Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 февраля 2020 г. N 09АП-77769/19

г. Москва

14 февраля 2020 г.

Дело N А40-83941/18

Резолютивная часть постановления объявлена 11 февраля 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 февраля 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи А.Н. Григорьева,

судей И.М. Клеандрова, Р.Г. Нагаева

при ведении протокола секретарем судебного заседания Т.О. Зориной,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Ичерский" на определение Арбитражного суда г. Москвы от 15 ноября 2019 года по делу N А40-83941/18, принятое судьей О.С. Авдониной, по заявлению ООО "Ичерский" о включении в реестр требований кредиторов должника требования в размере 1 012 950 570 руб. по делу о признании несостоятельным (банкротом) ООО "Хортица"

при участии в судебном заседании:

от к/у ПАО БАНК ЮРГА в лице ГК АСВ - Пермякова О.Л. по дов. от 20.11.2019

от УФНС по г. Москве - Кравченко Д.Э. по дов. от 06.09.2019

от ООО "Хортица" - Апухтина-Агеичкина А.А. по дов. от 15.04.2019

от ООО "Ичерский" - Гулина О.В. по дов. от 10.07.2019

Иные лица не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 01.02.2019 г. в отношении должника ООО "ХОРТИЦА" (ОГРН 5067847180440, ИНН 7801413595) введено наблюдение. Временным управляющим утвержден Кузнецов Дмитрий Николаевич.

Сообщение о введении в отношении должника процедуры наблюдения опубликовано временным управляющим в газете Коммерсантъ N 29 от 16.02.2018.

Определением Арбитражного суда города Москвы суда от 15.11.2019 г. отказано во включении в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "ХОРТИЦА" требования ООО "Ичерский" в размере 1 012 950 570 руб.

Не согласившись с определением суда, ООО "Ичерский" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило отменить определение арбитражного суда первой инстанции и принять новый судебный акт, включив требования в заявленном размере в реестр требований кредиторов должника.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель ссылался на несогласие с выводами суда.

В судебном заседании представители апеллянта и должника поддержали доводы апелляционной жалобы.

Представители конкурсного управляющего ПАО "БАНК ЮГРА" в лице ГК "АСВ" и УФНС России по г. Москве возражали против удовлетворения апелляционной жалобы и просили оставить оспариваемое определение без изменения.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом о дате и времени ее рассмотрения, апелляционная жалоба рассматривалась в их отсутствие в соответствии с ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 267, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения определения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации, в силу следующих обстоятельств.

Согласно статье 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными Законом о банкротстве.

Как следует из материалов дела, задолженность должника перед кредитором возникла в связи с неисполнением должником принятых на себя обязательств по договору оказания услуг N ИЧ/НГДУД-2016 от 18.07.2016 г., заключенному между ООО "НГДУ "Дусильминское" и ООО "Ичерский" подтверждается представленными материалами дела и составляет 1 012 950 570 руб.

Согласно п. 1 ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно п. 1 ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

В соответствии с условиями договора ООО "НГДУ "Дулисьминское" приняло на себя обязательства по оказанию услуг по проведению проектных, сейсморазведочных, подрядных и иных работ. Заявитель указывает, что исполнил требования по договору надлежащим образом, перечислив в пользу ООО "Дулисьминское" обусловленную договором и дополнительным соглашением сумму денег, однако товар так и не был поставлен.

Для обеспечения исполнения обязательств между заявителем и ООО "Хортица" был заключен договор поручительства от 20.07.2016 г., в соответствии с которым ООО "Хортица" несет солидарно ответственность по обязательствам ООО "НГДУ "Дулисьминское".

Заявителем в адрес должника было направлено требование об оплате долга, но до настоящего времени долг не был погашен.

В материалах дела имеются возражения ИФНС N 43 по г. Москве и ПАО Банк "ЮГРА" на заявление ООО "Ичерский" о включение в реестр требований кредиторов, считают требование необоснованным и неподлежащим включению в реестр требований кредиторов, поскольку заявителем в обоснование своих доводов не представлены платежные поручения, на основание которых произведена оплата, не предпринималось мер по взысканию данной задолженности. Данные обстоятельства указывают на то, что у заявителя отсутствовала заинтересованность в возврате задолженности, экономическая целесообразность в заключении договора заявителем не доказана, поведение сторон не соответствует обыкновениям гражданского оборота, не отвечает признакам добросовестности и разумности действий участников гражданских правоотношений. Заявитель за Договор поручительства является ничтожным как мнимая сделка, совершенная для вида, без намерения создать соответствующий правовые последствия.

Как указывает ИФНС N 43 по г. Москве в своих возражениях, платеж в адрес ООО "НГДУ "Дулисьминское" в сумме 1 012 950 570 рублей совершен 28.12.2016 г., в договоре залога с ООО "Хортица" прописана обеспечиваемая сумма в размере 1 012 950 570 руб., из чего следует, что заявитель совершил платеж через 5 месяцев после заключения договора об оказании услуг и договора поручительства ровно на ту сумму, которая обеспечена договором залога, без каких-либо на то оснований.

Данные действия сторон говорят о договорном характере отношений, единственной целью которого является создание искусственной кредиторской задолженности между лицами.

Кроме того, согласно бухгалтерскому балансу за 2017 г., у Должника стоимость чистых активов составляла 2 125 825 тыс. руб., что явно не позволяет отвечать по обязательствам как по своим, так и по принятым.

Вдобавок, в рамках дела о банкротстве ООО "НГДУ "Дулисьминское" оспаривается сделка по заключению договора поручительства N ИЧ/НГДУД-2016 с ООО "Ичерский".

Между тем, кредитором не были представлены доказательства оплаты, а также доказательства экономической обоснованности для должника заключения договора поручительства.

Суд первой инстанции, отказывая во включении в реестр требований кредиторов должника требования в заявленном размере, исходил из аффилированности кредитора и должника, а также ничтожности договора поручительства, совершенного для создания подконтрольной, фиктивной кредиторской задолженности и участия в распределении имущества должника в целях уменьшения процента требований независимых кредиторов и причинения им имущественного вреда.

Судебная коллегия соглашается с выводами суда.

Довод апеллянта о наличии динамики увеличения объема активов должника в соответствии с бухгалтерскими балансами за 2014-2016 гг. является голословным и документально не подтвержден.

Довод апеллянта об отсутствии недобросовестного поведения сторон при заключении договора поручительства, а также об отсутствии намерения реализовать противоправный интерес отклоняется судом апелляционной инстанции.

Согласно пункту 3.1 первоначального договора стоимость услуг определяется дополнительными соглашениями к договору, однако в нарушение ст. 65 АПК РФ материалы дела не содержат дополнительных соглашений с указанием стоимости услуг.

Согласно пункту 3.2 Заказчик перечисляет аванс после получения запроса исполнителя в виде сметы предполагаемых затрат, после которого стороны подписывают соглашение об авансе, однако в нарушение ст. 65 АПК РФ материалы дела не содержат данных документов.

Платеж в адрес ООО "НГДУ Дулисьминское" в сумме 1 012 950 570 руб. совершен 28.12.2016 года.

Между тем в договоре залога с ООО "Хортица" уже установлена обеспечиваемая сумма в размере 1 012 950 570 руб. (договор от 20.07.2016).

Таким образом, заявитель совершает платеж через 5 месяцев после заключения договора об оказании услуг и договора поручительства ровно на ту сумму, которая обеспечена договором залога, без каких-либо на то оснований.

Данные обстоятельства свидетельствуют о взаимосвязанности указанных лиц и реализации ими схемы искусственного создания задолженности должника.

Экономическое содержание поручительства состоит в представлении кредитору дополнительной имущественной массы, из которой кредитор вправе удовлетворить свои требования в случае неисполнения основного обязательства должником. В случае осведомленности кредитора о неплатежеспособности поручителя и невозможности исполнить основное обязательств заключенный договор не может быть признан поручительством.

Согласно бухгалтерскому балансу стоимость чистых активов составляет - 2 125 825 тыс. руб., что свидетельствует о невозможности должника отвечать по своим обязательствам, в тем более обязательствам третьих лиц.

Таким образом, более чем 9 месяцев до даты заключения договора поручительства у должника уже имелись признаки недостаточности имущества.

Кроме того, как следует из решения Арбитражного суда города Москвы от 27.04.2018 по делу N А40-252291/17 задолженность должника по налогам и сборам составила 25 590 147,94 рублей, при этом период возникновения задолженности - I - II кварталы 2017. Арбитражным судом Иркутской области вынесен судебный приказ от 16.08.2017 по делу NА19-15426/2017 о взыскании задолженности с должника в размере 362 968,02 рублей, при этом в судебном приказе указано, что задолженность подтверждена актом сверки за 1 полугодие 2017 года.

Исходя из вышеизложенного, в преддверии банкротства, до даты заключения договора поручительства должник уже обладал признаками неплатежеспособности и недостаточности имущества и невозможности исполнить обязательство по договору поручительства.

Изложенные обстоятельства свидетельствуют о мнимости договора поручительства от 20.07.2016 г., поскольку стороны договора поручительства знали и не могли не знать, что договор поручительства не может иметь функции обеспечения исполнения обязательства по договору, что не соответствует предназначению поручительства и противоречит его экономическому содержанию.

Вывод о мнимости договора поручительства в условиях недостаточности имущества поручителя подтверждается многочисленной судебной практикой: определение ВАС РФ от 29.12.2011 по делу N А68-6322/10, постановление ФАС Поволжского округа от 11.04.2011 по делу N А55-34720/2009, постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 03.10.2011 по делу N А53-9009/2010, постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 13.07.2011 по делу N А33-2805/2009.

В силу п.п. 1, 2 ст. 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

В случае несоблюдения требований. предусмотренных п. 1 ст. 10 ГК РФ, суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом.

В соответствии с п. 1 ст. 168 ГК РФ сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

Согласно п. 13 Обзора судебной практики Верховного суда Российской Федерации N 4 (2017) наличие в действиях сторон злоупотребления правом уже само по себе достаточно для отказа во включении требований заявителя в реестр (абз. 4 п. 4 Постановления N 63).

Как следует из Постановления Пленума ВАС РФ от 12.07.2012 N 42 "О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством", выдача поручительства происходит при наличии общего с должником экономического интереса либо за вознаграждение как один из видов предпринимательской деятельности. В настоящем случае заключение договора поручительства являлось экономически невыгодным для должника, целесообразность и разумные причины для его заключения отсутствовали. Должник, находясь в условиях недостаточности имущества, не получил за выдачу поручительства никаких экономических выгод.

Согласно Плану счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций и инструкций по его применению (утв. Приказом Министерства финансов РФ от 31.10.2000 N 94н) поручительство подлежит отражению на специальном забалансовом счете 009 "Обеспечения обязательств и платежей выданные". Согласно п. 27 Положения по бухгалтерскому учету "Бухгалтерская отчетность организации" (утв. Приказом Минфина РФ от 06.07.1999 N 43н) пояснения к бухгалтерскому балансу и отчету о прибылях и убытках должны раскрывать сведения о любых выданных и полученных обеспечениях обязательств и платежей организаций.

О злоупотреблении правом при заключении договора поручительства свидетельствует также не отражение должником в бухгалтерской отчетности по состоянию на 31.12.2017 сведений о выдаче должником поручительств в нарушение указанных выше норм.

О нерыночности и необычности условий договора поручительства свидетельствует отсутствие каких-либо действий заявителя по взысканию задолженности с основного должника. При этом в материалах дела не имеется доказательств исполнения Заявителем своих обязанностей по договору.

Доводы апеллянта о не подтверждении аффилированности ООО "ЭнерогоТоргИнвест" и ООО "Хортица" признаны необоснованными, поскольку согласно акту налоговой проверки N 17-15/15 от 16.10.2018 г., кругу лиц (контрагентов ООО "УБР-1") в том числе ООО "Хортица" и ООО "Ичерский" оказывало услуги по сопровождению бухгалтерского и налогового учета ООО УК "СДС Консалт", что указывает на то, что данный круг юридических лиц связывали не только финансово-деловые отношения, но и единая бухгалтерия.

Довод апеллянта о недоказанности фактов, изложенных налоговым органом в акте налоговой проверки, поскольку акт налоговой проверки не является ненормативным актом, а только фиксирует установленные налоговым органом обстоятельства и по своей сути является обобщением фактов, обнаруженных должностными лицами, проводящими проверку, судебная коллегия считает несостоятельным.

Определением Конституционного Суда РФ от 27.05.2010 N 766-0-0 установлено, что акт налоговой проверки предназначен для оформления результатов такой проверки. По итогам рассмотрения данного акта налоговым органом принимается решение, которое и порождает изменения в правах и обязанностях налогоплательщиков.

В соответствии с положениями п. 6 ст. 100 НК РФ в случае несогласия с фактами, изложенными налоговым органом в акте налоговой проверки, налогоплательщик может представить свои возражения. Изложенные в возражениях доводы налогоплательщика должны быть исследованы налоговым органом, в случае необходимости могут быть назначены дополнительные мероприятия налогового контроля. По итогам рассмотрения возражений налогоплательщика и материалов налоговой проверки в соответствии с положениями ст. 101 НК РФ руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводящего проверку, выносится решение о привлечении либо об отказе в привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности.

То есть противоправное поведение налогоплательщика (или отсутствие такового) может быть установлено только после того, как материалы проверки (т.е. доводы налогового органа и налогоплательщика) будут рассмотрены и будет вынесено соответствующее решение.

Решение, вынесенное налоговым органом по результатам налоговой проверки, может быть оспорено налогоплательщиком в вышестоящем налоговом органе и суде. В случае подачи жалобы в вышестоящий налоговый орган, решение о привлечении к налоговой ответственности вступит в законную силу только после вынесения вышестоящим налоговым органом решения по жалобе (ст. 101.2 НК РФ).

Оспариваемое определение не содержит сведений о том, что материалы выездной налоговой проверки УБР-1 рассмотрены руководителем Межрайонной ИФНС N 6 по ХМАО-Югре, и в отношении организации вынесено решение о привлечении к налоговой ответственности.

Однако, в материалах дела отсутствуют также доказательства представление возражений на акт налоговой проверки, которые подтверждали бы несогласие налогоплательщика с указанными выводами.

Оценив все имеющиеся доказательства по делу, апелляционный суд полагает, что обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

При рассмотрении дела и вынесении обжалуемого судебного акта судом нарушений норм процессуального права, которые могли бы явиться основанием для отмены обжалуемого судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено. Нормы материального права применены правильно.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 15 ноября 2019 года по делу N А40-83941/18 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО "Ичерский" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

А.Н. Григорьев

Судьи

И.М. Клеандров Р.Г. Нагаев