на отсутствие деления работ на этапы не соответствует разделу 7 технического задания "Содержание и этапы работ", которое является неотъемлемой частью и приложением N 1 к Договору.

Относительно довода истца о не назначении ответственных сотрудников, что, по мнению истца, создало условия невозможности согласования частного технического задания, суду были представлены доказательства назначения ответчиком лица, ответственного за взаимодействие с истцом от профильного структурного подразделения (ЦКИ) - Дмитриевой Ю.В., а также о фактическом согласовании частного технического задания другими причастными структурными подразделениями (письма исх. от 20.12.2018 N 6588/ЦКИ, от 17.01.2019 N 205/ГВЦ, от 26.04.2019 N 2685/ГВЦ, от29.05.2019 N 3647/ЦБЗ), в связи с чем не назначение ответственных сотрудников из числа работников прочих структурных подразделений (ЦБЗ и ГВЦ) не оказало и не могло оказать влияние на возможность выполнения работ истцом и возможность сдачи их результата ответчику, поскольку из представленных суду доказательств следует, что причина невозможности сдачи работ истцом заключалась в ненадлежащем качестве выполнения работ и отсутствии их результата, соответствующего условиям Договора, а не в невозможности их согласования с представителями ЦБЗ и ГВЦ.

Довод истца о получении им замечаний к выполняемым работам от сторонних организаций не соответствует материалам дела, поскольку представленные обращения и письма в его адрес направлялись структурными подразделениями ответчика, к числу которых относится ПКТБ ЦЦТ (Проектно-конструкторское технологическое бюро по системам информатизации, центр цифровых технологий, филиал ОАО "РЖД").

Иные юридические лица, кроме ОАО "РЖД", не направляли истцу замечания по выполняемым работам.

Ссылка истца на приказ от 28.11.2018 N ЦКИ-267 в подтверждение приемки результата работ в постоянную эксплуатацию и отсутствие замечаний ответчика противоречит материалам дела.

Из указанного приказа усматривается, что он издан для создания комиссии с целью тестирования и приемки в опытную и промышленную эксплуатацию. Из приказа не следует, что тестирование, приемка в опытную и промышленную эксплуатацию состоялись.

При этом ответчик не уклонялся от приемки разработанного частного технического задания, поскольку письмами от 14 декабря 2018 г. N ИСХ-6528/ЦКИ, от 21 декабря 2018 г. N ИСХ-8727/ГВЦ, от 17 января 2019 г. N ИСХ-205/ГВЦ направлял истцу замечания, без устранения которых приемка была невозможна. Об отработке полученных замечаний истец сообщил лишь 01 марта 2019 г. письмом N ЦР1902исх-24. Кроме того, как следует из представленных ответчиком доказательств, ответчик оказывал содействие истцу в устранении замечаний, что подтверждает его добросовестность и заинтересованность в получении результата работ по Договору.

Довод истца о приемке работ 27.12.2018 на основании телеграммы от 26.12.2018 N 6722/цки носит предположительный характер, поскольку документов, подтверждающих факт успешной приемки работ в опытную и постоянную эксплуатацию, материалы дела не содержат.

Кроме того, в тексте самой телеграммы отсутствует указание на то, что 27.12.2018 состоится приемка программного обеспечения в постоянную эксплуатацию.

Оно противоречило бы условиям договора, в соответствии с которым приемке в постоянную эксплуатацию предшествуют такие обязательные к проведению этапы работ, как тестирование разработанного истцом программного обеспечения и его опытная эксплуатация. В связи с этим, истцом сделан ошибочный вывод о том, что ответчиком назначена к проведению на 27.12.2018 приемка программного обеспечения в постоянную эксплуатацию.

Установленный факт подтверждается также последующим поведением истца, а именно тем, что после 27.12.2019 истец продолжал работы (письмо истца от 22.01.2019 N ЦР1901исх-11), а также предпринимал меры по устранению замечаний, что противоречит его выводам о приемке работ в постоянную эксплуатацию и не направлении замечаний ответчиком.

Из дальнейшей переписки сторон следует, что истец нарушил порядок сдачи-приемки работ, установленный договором, и направил финансовый акт и счет на оплату работ до их окончания и устранения замечаний. Электронной перепиской сторон за период с 19.03.2019 по 21.03.2019 подтверждается, что истец при содействии ответчика предпринял попытки устранить нарушения, допущенные при разработке программного обеспечения, но его работоспособность так и не была обеспечена.

Таким образом, судом первой инстанции правильно установлено, что истцом не выполнены работы в объеме и в срок, установленный Договором, при этом срок окончания работ нарушен истцом значительно, надлежащий результат работ не создан, ответчику не передан, в связи с чем не может быть им использован.

Условиями заключенного сторонами Договора не предусмотрена поэтапная оплата, что обусловлено спецификой выполняемых работ и связано с возможностью проверки и оценки наличия и качества результатов выполненных работ только на завершающих этапах, а именно на этапе введения в опытную и промышленную эксплуатацию.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Арбитражным процессуальным законодательством установлены критерии оценки доказательств в качестве подтверждающих фактов наличия тех или иных обстоятельств.

Доказательства, на основании которых лицо, участвующее в деле, обосновывает свои требования и возражения должны быть допустимыми, относимыми и достаточными.

Признак допустимости доказательств предусмотрен положениями статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с указанной статьей обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Достаточность доказательств можно определить как наличие необходимого количества сведений, достоверно подтверждающих те или иные обстоятельства спора. Отсутствие хотя бы одного из указанных признаков является основанием не признавать требования лица, участвующего в деле, обоснованными (доказанными).

Отказывая в удовлетворении иска, арбитражный суд первой инстанции сделал правильный вывод, что истцом не выполнены работы в объеме и в срок, установленный Договором, при этом срок окончания работ нарушен истцом значительно, надлежащий результат работ не создан, ответчику не передан, в связи с чем не может быть им использован".

Истец не оспаривает данный факт, в связи с чем основания для отмены решения и удовлетворения иска отсутствуют.

Довод истца о процессуальных нарушениях в процедуре приобщения Технического акта N 1 от 18.10.2019 противоречит протоколу судебного заседания от 23.10.2019. Технический акт был приобщен при отсутствии обоснованных возражений со стороны Истца, ходатайств об отложении судебного заседания для подготовки позиции в связи с поступившим документом Истцом не заявлялось.

Вместе с тем технический акт был оформлен в рамках подготовки к судебному разбирательству в соответствии с требованием ст. 65 АПК РФ о необходимости доказывания обстоятельств, на которые сторона ссылается как на основание своих требований и возражений.

Технический акт не явился основанием для отказа в иске, а лишь является дополнительным доказательством отсутствия потребительской ценности в результате работ Истца, что подтверждает обоснованность отказа в их приемке и оплате.

Довод Истца об отработке им всех полученных замечаний 24 декабря 2018 г., отклоняется, поскольку в материалах дела имеется письмо Истца в адрес Ответчика от 01.03.2019 N ЦР1902ИСХ-24, которым сообщается об отработке полученных замечаний лишь в марте 2019 г. Данный документ противоречит позиции Истца, в связи с чем Истец намеренно не ссылается на него.

Довод Истца о назначении на 27.12.2019 приемки в постоянную эксплуатацию противоречит, отклоняется, поскольку в письме, на которое ссылается Ответчик (от 26.12.2018 N 6722/ЦКИ), не указано на приемку в постоянную эксплуатацию.

Документы, на которые ссылается Истец, исследованы судом (подтверждается аудиопротоколом судебного заседания 23.10.2019) и в них отсутствуют сведения об успешной приемке в промышленную эксплуатацию.

Ссылка Истца на приказ о создании комиссии противоречит фактическому содержанию данного приказа. В данном приказе отсутствует вывод о состоявшемся тестировании и приемке, результаты которых должны оформляться протоколом.

Довод Истца относительно протокола испытаний программного обеспечения противоречит фактическим обстоятельствам дела.

Условиями Договора не предусмотрено направление указанного документа Исполнителю, однако до Истца были доведены все отраженные в протоколе замечания, что подтверждается перепиской Сторон.

Таким образом, не направление Истцу протокола не могло явиться причиной не устранения замечаний, поскольку о них Истец был проинформирован своевременно и в полном объеме.

Ссылка Истца на уведомление о расторжении Договора не относится к предмету рассматриваемого дела. Данное обстоятельство не повлияло на принятие судом первой инстанции решения и не может являться основанием для его отмены.

В суде первой инстанции Истцом не отрицалось участие его представителя в тестировании, проведенном 31.01.2019.

По мнению Истца "организация ПКТБ ЦЦТ" не имела права действовать со стороны ОАО "РЖД" и принимать участие в тестировании, а вывод суда о том, что ПКТБ ЦЦТ является структурным подразделением ОАО "РЖД", отклоняется, поскольку ПКТБ ЦЦТ является филиалом ОАО "РЖД" (Проектно-конструкторское технологическое бюро, центр цифровых технологий), что подтверждается выпиской в отношении ОАО "РЖД" из Единого государственного реестра юридических лиц, а также сведениями с официального сайта ОАО "РЖД".

Данный факт был исследован судом первой инстанции, при этом Истец не предоставил доказательств того, что указанный филиал ОАО "РЖД" является посторонним юридическим лицом.

Довод Истца об отсутствии возможности согласовать разработанное ЧТЗ был исследован судом первой инстанции и не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Порядок согласования ЧТЗ, установленный внутри ОАО "РЖД", никак не влияет на взаимодействие с Истцом через ответственного исполнителя, факт взаимодействия с которым Истец не отрицает.

Все замечания по выполняемым работам направлялись Истцу (письма Ответчика от 14.12.2018 г. N ИСХ-6528/ЦКТ, от 21.12.2018 г. N ИСХ-8727/ГВЦ, от 17.01.2019 г. N ИСХ-205/ГВЦ, письмо Истца от 01.03.2019 N ЦР1902ИСХ-24, электронная переписка сторон за период с 19.03.19 по 21.03.19), однако не были устранены своевременно.

К моменту устранения замечаний к результату работ просрочка их выполнения достигла двух месяцев, после чего разработанное ПО все равно не соответствовало условиям Договора.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 08.11.2019 г.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 08.11.2019 по делу N А40-191188/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Тетюк

Судьи

Е.Е. Кузнецова О.Н. Семикина