Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 марта 2020 г. N 19АП-7130/19 по делу N А36-3757/2019

город Воронеж

02 марта 2020 г.

Дело N А36-3757/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 4 февраля 2020 года.

В полном объеме постановление изготовлено 02 марта 2020 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Малиной Е.В.,

судей Капишниковой Т.И.,

Протасова А.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Куличенко И.Ю.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "НОВИТЭН": Губарев В.А. - представитель по доверенности N 007 от 18.12.2019, выдана сроком до 31.01.2020, паспорт гражданина РФ;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области: Сурнина Л.О. - представитель по доверенности N 12 от 10.01.2020, выдана сроком до 31.12.2020, удостоверение;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "НОВИТЭН" на решение Арбитражного суда Липецкой области от 30.08.2019 по делу N А36-3757/2019 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Городская энергосбытовая компания" о признании незаконными и отмене решения комиссии Липецкого УФАС России по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства N 9605-04 от 29.12.2018 и предписания N 31 от 29.12.2018,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Городская энергосбытовая компания" (далее - ООО "Городская энергосбытовая компания", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением о признании незаконными и отмене решения комиссии Липецкого УФАС России по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства N 9605-04 от 29.12.2018, и предписания N 31 от 29.12.2018.

Решением Арбитражного суда Липецкой области от 30.08.2019 по делу N А36-3757/2019 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ссылаясь на его незаконность и необоснованность, ООО "Городская энергосбытовая компания" обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Липецкой области от 30.08.2019 по делу N А36-3757/2019 как принятое с нарушением норм материального права, без учета фактических обстоятельств дела, и принять по делу новый судебный акт.

Апелляционный суд учитывает, что 17.12.2019 в Единый государственный реестр юридических лиц внесена запись за государственным регистрационным номером 2194827308355 об изменении наименования общества с ограниченной ответственностью управляющая компания "Городская энергосбытовая компания" на общество с ограниченной ответственностью "НОВОЕ ИНФОРМАЦИОННО-ТЕХНОЛОГИЧЕСКОЕ ЭНЕРГОСНАБЖЕНИЕ" (сокращенное наименование ООО "НОВИТЭН").

Мотивируя требования апелляционной жалобы, ООО "НОВИТЭН" ссылается на то, в рассматриваемом случае действия ООО "ГЭСК" по не выставлению в счетах потребителю Лесик Н.В. на оплату стоимости электроэнергии в объеме безучетного потребления (искусственное увеличение объема потерь), не являются злоупотреблением доминирующим положением, поскольку, со стороны сетевой организации были допущены нарушения действующего законодательства РФ, при составлении акта о безучетном потреблении. По мнению ООО "ГЭСК", акт о безучетном потреблении от 16.11.2016 N СГЭ-БУ-16 -060 не может быть признан допустимым доказательством, свидетельствующим о наличии в действиях Лесик Н.В. неучтенного потребления, поскольку в материалы дела не представлены доказательства извещения потребителя о проводимой проверке, то есть не соблюдена процедура выявления неучтенного потребления. Квалификация действия ООО "ГЭСК", выразившегося в не выставлении счетов потребителю в объеме безучетного потребления, а также в формировании задолженности АО "ЛГЭК" за электроэнергию в целях формирования потерь, как злоупотребление доминирующим положением нарушает положения Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". Данное действие ООО "ГЭСК" не имеет объективной взаимосвязи с его доминирующим положением на розничном рынке электроэнергетики.

По мнению ООО "ГЭСК", Липецкое УФАС России, делая изложенный вывод, допустила вмешательство в отношения сторон, которые носят исключительно гражданско-правовой характер и связаны с Актом о неучтенном (безучетном) потреблении электроэнергии от 16.11.2016 N СГЭ-БУ-16-060.

В отзыве на апелляционную жалобу и дополнительных письменных пояснениях УФАС по Липецкой области указывает на законность решения N 9605-04 от 29.12.2018 и предписания N 31 от 29.12.2018, полагая, что результатом действий гарантирующего поставщика явилось ущемление интересов АО "Липецкая городская энергетическая компания" в сфере предпринимательской деятельности путем отказа ООО "ГЭСК" в принятии расчетов объемов безучетного потребления электроэнергии в отношении магазина, расположенного по адресу: г. Липецк, ул. Ферросплавная, 44, что ведет к искусственному увеличению объема потерь, покупаемых АО "ЛГЭК" у ООО "ГЭСК", способствует образованию задолженности за электроэнергию, приобретаемую в качестве компенсации потерь, а также влечет увеличение "котловых" тарифов за услуги по передаче электроэнергии. Данные обстоятельства коррелируют с положениями ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", прямо запрещающими злоупотребление доминирующим положением с целью ущемления интересов неопределенного круга лиц.

Материалами антимонопольного дела из писем и пояснений АО "ЛГЭК" установлено, что принятие решения по акту безучетного потребления было отложено на неопределенный срок (письма в материалах антимонопольного дела -223-226 стр., 135136 стр., 109-110 стр.), объем безучетного потребления установленный в отношении Лесик Н.В. так же не принят. Поскольку объем безучетного потребления электрической энергии не был учтен потребителю в счетах за электрическую энергию ни в ближайший расчетный период, ни в другие последующие периоды, такая форма поведения гарантирующего поставщика была расценена антимонопольным органом как пассивная форма отказа от выполнения действий предусмотренных п. 188 Основных положений. Данные действия со стороны гарантирующего поставщика ведут к искусственному увеличению объема потерь, передаваемой через сети АО "ЛГЭК" электроэнергии, а так же способствует образованию задолженности за электроэнергию, приобретаемую в качестве компенсации потерь и может повлечь в качестве негативных последствий увеличение "котловых" тарифов за услуги по передаче электроэнергии в случае учета данных объемов потерь при установлении тарифов.

Изучив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, судебная коллегия приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены судебного акта.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, в адрес Липецкого УФАС России поступило заявление от АО "Липецкая городская энергетическая компания (далее - АО "ЛГЭК") по вопросу отказа ООО "Городская энергосбытовая компания" (далее - ООО "ГЭСК") в принятии расчетов объемов безучетного потребления электроэнергии в отношении объекта "Магазин" Лесик Н.В., расположенного по адресу: г. Липецк, ул. Ферросплавная, д. 44.

В целях объективного и всестороннего рассмотрения заявления Дипецким УФПС России были сделаны запросы информации в ООО "ГЭСК" (исх. N 3168-04 от 14.05.2018), АО "ЛГЭСК" (исх. N 3920-04 от 29.05.2018).

Антимонопольным органом было установлено, что ООО "ГЭСК" является гарантирующим поставщиком электрической энергии на территории г. Липецка, целью деятельности которого является поставка электрической энергии потребителям на территории г. Липецка.

АО "ЛГЭК", являясь сетевой организацией, оказывающей услуги по передаче электрической энергии, осуществляет проведение проверок расчетных приборов учета потребителей электроэнергии, в целях установления возможности применения данных приборов учета в качестве расчетных и выявления фактов безучетного потребления.

Между ООО "ГЭСК" и Лесик И.В. (владелец выше указанного магазина) заключен договор энергоснабжения от 16.07.2012 г. N 16031 (далее - Договор).

Согласно п. 1.1 Договора, гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу Покупателю электрической энергии, через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и иные услуги, неразрывно связанные с процессом снабжения электрической энергии, а Покупатель обязуется принимать и оплачивать электрическую энергию и оказанные услуги согласно условиям договора по точкам поставки, указанным в "Перечне точек поставки, коммерческих приборов учета и алгоритме расчета за потребленную электрическую энергию, являющимся неотъемлемой частью Договора.

В ходе проведенной проверки было установлено, что 16.11.2016 энергоинспекцией АО "ЛГЭК" в соответствии с графиком проверок потребителей ООО "ГЭСК" по участкам электробаланса в сети электроснабжения АО "ЛГЭК" на ноябрь 2016 г. была проведена контрольная проверка узла учета электроэнергии Лесик Н.В., объект "Магазин" по адресу: г. Липецк, ул. Ферросплавная, 44, где были выявлены следующие нарушения:

- на вводном автоматическом выключателе повреждены (нарушены) пломбы сетевой организации (проявлена надпись: "Вскрыто");

- на приборе учёта (далее - ПУ) имеются следы повреждения пломбы государственного поверителя и знаки визуального контроля завода изготовителя.

По результатам проверки были составлены акты:

1) Акт контрольной проверки приборов учета N СГЭ-930-16 от 16.11.2016, в котором Потребителю рекомендовали провести экспертизу указанного прибора учета электроэнергии с участием представителей АО "ЛГЭК";

2) Акт о неучтённом (безучетном) потреблении электроэнергии N СГЭ-БУ-16-060 от 16.11.2016 г.

В соответствии с п.п. 192 и 194 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 г. N 442 (далее - Основные положения), 18.11.2016 акт о неучтенном (безучетном) потреблении электроэнергии N СГЭ-БУ-16-060 от 16.11.2016, а также расчет объема неучтенного (безучетного) потребления электроэнергии, составленный на основе вышеупомянутого акта, нарочно, с сопроводительным письмом N461- 10 от 18.11.2016 были доставлены в адрес ООО "ГЭСК".

16.11.2018 был демонтирован и изъят ПУ, что было зафиксировано Актом изъятия ПУ от 16.11.2016 для дальнейшего направления на независимую экспертизу ПУ.

Липецкой Торгово-промышленной палатой 17.01.2017 была проведена экспертиза данного ПУ в присутствии представителей АО "ЛГЭК", представитель потребителя на экспертизу не явился.

В экспертном заключении N 326-07-00025 от 17.01.2017 указано: "производилось несанкционированное вскрытие корпуса счетчика, в корпусе счетчика установлено постороннее (инородное) электронное устройство, которое позволяет блокировать счетный механизм счетчика".

Указанный акт о безучетном потреблении, вместе с другими 47 актами неучтенного потребления, был направлен ООО "ЛГЭК" в сроки, предусмотренные п. 192 Положений, в ООО "ГЭСК" для уменьшения на выявленный и рассчитанный объеме безучетного потребления электрической энергии в том расчетном периоде, в котором составлены акты (письмо от -26.03.2018 N 880). Данное письмо осталось без ответа.

В процессе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, антимонопольным органом было установлено, что ООО "ГЭСК", в нарушение п. 188 Основных положений, не уменьшило объемы потерь электроэнергии АО "ЛГЭК" на объем безучетного потребления электрической энергии, рассчитанный по акту N СГЭ-БУ-16-060 от 16.11.2016, и не увеличило объем услуг по передаче электроэнергии, оказанных АО "ЛГЭК".

Мотивируя причины непринятия к начислению объема безучетного потребления электроэнергии, определенного сетевой организацией, ООО "ГЭСК" ссылалось на то обстоятельство, что акт о безучетном потреблении от 16.11.2016 N СГЭ-БУ-16-060 не может быть признан допустимым доказательством, свидетельствующим о наличии в действиях Лесик Н.В. неучтенного потребления, поскольку в материалы дела не представлены доказательства извещения потребителя о проводимой проверке, т.е. не соблюдена процедура выявления неучтенного потребления. Акт о безучетном потреблени в адрес Лесик Н.В. со стороны АО "ЛГЭК" не поступал, что является нарушением требований п.192 Основных положений N442. Кроме того, при составлении Акта о безучетном потреблении от 16.11.2016 N СГЭ-БУ- 16-060 не участвовал уполномоченный представитель Потребителя Лесик Н.В.

Учитывая, что в нарушении требований Регламента, а также требований п.193 Основных положений N 442, об обязательном присутствии при составлении Акта о неучтенном потреблении электрической энергии потребителя, осуществляющего безучетное потребление (обслуживающего его гарантирующего поставщика (энергосбытвой, энергосберегающей организации)), при составлении Акта о неучтенном (безучетном) потреблении электроэнергии от 16.11.2016 N СГЭ-БУ-16-060 потребитель Лесик Н.В. не участвовала, ООО "ГЭСК" не приняло к начислению объем безучетного потребления, определенного сетевой организацией на основании указанного акта и не выставило в счетах Потребителю на оплату стоимости электроэнергии и стоимости объемов безучетного потребления электроэнергии.

По результатам рассмотрения дела N 31 Липецким УФАС России было приято решение от 29.12.2018, в соответствии с которым антимонопольным органом признано наличие в действиях ООО "ГЭСК" нарушения ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением и ущемлении интересов АО "ЛГЭК" в сфере предпринимательской деятельности путем отказа ООО "ГЭСК" в принятии расчетов объемов безучетного потребления электроэнергии в отношении магазина, расположенного по адресу: г. Липецк, ул. Ферросплавная, 44, согласно акту о безучетном потреблении электроэнергии N СГЭ-БУ-16-060 от 16.11.2016, что ведет в искусственному увеличению объема потерь, покупаемых АО "ЛГЭК" у ООО "ГЭСК", способствует образованию задолженности за электроэнергию, приобретаемую в качестве компенсации потерь, а также влечет увеличение "котловых" тарифов за услуги по передаче электроэнергии.

29.12.2018 ООО "ГЭСК" антимонопольным органом было вынесено предписание N 31 от 29.12.2018 об устранении выявленных нарушений, которым заявителю предписано прекратить нарушение ч.1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением и ущемлении интересов АО "ЛГЭК" в сфере предпринимательской деятельности путем отказа ООО "ГЭСК" в принятии расчетов объемов безучетного потребления электроэнергии в отношении магазина, расположенного по адресу: г. Липецк, ул. Ферросплавная, 44, согласно акту о безучетном потреблении электроэнергии N СГЭ-БУ-16-060 от 16.11.2016, что ведет в искусственному увеличению объема потерь, покупаемых АО "ЛГЭК" у ООО "ГЭСК", способствует образованию задолженности за электроэнергию, приобретаемую в качестве компенсации потерь, а также влечет увеличение "котловых" тарифов за услуги по передаче электроэнергии.

ООО "ГЭСК", полагая, что оспариваемые решение N 9605-04 от 29.12.2018 и предписание N 31 от 29.12.2018 не соответствуют действующему законодательству, обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с рассмотренными требованиями.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии со статьей 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Как следует из аналитического отчета по анализу состояния конкуренции на розничном рынке электрической энергии (мощности), проведенного за 2016 год, ООО "Городская энергосбытовая компания" занимает доминирующее положение на рынке торговли (поставки) электрической энергии (мощности) с долей более 50% в географических границах г. Липецк Липецкой области.

Указанное обстоятельство сторонами не оспаривается.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Закона о защите конкуренции, помимо доминирующего положения, необходимо доказать, что он совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав других лиц. Отсутствие одного из элементов состава данного правонарушения исключает возможность признания хозяйствующего субъекта нарушителем

антимонопольного законодательства.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда области о том, что антимонопольным органом доказан факт злоупотребления доминирующим положением и ущемлении интересов АО "ЛГЭК" в сфере предпринимательской деятельности путем отказа ООО "ГЭСК" в принятии расчетов объемов безучетного потребления электроэнергии в отношении магазина, расположенного по адресу: г. Липецк, ул. Ферросплавная, 44, согласно акту о безучетном потреблении электроэнергии N СГЭ-БУ-16-060 от 16.11.2016, что ведет в искусственному увеличению объема потерь, покупаемых АО "ЛГЭК" у ООО "ГЭСК", способствует образованию задолженности за электроэнергию, приобретаемую в качестве компенсации потерь, а также влечет увеличение "котловых" тарифов за услуги по передаче электроэнергии

Между ООО "ГЭСК" и АО "ЛГЭК" существуют правоотношения по передаче электрической энергии, в рамках которых сетевая организация, в том числе закупает электрическую энергию для целей компенсации потерь в сетях.

Порядок учета электрической энергии и взаимодействия участников розничного рынка электроэнергии при выявлении безучетного потребления электроэнергии регулируются Основными положениями функционирования

розничных рынков электрической энергии, утвержденными Постановлением

Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442).

На основании пункта 172 Основных положений N 442 проверки расчетных приборов учета осуществляются сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)), в отношении которых установлены подлежащие проверке расчетные приборы учета, если иное не установлено в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии, заключенном такой сетевой организацией с другой сетевой организацией.

Согласно пункту 2 Основных положений N 442 "безучетное потребление" - потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Согласно п. 192 Основных положений, по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление.

Пункт 194 Основных положений гласит, что расчет объема безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии (мощности) осуществляется сетевой организацией в соответствии с пунктами 195 или 196 настоящего документа соответственно в течение 2 рабочих дней со дня составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии на основании материалов проверки (акта о неучтенном потреблении электрической энергии, акта предыдущей проверки приборов учета), а также на основании документов, представленных потребителем, осуществляющим безучетное потребление (обслуживающим его гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией)), или лицом, осуществляющим бездоговорное потребление электрической энергии. Расчет объема безучетного потребления электрической энергии (мощности) направляется сетевой организацией гарантирующему поставщику (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающему потребителя, осуществляющего безучетное потребление, вместе с актом о неучтенном потреблении электрической энергии в срок, установленный пунктом 192 настоящего документа.

Согласно абзацу 4 п. 195 Основных положений, стоимость электрической энергии в определенном в соответствии с настоящим пунктом объеме безучетного потребления включается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в выставляемый потребителю (покупателю) счет на оплату стоимости электрической энергии (мощности), приобретенной по договору, обеспечивающему продажу электрической энергии (мощности), за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления и составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии. Указанный счет также должен содержать расчет объема и стоимости безучетного потребления. Потребитель (покупатель) обязан оплатить указанный счет в срок, определенный в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности).

Как следует из пункта 188 Основных положений, объем электрической энергии (мощности), подлежащей покупке соответствующей сетевой организацией для целей компенсации потерь электрической энергии, уменьшается на выявленный и рассчитанный в соответствии с настоящим документом объем безучетного потребления электрической энергии, в том расчетном периоде, в котором были составлены акты о неучтенном потреблении электрической энергии. При этом объем услуг по передаче электрической энергии, оказанных сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой присоединены энергопринимающие устройства, в отношении которых был выявлен факт безучетного потребления, увеличивается в том же расчетном периоде на выявленный и рассчитанный в соответствии с настоящим документом объем безучетного потребления электрической энергии.

Объем оказанных услуг по передаче электрической энергии в размере его увеличения в связи с выявленным безучетным потреблением подлежит оплате лицом, заключившим с сетевой организацией договор оказания услуг по передаче электрической энергии в отношении точки поставки, в которой было выявлено безучетное потребление.

Стоимость электрической энергии в определенном в соответствии с настоящим пунктом объеме безучетного потребления включается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в выставляемый потребителю (покупателю) счет на оплату стоимости электрической энергии (мощности), приобретенной по договору, обеспечивающему продажу электрической энергии (мощности), за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления и составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии.

Указанный счет также должен содержать расчет объема и стоимости безучетного потребления. Потребитель (покупатель) обязан оплатить указанный счет в срок, определенный в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) (абзац четвертый пункта 195 Основных положений).

Согласно пункту 196 Основных положений N 442 стоимость электрической энергии в объеме бездоговорного потребления взыскивается с соответствующего лица сетевой организацией в порядке взыскания неосновательного обогащения на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии и счета для оплаты стоимости электрической энергии в объеме бездоговорного потребления.

Таким образом, из приведенного содержания регулирующих спорные отношения нормативных правовых актов следует, что зафиксированный сетевой организацией объем безучетного потребления электроэнергии конкретными потребителями, с одной стороны, снижает объем оплачиваемых сетевой организацией гарантирующему поставщику (энергосбытовой, энергоснабжающей организации) потерь электроэнергии, с другой, увеличивает объем оказанных ею услуг по передаче электроэнергии и, соответственно, их стоимость.

В свою очередь, относя электрическую энергию, переданную в спорные точки поставки, к бездоговорному потреблению, гарантирующий поставщик включает ее в фактические потери, подлежащие оплате сетевой организацией, и по этой причине исключает из полезного отпуска и оплачиваемого сетевой организации объема услуг по передаче электрической энергии.

Из этого следует, что гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация) имеет экономический интерес в оспаривании фактов безучетного потребления и вправе ставить под сомнение правомерность действий сетевой организации по их фиксации, равно как и правильность расчета объема и стоимости безучетно потребленной электроэнергии. Однако на нем лежит бремя доказывания утверждений об отсутствии оснований для квалификации потребления энергии соответствующим потребителем как безучетного либо ошибочности осуществленного сетевой организацией расчета.

Факт отпуска в заявленный период электрической энергии, прошедшей через узел учета электроэнергии Лесик Н.В., объект "Магазин" по адресу: г.Липецк, ул. Ферросплавная, 4, подтвержден материалами дела; лицами участвующими в деле не оспаривается.

В качестве подтверждения факта неучтенного (безучетного) потребления электрической энергии потребителем электроэнергии Лесик Н.В., объект "Магазин" по адресу: г.Липецк, ул. Ферросплавная, 4, в материалах антимонопольного дела имеется акт о неучтенном (безучетном) потреблении электроэнергии N СГЭ-БУ-16-060 от 16.11.2016.

ООО "ГЭСК" (переименовано в ООО "НОВИТЭН") отказало в принятии объемов безучетного потребления электроэнергии в отношении магазина, расположенного по адресу: г. Липецк, ул. Ферросплавная, 44, согласно акту о безучетном потреблении электроэнергии N СГЭ-БУ-16-060 от 16.11.2016. Вышеназванные обстоятельства в процессе рассмотрения дела не отрицались заявителем.

Судом первой инстанции было установлено, что 16.11.2018 был демонтирован и изъят прибор учета магазина, расположенного по адресу: г. Липецк, ул. Ферросплавная, 44, что было зафиксировано Актом изъятия ПУ от 16.11.2016.

Липецкой Торгово-промышленной палатой 17.01.2017 была проведена экспертиза данного ПУ в присутствии представителей АО "ЛГЭК", представитель потребителя на экспертизу не явился.

В экспертном заключении N 326-07-00025 от 17.01.2017 указано: "производилось несанкционированное вскрытие корпуса счётчика, в корпусе счетчика установлено постороннее (инородное) электронное устройство, которое позволяет блокировать счётный механизм счётчика".

При этом, несмотря на проведенную экспертизу, ООО "ГЭСК" (переименовано в ООО "НОВИТЭН"), в нарушение п.188 Основных положений, не уменьшило объемы потерь электроэнергии АО "ЛГЭК" на объем безучетного потребления электрической энергии, рассчитанный по акту N СГЭ-БУ-16-060 от 16.11.2016, и не увеличило объем услуг по передаче электроэнергии, оказанных АО "ЛГЭК", равно как не выставило в счетах Потребителю на оплату стоимости электроэнергии и стоимости объёмов безучётного потребления электроэнергии.

Довод апелляционной жалобы о том, что акт о безучётном потреблении N СГЭ-БУ-16-060 от 16.11.2016 не может быть признан допустимым доказательством по делу, отклоняется как несостоятельный.

В ходе рассмотрения дела N 31 о нарушении антимонопольного законодательства УФАС по Липецкой области было выявлено следующее.

16.08.2018, на рассмотрении данного дела, представитель ООО "ГЭСК" пояснил, что договор энергоснабжения от 16.07.2012 N 16031 заключен между ООО "ГЭСК" и непосредственно собственником Лесик Н.В.

В соответствии с п. 6 регламента взаимодействия ОАО "ЛГЭК" и ООО "ГЭСК" в процессе составления и оборота актов о неучтенном потреблении и расчета объемов потребленной/переданной электроэнергии от 14.03.2011 (далее - Регламент), при составлении Акта о неучтенном потреблении электроэнергии обязательным является присутствие Потребителя электроэнергии (его уполномоченного представителя - для юридических лиц, или совершеннолетнего члена семьи - для физического лица). При составлении Акта о неучтенном потреблении электроэнергии N СГЭ-БУ-16-060 от 16.11.2016 Потребитель Лесик Н.В. (либо его уполномоченный представитель) не участвовал.

В соответствии с п. 7 Регламента, Акт о неучтенном потреблении электроэнергии составляется в 3-х экземплярах, один из которых вручается Потребителю, второй передается в ООО ГЭСК", а третий остается у представителей ОАО "ЛГЭК".

При отказе Потребителя от получения Акта, последний должен быть направлен ОАО "ЛГЭК" Потребителю заказным письмом с уведомлением о вручении.

Определением об отложении рассмотрения дела N 31 от 16.08.2018 Лесик Н.В. была привлечена в качестве заинтересованного лица.

11.10.2018 на рассмотрении данного дела представитель АО "ЛГЭК" пояснил, что представитель Лесик Н.В. присутствовал при составлении акта о безучетном потреблении электроэнергии (Елфимов С. А.), его полномочия следовали из обстановки согласно ст. 182 ГК РФ. Кроме того, была проведена экспертиза прибора учета электроэнергии, которая показала, что было вмешательство в работу данного ПУ.

Председатель комиссии задавал вопрос представителю ООО "ГЭСК", было ли известно Обществу о результате данной экспертизы.

Представитель ООО "ГЭСК", отвечая на данный вопрос, пояснил, что Общество знало о проведении экспертизы, однако ни акт о безучетном потреблении, ни экспертизу прибора учета электроэнергии нельзя было проводить без присутствия потребителя.

На рассмотрениях данного дела, состоявшихся 13.11.2018, 22.11.2018, представитель заинтересованного лица пояснил, что потребитель Лесик Н.В. не была уведомлена о проведении проверки и составлении актов. Кроме того, в соответствии с п. 3.3.1 договора аренды нежилого помещения N 2 от 01.01.2016 г., арендодатель самостоятельно участвует в отношениях с контролирующими организациями и поставщиками коммунальных услуг. Лесик Н.В. не наделяла полномочиями Елфимова С.А., доверенность на его имя также не выдавалась.

25.12.2018 на рассмотрении данного дела представитель заинтересованного лица дал устные возражения на заключение об обстоятельствах дела.

Так, Лесик Н.В. получила лишь копию акта о безучетном потреблении электроэнергии спустя год после проведения проверки, причем копия была ненадлежащего вида. В связи с этим Лесик Н.В. не обжаловала данный акт.

Относительно обращений Лесик Н.В. в суды общей юрисдикции представителю заинтересованного лица на момент рассмотрения антимонопольного дела неизвестно.

Также лицо, подписавшее акт о безучетном потреблении электроэнергии (Елфимов С.А.), Лесик Н.В. не было наделено полномочиями на совершение данных действий от ее имени. Исходя из вышеизложенного, акт о безучетном потреблении электроэнергии является ничтожным.

Однако, Комиссия правомерно сочла данный довод несостоятельным ввиду следующего.

Как следует из материалов дела, потребитель получил копию акта о безучетном потреблении электроэнергии, однако не предпринял какие-либо меры по признанию данного акта незаконным.

Из материалов антимонопольного дела N 31 следует и третьим лицом -Лесик Н.В. не опровергался тот факт, что акт безучетного потребления в судебном порядке обжалован не был, каких-либо претензий по его составлению к АО "ЛГЭК" так же заявлено не было.

Из всего вышеизложенного следует, что потребитель, не обращаясь в суд с заявлением о признании акта незаконным, не направляя претензий в адрес АО "ЛГЭК", таким образом, согласился с составлением данного акта о безучетном потреблении электроэнергии.

Кроме того, судом первой инстанции при принятии Решения обосновано было принято во внимание, что решением Советского районного суда г. Липецка от 20.06.2019 по делу N 2-2353/2019, которым в иске Лесик Н.В. к АО "ЛГЭК", Елфимову С.А. о признании недействительным акта безучетного потребления электрической энергии от 15.11.2016 было отказано.

Таким образом, доводы о незаконности Акта от 16.11.2016, а так же расчет объема безучетного потребления электроэнергии по Акту N СГЭ-БУ-16-060 не могут быть приняты судебной коллегией при рассмотрении настоящего дела.

При этом, основные положения N 442 не содержат в себе положений, согласно которым гарантирующий поставщик вправе проверять законность акта о безучётном потреблении электроэнергии, равно как и не принимать расчеты объема безучетного потребления электроэнергии.

Следовательно, у ООО "ГЭСК" (переименовано в ООО "НОВИТЭН") не имелось законных оснований на отказ в принятии расчетов объемов безучетного потребления электроэнергии.

Письмом от 04.12.2017 N 3584 в адрес ООО "ГЭСК" (переименовано в ООО "НОВИТЭН") было направлено обращение о включении объемов, рассчитанных по актам N Н36/17 от 07.04.2017 и N СГЭ-БУ-054 от 25.10.2016, в объем полезного отпуска АО "ЛГЭК" при выставлении расчетных документов за ноябрь 2017 г. При этом обращение о включении данных объемов электроэнергии в полезный отпуск АО "ЛГЭК" были направлены ранее письмами от 10.04.2017 N 696-12 и 26.10.2016 N 419-10. Указанные письма остались без ответа.

26.03.2018 АО "ЛГЭК" направило в ООО "ГЭСК" (переименовано в ООО "НОВИТЭН") письмо N 880 с перечнем из 47 непринятых актов о неучтенном потреблении электроэнергии. Данное письмо также осталось без ответа (т. 2 л.д. 30-32, 55-56).

Таким образом, поскольку объем безучетного потребления электрической энергии не был учтен потребителю в счетах за электрическую энергию ни в ближайший расчетный период, ни в другие последующие периоды, такая форма поведения гарантирующего поставщика была расценена антимонопольным органом как пассивная форма отказа от выполнения действий предусмотренных п. 188 Основных положений.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ от 26.07.2006 "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

В пункте 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что, исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции, для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

В рассматриваемом случае результатом действий гарантирующего поставщика явилось ущемление интересов АО "Липецкая городская энергетическая компания" в сфере предпринимательской деятельности путем необоснованного отказа ООО "ГЭСК" в принятии расчетов объемов безучетного потребления электроэнергии в отношении магазина, расположенного по адресу: г. Липецк, ул. Ферросплавная, 44, что ведет к искусственному увеличению объема потерь, покупаемых АО "ЛГЭК" у ООО "ГЭСК", способствует образованию задолженности за электроэнергию, приобретаемую в качестве компенсации потерь.

Вышеуказанные обстоятельства свидетельствуют о нарушении положений ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" прямо запрещающих злоупотребление доминирующим положением с целью ущемления интересов хозяйствующего субъекта. В данном случае решение антимонопольного органа базируется на защите прав хозяйствующего субъекта АО "ЛГЭК" при реализации доминирующего положения заявителя на рынке услуг с обходом запретов на дискриминационные действия, установленные частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

На основании вышеизложенного, судебная коллегия приходит к выводу о правомерности выводов суда области и комиссии Липецкого УФАС России в решении N 9605-04 от 29.12.2018 о том, что ООО "ГЭСК" (переименовано в ООО "НОВИТЭН") нарушило требования ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции".

В соответствии с ч.4 ст.41, п.5 ч.1 ст.49, ч.1 ст.51 ФЗ "О защите конкуренции" по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание.

Предписание оформляется в виде отдельного документа для каждого лица, которому надлежит осуществить определенные решением действия в установленный предписанием срок.

В пункте 14 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 указано, что антимонопольный орган, рассматривая дела о нарушениях антимонопольного законодательства, принимает решения и выдает предписания, направленные на защиту гражданских прав, нарушенных вследствие их ущемления, злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции. Антимонопольный орган в соответствии с полномочиями, перечисленными в пункте 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, вправе включить в предписание указание на совершение конкретных действий, выполнение которых лицом, нарушившим антимонопольное законодательство, позволит восстановить права других лиц, нарушенные вследствие злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции, в необходимом для этого объеме.

ООО "НОВИТЭН" путем невыполнения действий по принятию расчетов объемов безучетного потребления электроэнергии по Акту от 16.11.2016 года N СГЭ-БУ-16-060 злоупотребляет своим доминирующим положением и ущемляет интересы АО "ЛГЭК" в сфере предпринимательской деятельности, поскольку данные действия со стороны гарантирующего поставщика ведут к искусственному увеличению объема потерь, передаваемой через сети АО "ЛГЭК" электроэнергии, а так же способствует образованию задолженности за электроэнергию, приобретаемую в качестве компенсации потерь и может повлечь в качестве негативных последствий увеличение "котловых" тарифов за услуги по передаче электроэнергии в случае учета данных объемов потерь при установлении тарифов.

Ссылка ООО "НОВИТЭН" на то, что антимонопольный орган не уполномочен защищать субъективные гражданские права потерпевшего от нарушения антимонопольного законодательства путем вынесения предписания нарушителю об уплате контрагенту задолженности или возмещения понесенных убытков противоречит Предписанию от 29.12.2018 N 31, так как Липецкое УФАС России предписало гарантирующему поставщику произвести действия по перерасчету в части уменьшения объемов потерь электроэнергии АО "ЛГЭК" на объем безучетного потребления электрической энергии, рассчитанной по акту от 16.11.2016 года N СГЭ-БУ-16-060 и увеличения объемов услуг по передаче электроэнергии, оказанных АО "ЛГЭК". Тем самым Липецкое УФАС России не предписывало и не понуждало гарантирующего поставщика к совершению действий по уплате задолженности или возмещению понесенных убытков.

При рассмотрении заявления АО "ЛГЭК", с последующим возбуждением антимонопольного дела и вынесением Решения и предписания по нему в отношении гарантирующего поставщика ООО "ГЭСК" Липецкое УФАС России не подменяло собой судебный орган, а выполнял наложенные на антимонопольное управление контрольно-надзорные функции в части предупреждения и пресечения монополистической деятельности, а так же поддержало право АО "ЛГЭК" на такой вид защиты своих интересов. Поскольку законодательно для юридических лиц не ограничено право на выбор только судебного способа защиты своих прав и интересов, они могут выбрать и реализовать право на защиту по своему усмотрению.

Исходя из анализа имеющихся в материалах дела доказательств, судебная коллегия приходит к выводу, что предписание от 29.12.2018 N 31 выдано антимонопольным органом в пределах его полномочий и направлено на устранение и недопущение выявленного нарушения в будущем.

В связи с вышеизложенным, суд апелляционной инстанции находит решение суда первой инстанции законным и обоснованным, поскольку оно принято с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта по доводам заявителя не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на ее заявителя - ООО "НОВИТЭН".

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Липецкой области от 30.08.2019 по делу N А36-3757/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "НОВИТЭН" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.В. Малина

Судьи

Т.И. Капишникова А.И. Протасов