Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 ноября 2019 г. N 09АП-64817/18

г. Москва

19 ноября 2019 г.

Дело N А40-204479/18

Резолютивная часть постановления объявлена 12 ноября 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 ноября 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Поповой Г.Н.,

судей: Веклича Б.С., Гармаева Б.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Фокиной Д.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело N А40-204479/18 по правилам, установленным АПК РФ, для рассмотрения дела в суде первой инстанции,

по иску ПАО "МОСКОВСКАЯ ОБЪЕДИНЕННАЯ ЭНЕРГЕТИЧЕСКАЯ КОМПАНИЯ" (ИНН 7720518494, ОГРН 1047796974092 )

к ТСЖ "ДОМ НА ГИЛЯРОВСКОГО" (ИНН 7702692370, ОГРН 1097760000689 )

3-е лицо: ООО "Энергогенерация"

о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Черных П.Г. по доверенности от 28.06.2019 б/н.

от ответчика: Надейкин Д.А. по доверенности от 30.10.2018 б/н,

Уколов Г.В. по доверенности N 12/10-19 от 12.10.219

УСТАНОВИЛ:

ПУБЛИЧНОЕ АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО "МОСКОВСКАЯ ОБЪЕДИНЕННАЯ ЭНЕРГЕТИЧЕСКАЯ КОМПАНИЯ" (далее по тексту- ПАО "МОЭК") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ТОВАРИЦЕСТВУ СОБСТВЕННИКОВ ЖИЛЬЯ "ДОМ НА ГИЛЯРОВСКОГО"(далее по тексту- ТСЖ "ДОМ НА ГИЛЯРОВСКОГО" ) о взыскании: долга в сумме 786998 рублей 46 копеек, неустойки (пени) в сумме 287042 рубля 55 копеек за период с 21.08.2016 г. по 13.08.2018 г., а также неустойки (пени), рассчитанную с 14.08.2018 г. по дату фактической оплаты долга, исходя из 1/130 ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на момент фактической оплаты основного долга 786998 рублей 46 копеек.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 01.11.2018 г., принятым в порядке упрощенного производства, исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Ответчик с данным решением не согласился, подал апелляционную жалобу в апелляционный суд.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.01.2019 г. по делу N А40-204479/18 суд перешел к рассмотрению дела по общим правилам, установленным для суда первой инстанции.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.01.2019 г. привлечено в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО "Энергогенерация".

Протокольным определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.01.2019 г., принято заявление истца в порядке ст. 49 АПК РФ об увеличении требований по иску в части взыскания неустойки (пени) за период с 21.08.2016 г. по 29.01.2019 г. до суммы 399237 рублей 91 копейка, а также, неустойки(пени), рассчитанной с 30.01.2019 г. по дату фактической оплаты долга, исходя из 1/130 ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на момент фактической оплаты основного долга 786998 рублей 46 копеек.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.03.2019 г. решение Арбитражного суда города Москвы от 01 ноября 2018 года по делу N А40-204479/18 отменено по безусловному основанию, взыскано с ТСЖ "ДОМ НА ГИЛЯРОВСКОГО" (ИНН7702692370, ОГРН1097760000689) в пользу ПАО "МОЭК" (ИНН 7720518494, ОГРН 1047796974092 ) долг в сумме 786998(семьсот восемьдесят шесть тысяч девятьсот девяносто восемь)рублей 46 копеек, неустойку в сумме 399237(триста девяносто девять тысяч двести тридцать семь)рублей 91 копейка, неустойку, рассчитанную с 30.01.2019 г. по дату фактической оплаты долга, исходя из 1/130 ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на момент фактической оплаты основного долга в размере 786998 рублей 46 копеек, расходы на оплате госпошлины в сумме 23740(двадцать три тысячи семьсот сорок)рублей, взыскана с ТСЖ "ДОМ НА ГИЛЯРОВСКОГО" (ИНН7702692370, ОГРН1097760000689) в доход федерального бюджета Российской Федерации госпошлина по иску в сумме 1122(одна тысяча сто двадцать два)рубля.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 04.07.2019 г. постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 06 марта 2019 года по делу N А40-204479/2018 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Кассационная инстанция указала, что при новом рассмотрении спора суду следует проверить доводы ответчика об обстоятельствах отсутствия у него незаконных врезок для отбора теплоснабжения на цели вентиляции/кондиционирования, обстоятельства наличия и исполнения в спорный период договора теплоснабжения между ПАО "МОЭК" и ООО "Энергогенерация" в целях теплоснабжения многоквартирного дома с использованием индивидуального теплового пункта, а также правомерность представленного истцом расчета.

Третье лицо - ООО "Энергогенерация" исключено 26.03.2019 г. из реестра юридических лиц, в связи с прекращением деятельности юридического лица, в связи с его ликвидацией на основании определения Арбитражного суда города Москвы о завершении конкурсного производства, что следует из выписки из ЕГРЮЛ на ООО "Энергогенерация".

Ответчик возражает по иску, ссылаясь на доводы, изложенные в отзыве на иск.

Девятый арбитражный апелляционный суд, заслушав представителей ответчика и истца, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства, представленного сторонами, в отдельности, а также, их достаточность и взаимную связь в совокупности согласно ст. 71 АПК РФ, приходит к следующим выводам:

В обоснование требований по иску, истец указывает, что по результатам проверки объектов ответчика, истцом составлен акт о выявлении бездоговрного потребления и тепловой энергии от 30.10.2015 г. N 01/1584/15-ОТИ, согласно которому, за период с 01.01.2015 г. по 31.03.2015 г. в МКД ответчика выявлено бездоговорное потребление теплоснабжения по услуге "вентиляция", при этом, истцом указано, на незаконность врезки ответчиком для отбора теплоснабжения на цели вентиляции/кондиционирования, помимо индивидуального теплового пункта, через который осуществлялось теплоснабжения многоквартирного дома по договорам от 01.08.2012 г. N 106, от 01.08.2014 г. N 106/ГВС, заключенные между ответчиком и ООО "Энергогенерация".

Поскольку ответчик оплату задолженности по бездоговорному потреблению тепловой энергии за указанный период в адрес истца в полном объеме не произвел, истец обратился с настоящим иском в суд.

Ответчик ссылается на отсутствие у него не законных врезок для отбора теплоснабжения на цели вентиляции/кондиционирования, помимо индивидуального теплового пункта, через который осуществлялось теплоснабжения многоквартирного дома по договорам: от 01.08.2012 N 106, от 01.08.2014 N 106/ГВС, заключенными между ответчиком и ООО "Энергогенерация".

Доказательства незаконности врезки ответчиком для отбора теплоснабжения на цели вентиляции/кондиционирования, помимо индивидуального теплового пункта, не представлены истцом.

Поставка тепловой энергии ответчику осуществлялась по договорам энергоснабжения от 01.08.2012г.N 106 и поставки горячей воды от 01.08. 2014 г., N 106/ГВС заключенных с ООО "Энергогенерация".

Отбор тепловой энергии осуществляется по индивидуальному тепловому пункту N 0107-184, учёт тепловой энергии фиксируется узлом (прибором) учёта ВИСТ N 24637, что подтверждается техническим паспортом теплового пункта.

Все счета за период с января 2015 года по март 2015 года за потреблённую тепловую энергию в соответствии с показаниями прибора учёта, ответчиком оплачены ООО "Энергогенерация", платежными поручениями, представленными в материалы дела, и письмом в адрес ООО"Энергогенерация" от 12.05.2015 г. N 17 о назначениях платежей.

Также, между ТСЖ "Дом на Гиляровского" и ООО "Энергогенерация" заключен договор от 01.06.2012 г. N 144 ответственного хранения и эксплуатации оборудования теплового пункта и приложение N 1 к нему, согласно которому, ООО "Энергогенерация" обязуется хранить и эксплуатировать инженерное оборудование теплового пункта по адресу г. Москва, ул. Гиляровского, дом 55, включая расширительный бак системы вентиляции, а также, наделяется правом на заключение договоров на поставку тепловой энергии с ресурсоснабжающими организациями и потребителями с использованием указанного оборудования; все права и обязанности, включая проведение расчетов несет ООО "Энергогенерация".

Учитывая вышеизложенное, все права и обязанности перед ПАО "МОЭК", включая проведение расчетов и передачу показаний прибора учёта в спорный период принадлежали ООО "Энергогенерация".

Предметом договора является исключительно тепловая энергия, которая поставляется, в том числе, для нужд вентиляции.

В силу ст. 403 ГК РФ, перед ПАО "МОЭК" за не исполнение или не надлежащее исполнение обязательств непосредственно отвечает ООО "Энергогенерация" (абонент), а ТСЖ "Дом на Гиляровского" (субабонент) отвечает только перед абонентом -ООО "Энергогенерация".

Довод ПАО "МОЭК", что в договоре теплоснабжения N 106, заключенного между ответчиком и ООО "Энергогенерация" отсутствует нагрузка на "вентиляцию", следовательно, в части услуги "вентиляция" договор не заключен и потребление тепла по услуге "вентиляция", не учитывается в составе оплаченного ответчиком тепла, отклоняется апелляционным судом, так как, "вентиляция", не является самостоятельной услугой, оказываемой истцом в дополнение к поставке тепловой энергии, поскольку, тепловая энергия может поставляться для нужд вентиляции, о чем свидетельствует п. 1.1. договора теплоснабжения от 01.05.2013 г N 01.005652ТЭ, заключенного между ПАО "МОЭК" и ООО "Энергогенерация", по которому ООО "Энергогенерация" является потребителем тепловой энергии и в котором согласованы нужды вентиляции. В соответствии с приложением от 01.05.2013 г. N 1 "Реестр точек поставки" к вышеназванному договору, адресом объекта теплоснабжения является г. Москва, ул. Гиляровского, дом 55; в данном приложении N 1 указан адрес точки поставки: наружная стена замер 2. 5/1, тепловой ввод ль т.к. 2. 5/1 до ИТП аб. N 01-07-184, ИТП, внутренние системы ЦО, ГВС, вентиляция принадлежат и обслуживаются ООО "Энергогенерация".

В последующем, 01.12.2015 г. между истцом и ответчиком заключен договор теплоснабжения с применением того же прибора учёта и того же, ранее технологически присоединённого оборудования.

Оформление и применение тепловых нагрузок необходимо лишь в случае отсутствия прибора учёта.

Независимо от целей использования тепловой энергии в договоре, только прибор учёта достоверно фиксирует количество потребленной тепловой энергии.

Только расчёты за поставку тепловой энергии по показаниям прибора учёта о количестве потреблённого тепла и по тарифам, установленным органами, осуществляющими государственное регулирование тарифов, соответствуют требованиям объективности и законности.

Предъявление ответчику к оплате определенного расчетным способом объема тепловой энергии на "вентиляцию" дополнительно к стоимости, оплаченной по данным прибора учёта тепловой энергии, противоречит п. 42(1) постановления Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 г. N 354 "О предоставлении коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов".

Данная позиция отражена в судебной практике, в том числе, в постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 26.10.2018 N Ф07-12358/2018 по делу NА56-56191/2017.

По общему правилу, количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении; Оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии (п. 1 ст. 541, п. 1 ст. 544 ГК РФ).

Общий порядок организации коммерческого учета тепловой энергии и теплоносителя урегулирован в ст. 19 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее по тексту- Закон о теплоснабжении), а также, в ст. 13 Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее по тексту - Закон об энергосбережении), из которых следует, что законодатель отдает безусловный приоритет учетному способу определения объема поставленных энергоресурсов, основанному на измерении приборами учета; расчетные способы допускаются, как исключение из общего правила при отсутствии в точках учета приборов учета, не исправности приборов учета, при нарушении сроков представления показаний приборов учета. Коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя осуществляется в соответствии с Правилами коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя (п. 7 ст. 19 Закона о теплоснабжении, постановление Правительства Российской Федерации от 18.11.2013 г. N 1034 "О коммерческом учете тепловой энергии, теплоносителя").

Из материалов дела не следует, что ПАО "МОЭК" рассматривает ответчика в качестве потребителя указанного коммунального ресурса с самостоятельными экономическими интересами, следовательно, по своему содержанию, спорные отношения по поставке тепловой энергии подпадают под действие жилищного законодательства (пп. 10 п. 1 ст. 4 ЖК РФ).

Истцом избран не надлежащий способ защиты права - взыскание задолженности за внедоговорное потребление, так как, поставка им тепла по адресу г. Москва, ул. Гиляровского, дом 55 осуществлялась по договору между истцом и ООО "Энергогенерация" (договор теплоснабжения от 01.05.2013 г. N 01.005652 ТЭ), а потребление его ответчиком по договорам с ООО "Энергогенерация" энергоснабжения N 106 и поставки горячей воды N 106/ГВС от 01.08.2012 г. и от 01.08.2014 г., в связи с чем, истцу надлежало заявлять требования о взыскании задолженности к ООО "Энергогенерация".

Учитывая изложенное, иск предъявлен истцом по данному делу к ненадлежащему ответчику.

Кроме того, истцом неправомерно применён расчётный способ определения потребления ответчиком тепла.

В соответствии с ч. 2 ст. 19 Закона о теплоснабжении, коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя осуществляется путем их измерения приборами учета. Случаи, когда объем потребления определяется расчетным путем, предусмотрены частью 3 названной статьи.

В своих письменных пояснениях, истец указывает, что в договоре теплоснабжения от 01.05.2015 г. N 01.005652ТЭ между ПАО "МОЭК" и ООО "Энергогенерация" отсутствуют услуги "вентиляция" и "ГВС", и что счета по услугам "вентиляция" и "ГВС" от ПАО "МОЭК" в адрес ООО "Энергогенерация" не выставлялись. Однако, согласно п. 1.1 данного договора, ПАО "МОЭК" поставляет ООО "Энергогенерация" тепловую энергию для нужд отопления, вентиляции, кондиционирования и сушки.

По п. 3.2 договора теплоснабжения N 01.005652 ТЭ, снятие показаний узла (прибора) учета ВИСТ N 24637 производится ООО "Энергогенерация" ежемесячно и представляются в ПАО "МОЭК".

В силу п. 5.2.3 договора теплоснабжения N 01.005652ТЭ, ООО "Энергогенерация", имеет право передавать тепловую энергию, принятую от ПАО "МОЭК" другим лицам после внесения соответствующих изменений в указанный договор.

Между ООО "Энергогенерация" и ПАО "МОЭК" составлено приложение N 3.1 к указанному договору, с указанием того, что субабонентом является ТСЖ "Дом на Гиляровского".

Поэтому ответчик имел право на заключение договора с ООО "Энергогенерация".

Кроме того, в приложении от 01.05.2013 г. N 1 "Реестр точек поставки" к вышеназванному договору, адресом объекта теплоснабжения является г. Москва, ул. Гиляровского, дом 55; в данном приложении N 1 указан адрес точки поставки: наружная стена замер 2. 5/1, тепловой ввод ль т.к. 2. 5/1 до ИТП аб. N 01-07-184, ИТП, внутренние системы ЦО, ГВС, вентиляция принадлежат и обслуживаются ООО "Энергогенерация", что подтверждает балансовую принадлежность и эксплуатационную ответственность прибора учета и внутренней сети к ООО "Энергогенерация". К тому же, согласно договора N 144 ответственного хранения и эксплуатации оборудования теплового пункта, у ответчика отсутствовал доступ к прибору учета, то есть, передавать показания в ПАО "МОЭК" могли только представителя ООО "Энергогенерации"

В силу п. 7.1 договора теплоснабжения N 01.005652 ТЭ, ООО "Энергогенерация" оплачивает поставляемую тепловую энергию путем акцепта выставляемых ПАО "МОЭК" платежных требований.

В подтверждение, что ООО "Энергогенерация" является теплоснабжающей организацией, имеется постановление правительства Москвы от 19.12.2014 г. N 524-тэ. "Об установлении тарифов на тепловую энергию для потребителей ООО "Энергогенерация".

Исходя из п. 3.1 договора энергоснабжения от 01.08.2012 г. N 106 между ООО "Энергогенерация" и ТСЖ "Дом на Гиляровского", учет и регистрация отпуска и потребления тепловой энергии организуется по приборам учета, установленным по адресу г. Москва, ул. Гиляровского, дом 55.

Исходя из ч. 2 ст. 19 Закона о теплоснабжении, коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя осуществляется путем их измерения приборами учета.

Случаи, когда объем потребления определяется расчетным путем, предусмотрены частью 3 названной статьи, а именно:

-отсутствие в точках учета приборов учета;

-не исправность приборов учета;

-нарушение установленных договором теплоснабжения сроков представления показаний приборов учета, являющихся собственностью потребителя.

В силу норм п. 1 ст. 544 ГК РФ, оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии.

В соответствии с п. 3 ст. 19 ФЗ "О теплоснабжении", ответчик, ввиду наличия у него прибора учета, не обязан производить оплату потребленной тепловой энергии по расчетным тепловым нагрузкам.

Следовательно, все расчёты, связанные с поставкой тепловой энергии, в том числе, на вентиляцию производятся на основании данных приборов учета тепловой энергии и по тарифам, установленным в соответствии с действующим законодательством органами, осуществляющими

государственное регулирование тарифов, а не по индивидуальным расчетам за каждую услугу.

Также, ответчиком представлен в суд договор поставки горячей воды от 01.08.2014 г. N 106/ГВС и платежные поручения, подтверждающие факт оплаты услуги "ГВС".

Таким образом, у истца не имелось правовых оснований для применения расчётного способа в отношениях с ответчиком.

Данная позиция отражена в судебной практике, в том числе, в определении Верховного Суда Российской Федерации от 29.01.2018 г. N 305-ЭС 17-14661 по делу N А41-34412/2016.

Применённый истцом расчётный способ не соответствует требованиям действующего законодательства Российской Федерации.

Согласно п. 9 ст. 22 ФЗ от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении", объем бездоговорного потребления тепловой энергии, теплоносителя определяется за весь период, истекший с даты предыдущей проверки, в месте осуществления бездоговорного потребления тепловой энергии, теплоносителя, но не более чем за три года.

Приложенные: акт проверки от 27.10.2015 г. N 624-04/01-ОТИ, и акт от 30.10.2015 г. N 01/1584/15-ОТИ, не содержат никаких обстоятельств для проведения расчётов за период январь, февраль, март 2015 года и не являются основанием заявленных требований.

С учётом отсутствия иных документов о внедоговорном потреблении в спорный период в материалах дела, задолженность за спорный период на основании указанных актов не может быть взыскана в порядке п. 9 ст. 22 ФЗ "О теплоснабжении".

Односторонние акты истца не отвечают требованиям допустимости и достоверности доказательств.

Акт от 30.10.2015 г. N 01/1584/15-ОТИ о выявлении бездоговорного потребления тепловой энергии, теплоносителя, самовольного пользования горячей водой составлен в нарушение п. 111 постановления Правительства Российской Федерации от 08.08.2012 г. N 808 "Об организации теплоснабжения в Российской Федерации и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации" и п.8 ст. 22 ФЗ "О теплоснабжении".

О составлении акт N 01/1584/15-ОТИ, ответчик не был уведомлен надлежащим образом, поскольку доказательства, представленные истцом относительно отправления уведомления на электронную почту, нельзя считать надлежащими, так как, использованный адрес, не является адресом ответчика, не отражён в документах сторон, а по действительным реквизитам ответчика: адресу, номеру телефона, факса, электронной почты и иные доступные в сети Интернет, е не направлен данный акт истцом.

Кроме того, уведомление датируется 28.10.2015 г., то есть всего за 2 дня до составления акта.

Кроме того, в силу норм п. 8 ст. 22 ФЗ "О теплоснабжении", акт должен быть составлен в присутствии двух незаинтересованных лиц, однако акт подписан заинтересованными лицами - инженерами ГБУ ЕИРЦ, присутствующими также, при проведении проверки 27.10.2015 г. и находящимися в служебной зависимости от истца.

Учитывая вышеизложенное, процедура по надлежащему уведомлению и составлению актов, истцом не соблюдена, в связи с чем, в материалах дела, не имеется надлежащих доказательств по осмотру инженерного оборудования теплового пункта, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Гиляровского, дом 55, что может свидетельствовать о произвольном начислении задолженности за потребленные объемы тепловой энергии.

Кроме того, согласно п. 9 ст. 22 ФЗ от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении", объем бездоговорного потребления тепловой энергии лицом, теплоносителя определяется за период между двумя проверками, в месте осуществления бездоговорного потребления тепловой энергии, теплоносителя, но не более чем за три года.

Так как, первая проверка в отношении ответчика проведена 27.10.2015 г. (акт проверки от 27.10.2015 г N 624-04/01-ОТИ.), а акт о выявлении бездоговорного потребления N 01/1584/15-ОТИ составлен 30.10.2015 г., то истец, в случае бездоговорного потребления ответчиком, мог иметь право на взыскание задолженности только за три дня.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Учитывая вышеизложенное, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отказе истцу в удовлетворении требований по иску.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 30.08.2019 г. по делу N А40-52862/19 - отменить по безусловному основанию.

В иске отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Г.Н. Попова

Судьи

Б.С. Веклич Б.П. Гармаев