Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 января 2020 г. N 20АП-8419/19

г. Тула

13 января 2020 г.

Дело N А09-7748/2019

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе судьи Тучковой О.Г., рассмотрев в порядке упрощенного производства без вызова сторон (статья 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Апанасенко Марины Анатольевны на решение Арбитражного суда Брянской области от 24.09.2019 (резолютивная часть) по делу N А09-7748/2019 (судья Черняков А.А.).

УСТАНОВИЛ:

Rovio Entertainment Corporation (Keilaranta 7, FI-02150, Espoo, Finland) обратилось в Арбитражный суд Брянской области с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю Апанасенко Марине Анатольевне (ИНН 320304252113, ОГРНИП 316325600086102) о взыскании 45 000 руб. компенсации за нарушение исключительных прав, из расчета 5 000 руб. за нарушение исключительных прав на товарный знак, зарегистрированный под N 1086866 (изобразительное обозначение "сердитой" птицы), 5 000 руб. за нарушение исключительных прав на товарный знак, зарегистрированный под N 1152678 (изобразительное обозначение "сердитой" птицы), 5 000 руб. за нарушение исключительных прав на товарный знак, зарегистрированный под N 1152679 (изобразительное обозначение "сердитой" птицы), 5 000 руб. за нарушение исключительных прав на товарный знак, зарегистрированный под N 1152685 (изобразительное обозначение головы свиньи), 5 000 руб. за нарушение исключительных прав на товарный знак, зарегистрированный под N 1152686 (изобразительное обозначение "сердитой" птицы), 5 000 руб. за нарушение исключительных прав на товарный знак, зарегистрированный под N 1152687 (изобразительное обозначение птицы), 5 000 руб. за нарушение исключительных прав на товарный знак, зарегистрированный под N 1153107 (изобразительное обозначение птицы), 5 000 руб. за нарушение исключительных прав на товарный знак, зарегистрированный под N 1155369 (изобразительное обозначение головы свиньи), 5 000 руб. за нарушение исключительных прав на товарный знак, зарегистрированный под N 1091303 (словесное обозначение "Angry Birds"), 2 000 руб. судебных расходов на уплату государственной пошлины, 717 руб. судебных издержек, из которых 200 руб. - выписка из ЕГРИП, 390 руб. - расходы на приобретение контрафактного товара, 127 руб. - оплата почтовых услуг.

Определением суда от 30.07.2019 иск Rovio Entertainment Corporation был принят к рассмотрению в порядке упрощенного производства.

Решением суда (резолютивная часть) от 24.09.2019 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ИП Апанасенко М.А. обратилась в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда (резолютивная часть) от 24.09.2019 отменить.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, Двадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что жалоба не подлежит удовлетворению.

Из материалов дела следует, что Rovio Entertainment Corporation обладает исключительным правами на товарные знаки N 086866 (изобразительное обозначение "сердитой" птицы), N 1152678 (изобразительное обозначение "сердитой" птицы), N 1152679 (изобразительное обозначение "сердитой" птицы), N 1152685 (изобразительное обозначение головы свиньи), N 1152686 (изобразительное обозначение "сердитой" птицы), N 1152687 (изобразительное обозначение птицы), N 1153107 (изобразительное обозначение птицы), N 1155369 (изобразительное обозначение головы свиньи), N 1091303 (словесное обозначение "ANGRY BIRDS"), внесенные в Международный реестр товарных знаков Всемирной организации интеллектуальной собственности в соответствии с протоколом Мадридского соглашения о международной регистрации знаков 15.04.2011 и 08.08.2012, с местом назначения, в том числе Российская Федерация, с перечнем товаров и услуг включая текстиль и текстильные изделия. Данное обстоятельство подтверждается свидетельствами на товарные знаки.

Ответчиком 25.12.2018 в магазине "Мир удивтельных товаров", расположенном по адресу: г. Брянск, ул. Дуки, д. 71, реализован товар - игрушка (28 класс МКТУ), содержащий надпись "Angry Birds" и товарные знаки истца (изображения голов птиц и свиней).

В подтверждение данного факта истцом в материалы дела представлен чек оплаты банковской картой ПАО "Сбербанк" от 25.12.2018 с наименованием и адресом ответчика (Мир товаров, г. Брянск, ул. Дуки, 71) на сумму 390 руб. (т.1 л.д.130).

Полагая, что предприниматель Апанасенко М.А. своими действиями по введению в гражданский оборот без разрешения компании изображений в реализованном товаре (пластиковая копилка в картонной упаковке), воспроизводящими вышеуказанные товарные знаки, правообладателем является Rovio Entertainment Corporation, нарушила исключительные права компании, истец обратился в арбитражный суд с иском о взыскании компенсации.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Спорные отношения, возникшие в связи с правовой охраной и использованием результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, регулируются частью 4 Гражданского кодекса Российской Федерации.

На территории Российской Федерации действует исключительное право на товарный знак, зарегистрированный федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, а также в других случаях, предусмотренных международным договором Российской Федерации (статья 1479 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пунктами 4 и 5 протокола к Мадридскому соглашению о международной регистрации знаков от 28.06.1989, принятого постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.1996 N 1503 и вступившего в силу на территории России с 10.07.1997, международное бюро незамедлительно регистрирует знаки, заявки на которые поданы в соответствии со статьей 2. Датой международной регистрации считается дата, на которую международная заявка получена ведомством происхождения, при условии, что Международное бюро получило ее в течение двух месяцев, считая с этой даты. Знаки, зарегистрированные в Международном реестре, публикуются в периодическом бюллетене, издаваемом Международным бюро на основе данных, содержащихся в международной заявке. Для ознакомления с зарегистрированными в Международном реестре знаками каждое ведомство получает от Международного бюро определенное количество экземпляров вышеуказанного бюллетеня бесплатно и определенное количество экземпляров по сниженной цене на условиях, установленных Ассамблеей, упомянутой в статье 10 (далее - Ассамблея). Такое ознакомление считается достаточным для всех договаривающихся сторон и от владельца международной регистрации не может быть потребовано ничего иного.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 4 (1) этого же протокола, с даты регистрации или внесения записи, произведенной в соответствии с положениями статей 3 и 3 ter, охрана знака в каждой заинтересованной договаривающейся стороне будет такой же, как если бы этот знак был заявлен непосредственно в ведомстве этой договаривающейся стороны. Любая международная регистрация пользуется правом приоритета, установленным статьей 4 Парижской конвенции по охране промышленной собственности, без обязательного соблюдения формальных требований, предусмотренных в разделе D этой статьи.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), являются, в том числе произведения науки, литературы и искусства, товарные знаки и знаки обслуживания.

В силу пункта 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если названным Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных названным Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными названным Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную названным Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается названным Кодексом.

Согласно пункту 1 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 названного Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 названной статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

При этом исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака: на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации; при выполнении работ, оказании услуг; на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот; в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе; в сети "Интернет", в том числе в доменном имени и при других способах адресации.

В силу пункта 3 той же статьи никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Однородность товаров устанавливается исходя из принципиальной возможности возникновения у обычного потребителя соответствующего товара представления о принадлежности этих товаров одному производителю. При этом для установления однородности товаров принимается во внимание род (вид) товаров, их назначение, вид материала, из которого они изготовлены, условия сбыта товаров, круг потребителей, взаимодополняемость или взаимозаменяемость и другие обстоятельства (пункт 42 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015).

Установление сходства осуществляется судом по результатам сравнения спорного товарного знака и противопоставленных обозначений по всем критериям, предусмотренным законом и другими нормативно-правовыми актами, с учетом выработанных судебной практикой подходов, представленных сторонами доказательств и доводов по своему внутреннему убеждению в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем, товарный знак может быть использован как при его нанесении на товар (в соответствии с подпунктом 1 пункту 2 статьи 1484 ГК РФ), так и при изготовлении самого товара в виде товарного знака. При этом при определении сходства до степени смешения между товарным знаком и вещью применяются общие подходы, используемые для сравнения обозначений (как двухмерных, так и трехмерных).

Специальных знаний для установления степени сходства обозначений и степени однородности товаров не требуется, а, следовательно, экспертиза по таким вопросам не проводится (пункт 13 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, утвержденного информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122).

Для установления факта нарушения достаточно уже самой опасности, а не реального смешения обозначения и товарного знака обычным потребителем соответствующих товаров (определение Верховного Суда Российской Федерации от 27.06.2016 N 307-ЭС16-881 по делу N А56-62226/2014).

Обозначение считается сходным до степени смешения с конкретным товарным знаком, если обычные потребители соответствующего товара ассоциируют обозначение с товарным знаком в целом, несмотря на отдельные отличия. При выявлении сходства до степени смешения используемого ответчиком обозначения с товарным знаком истца учитывается общее впечатление, которое производят эти обозначение и товарный знак в целом на среднего потребителя соответствующих товаров или услуг.

Вероятность смешения имеет место, если обозначение может восприниматься в качестве конкретного товарного знака или если потребитель может полагать, что обозначение используется тем же лицом или лицами, связанными с лицом, которому принадлежит товарный знак.

Исходя из приведенных норм права, а также положений части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в предмет доказывания по требованию о защите права на товарный знак входят следующие обстоятельства: факт принадлежности истцу указанного права и факт его нарушения ответчиком путем использования товарного знака либо обозначения, сходного с ним до степени смешения, в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Право истца на товарные знаки N 1086866, N 1152678, N 1152679, N 1152685, N 1152686, N 1152687, N 1153107, N 1155369, N 1091303 подтверждается свидетельствами на товарные знаки, ответчиком данное обстоятельство не опровергнуто (статьи 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Представленными истцом в материалы дела доказательствами (чек оплаты банковской картой от 25.12.2018, видеозапись процесса покупки, вещественное доказательство - пластиковая копилка) подтверждается факт использования ответчиком на реализованном товаре (игрушке) изображений (головы "сердитой" птицы, изображение голов свиньи, словесного обозначения "ANGRY BIRDS"), воспроизводящие товарные знаки истца N 1086866, N 1152678, N 1152679, N 1152685, N 1152686, N 1152687, N 1153107, N 1155369, N 1091303).

Из представленного в материалы дела вещественного доказательства усматривается, что на нем присутствуют изображения, сходные до степени смешения с товарными знаками N 1086866, N 1152678, N 1152679, N 1152685, N 1152686, N 1152687, N 1153107, N 1155369, N 1091303.

При этом истец не передавал ответчику права на использование товарных знаков, доказательств обратного суду не представлено.

Ответчик использовал без согласования товарные знаки истца на реализуемом товаре - пластиковая копилка (28 МКТУ), создав у потребителей данной продукции ложное представление о наличии договорных отношений с правообладателем.

В соответствии с пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ в случаях, предусмотренных названным Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных названным Кодексом, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.

В силу пункта 4 статьи 1515 ГК РФ правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения; в двукратном размере стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак, или в двукратном размере стоимости права использования товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака.

Вместе с тем в соответствии с абзацем третьим пункта 3 статьи 1252 ГК РФ, если одним действием нарушены права на несколько результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, размер компенсации определяется судом за каждый неправомерно используемый результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации. При этом в случае, если права на соответствующие результаты или средства индивидуализации принадлежат одному правообладателю, общий размер компенсации за нарушение прав на них с учетом характера и последствий нарушения может быть снижен судом ниже пределов, установленных названным Кодексом, но не может составлять менее пятидесяти процентов суммы минимальных размеров всех компенсаций за допущенные нарушения.

В рамках настоящего дела истцом заявлены требования о взыскании с ответчика ИП Апанасенко И.А. компенсации за нарушение исключительных прав истца в общей сумме 45 000 руб. (по 5 000 руб. за каждое нарушение исключительных прав).

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 43.3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", рассматривая дело о взыскании компенсации в размер от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, суд определяет сумму компенсации в указанных законом пределах по своему усмотрению, но не выше заявленного истцом требования.

При этом суд не лишен права взыскать сумму компенсации в меньшем размере по сравнению с заявленными требованиями, но не ниже низшего предела, установленного абзацем вторым статьи 1301, абзацем вторым статьи 1311, подпунктом 1 пункта 4 статьи 1515 или подпунктом 1 пункта 2 статьи 1537 ГК РФ.

Размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован. При определении размера компенсации суд, учитывая, в частности, характере допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя, принимает решение, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

Данный правовой подход отражен и в пункте 47 Обзора от 23.09.2015, согласно которому при взыскании на основании подпункта 1 пункта 4 статьи 1515 ГК РФ компенсации за незаконное использование товарного знака определяет ее размер не произвольно, а исходя из оценки представленных сторонами доказательств.

В соответствии с правовой позицией, содержащейся в пункте 32 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015, незаконное размещение нескольких разных товарных знаков на одном материальном носителе является нарушением исключительных прав на каждый товарный знак.

Учитывая характер допущенного нарушения, принимая во внимание факт доказанности правонарушения, суд области правомерно удовлетворил исковые требования о взыскании компенсации в пределах заявленной истцом суммы 45 000 руб.

При таких обстоятельствах исковые требования о взыскании с ответчика в пользу истца 30 000 руб. компенсации за нарушение исключительных авторских прав на произведения изобразительного искусства, исходя из компенсации в размере 10 000 руб. за каждый объект авторского права, правомерно удовлетворены судом области.

Наряду с исковыми требованиями истцом также заявлено о взыскании судебных издержек на приобретение контрафактного товара в размере 390 руб., почтовых расходов в сумме 127 руб., судебных издержек по получению выписки из ЕГРИП в сумме 200 руб.

В соответствии со статьей 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

К судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, специалистам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), расходы юридического лица на уведомление о корпоративном споре в случае, если федеральным законом предусмотрена обязанность такого уведомления, и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде (статья 106 АПК РФ).

Согласно пункту 2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела" расходы, понесенные истцом в связи с собиранием доказательств до предъявления искового заявления в суд, также могут быть признаны судебными издержками, если несение таких расходов было необходимо для реализации права на обращение в суд и собранные до предъявления иска доказательства соответствуют требованиям относимости, допустимости.

Исходя из взаимосвязи статьи 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с положениями статей 64, 65 Кодекса, за счет проигравшей стороны могут подлежать возмещению и расходы, связанные с получением в установленном порядке сведений о фактах, представляемых в арбитражный суд лицами, участвующими в деле, для подтверждения обстоятельств, на которые они ссылаются в обоснование своих требований и возражений (определения Конституционного Суда Российской Федерации от 25.09.2014 N 2186-О, от 04.10.2012 N 1851-О).

В подтверждение расходов на приобретение товара истцом представлен товарный и кассовый чеки. Доказательств, опровергающих несение расходов на приобретение товара истцом, суду не представлено. Напротив, данный факт подтверждается представленной видеозаписью процедуры покупки.

Анализ представленных доказательств позволяет установить, что за спорный товар уплачено 390 руб. Кроме того, факт получения денежных средств за спорный контрафактный товар ответчиком по существу не оспаривается.

Учитывая обязанность истца по составлению и направлению претензии, представлению доказательств, на которых основаны исковые требования, направлению ответчику копии искового заявления с приложенными к нему документами, предусмотренную статьями 125 - 126 АПК РФ, суд области правомерно отнес на ответчика почтовые расходы в размере 127 руб.

С учетом изложенного, принимая во внимание исполнение перечисленных обязанностей истцом, суд области обоснованно расценил расходы истца на приобретение контрафактного товара, а также почтовые расходы как судебные издержки, подлежащие взысканию с ответчика по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Помимо изложенного, истцом при обращении в суд с иском платежным поручением от 22.07.2019 N 2003 уплачена государственная пошлина в размере 2 000 руб., расходы по уплате которой правомерно отнесена судом области на ответчика в порядке статьи 110 АПК РФ.

В подтверждение судебных издержек по получению выписки из ЕГРИП в сумме 200 руб. представлено платежное поручение от 23.04.2019 N 12.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обосновано отнес судебные издержки в заявленной сумме на ответчика как подтвержденные материалами дела.

Апелляционная жалоба мотивирована несогласием ответчика с выводами суда первой инстанции. Апеллянт ссылается на нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права. По мнению апеллянта, суд первой инстанции не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела. Считает недоказанным факт контрафактности реализованного товара. Полагает, что ходатайство ответчика о проведении судебной товароведческой экспертизы необоснованно оставлено судом без рассмотрения.

Доводы жалобы судом во внимание не принимаются как основанные на ошибочном толковании норм материального права и противоречащие материалам дела.

В силу части 1 статьи 1515 ГК РФ товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

В соответствии с правовой позицией, содержащейся в пункте 32 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015, незаконное размещение нескольких разных товарных знаков на одном материальном носителе является нарушением исключительных прав на каждый товарный знак.

Согласно разъяснениям, изложенным в пунктами 4, 5 информационного письма Президиума ВАС РФ от 29.07.1997 N 19 "Обзор практики разрешения споров, связанных с защитой прав на товарный знак" предложение к продаже продукции с товарным знаком, используемым без разрешения его владельца, является нарушением прав на товарный знак, хранение продукции с товарным знаком, используемым без разрешения его владельца, признается нарушением прав на товарный знак, если хранение осуществляется с целью введения такой продукции в хозяйственный оборот.

Вместе с тем, в соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 162 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", согласно пункту 3 статьи 1484 ГК РФ никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Для установления факта нарушения достаточно опасности, а не реального смешения товарного знака и спорного обозначения обычными потребителями соответствующих товаров. При этом смешение возможно, если в целом, несмотря на отдельные отличия, спорное обозначение может восприниматься указанными лицами в качестве соответствующего товарного знака или если потребитель может полагать, что обозначение используется тем же лицом или лицами, связанными с лицом, которому принадлежит товарный знак.

Вероятность смешения товарного знака и спорного обозначения определяется исходя из степени сходства обозначений и степени однородности товаров для указанных лиц. При этом смешение возможно и при низкой степени сходства, но идентичности (или близости) товаров или при низкой степени однородности товаров, но тождестве (или высокой степени сходства) товарного знака и спорного обозначения.

Однородность товаров устанавливается исходя из принципиальной возможности возникновения у обычного потребителя соответствующего товара представления о принадлежности этих товаров одному производителю. При этом суд учитывает род (вид) товаров, их назначение, вид материала, из которого они изготовлены, условия сбыта товаров, круг потребителей, взаимодополняемость или взаимозаменяемость и другие обстоятельства.

Установление сходства осуществляется судом по результатам сравнения товарного знака и обозначения (в том числе по графическому, звуковому и смысловому критериям) с учетом представленных сторонами доказательств по своему внутреннему убеждению. При этом суд учитывает, в отношении каких элементов имеется сходство - сильных или слабых элементов товарного знака и обозначения. Сходство лишь неохраняемых элементов во внимание не принимается.

Как указано ранее, специальных знаний для установления степени сходства обозначений и степени однородности товаров не требуется, а, следовательно, экспертиза по таким вопросам не проводится (пункт 13 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, утвержденного информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122).

Для установления факта нарушения достаточно уже самой опасности, а не реального смешения обозначения и товарного знака обычным потребителем соответствующих товаров (определение Верховного Суда Российской Федерации от 27.06.2016 N 307-ЭС16-881 по делу N А56-62226/2014).

Обозначение считается сходным до степени смешения с конкретным товарным знаком, если обычные потребители соответствующего товара ассоциируют обозначение с товарным знаком в целом, несмотря на отдельные отличия. При выявлении сходства до степени смешения используемого ответчиком обозначения с товарным знаком истца учитывается общее впечатление, которое производят эти обозначение и товарный знак в целом на среднего потребителя соответствующих товаров или услуг.

Оценив степень схожести реализованного ответчиком товара и изображений на его упаковке, судом установлено подражание персонажам и товарным знакам, принадлежащим истцу.

В нарушение положений статьи 65 АПК РФ, доказательств правомерности такого использования ответчиком в материалы дела не представлено.

В силу частей 1, 2, 4, 5 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силу.

Так как проданный товар и его упаковка содержат признаки незаконного воспроизведения товарных знаков, они считаются контрафактными по смыслу статьи 151 ГК РФ.

Ответчик, являясь лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, связанную с розничной торговлей, при приобретении спорного товара у предыдущего собственника должен был убедиться в законности использования товарных знаков и не допускать продажу контрафактного товара.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, представленные в материалы дела доказательства в совокупности, в достаточной мере подтверждают факт незаконного использования ответчиком результата интеллектуальной деятельности.

С учетом изложенного ходатайство о проведении судебной экспертизы по рассматриваемому делу удовлетворению не подлежит.

Факт неправомерного распространения контрафактных материальных носителей в рамках договора розничной купли-продажи может быть установлен не только путем представления кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара, а также заслушивания свидетельских показаний (статья 493 ГК РФ), но и на основании иных доказательств, например аудио- или видеозаписи (пункт 55 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10).

При этом для признания аудио- или видеозаписи допустимым доказательством согласия на проведение аудиозаписи или видеосъемки лица, в отношении которого они производятся, не требуется.

Предоставленный в материалы дела товар соответствует зафиксированному на видеозаписи товару.

Таким образом, факт нарушения исключительных прав истца ответчиком подтвержден совокупностью доказательств (видеозапись, товарный чек, кассовый чек, чек оплаты банковской картой).

Доводы апелляционной жалобы сводятся к иной, чем у суда, трактовке обстоятельств и норм права, не опровергают правомерности и обоснованности выводов арбитражного суда первой инстанции, что не может рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.

Руководствуясь статьями 229, 269, 271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Брянской области от 24.09.2019 по делу N А09-7748/2019 (резолютивная часть) оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Суд по интеллектуальным правам в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме только по основаниям, предусмотренным частью 3 статьи 288.2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Постановление изготовлено в полном объеме 13.01.2020.

Судья

О.Г. Тучкова