Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 марта 2020 г. N 09АП-4400/20 по делу N А40-215402/2018

г. Москва

05 марта 2020 г.

Дело N А40-215402/18

Резолютивная часть постановления объявлена 02 марта 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 марта 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Титовой И.А.,

судей Фриева А.Л., Гончарова В.Я.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гавриковой А.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ФГУП "ГВСУ N 14"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.12.2019 г.

по делу N А40-215402/18 по иску ФГУП "ГВСУ N14" (ИНН 5047054473, ОГРН 1035009568439) к ООО "Системы и связь" (ИНН 7704762488, ОГРН 1107746657127)

третьи лица: ООО "ВТК-Восток", Федеральное казенное предприятие Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации

о взыскании 352 642 799,85 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Зайцева Е.Н. по доверенности от 12.11.2019,

от ответчика: Кишкина И.С. по доверенности от 13.01.2020,

от третьего лица: 1) не явился, извещен, 2) не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

ФГУП "ГВСУ N 14" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО "Системы и Связь" о взыскании суммы неотработанного аванса в размере 320 566 399 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами по ст. 395 ГК РФ в размере 32 076 400,85 руб.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 18 февраля 2019 г. по делу N А40-215402/18-14-1696 привлечено ООО "ВТК-Восток" (664046, Иркутская обл., г. Иркутск, ул. Дальневосточная, д. 154/10) к участию в деле, в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 10 октября 2019 г. по делу N А40-215402/18-14-1696 привлечено Федеральное казенное предприятие Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации (119160, г. Москва, Знаменский Б. пер., д. 8, корп. 3) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

Решением от 12.12.2019 с ООО "СИС" (ОГРН 1107746657127) в пользу ФГУП "ГВСУ N 14" (ОГРН 1035009568439) взыскано 99 443 874,94 руб. - неосновательного обогащения, 8 281 767,64 руб. - процентов и 200 000 руб. - государственной пошлины, в остальной части иска отказано.

ФГУП "ГВСУ N 14" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, отказать в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В судебном заседании лица, участвующие в деле поддержали свои правовые позиции по спору.

Представители третьих лиц не явились, извещены.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как усматривается из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, между ФГУП "ГВСУ N 1" (далее - Подрядчик, Предприятие) и ООО "Системы и Связь" (далее - Субподрядчик) заключен договор субподряда от 22.01.2016 г. N 1516187387072090942000000/15/ГУССТ1/2016 на выполнение работ по строительству технических средств охраны (ТСО) на объектах специального назначения (арсенал/хранилище ракет, артиллерийских боеприпасов, взрывчатых веществ) Минобороны России "Мозгон", "Строительство зоны хранения N 4 войсковой части 71179" п. Мозгон Читинской области (шифр объекта П-33/11-4.2ТСО) (далее - Договор).

С 08.12.2017 г. на основании п. 2 ст. 58 Гражданского кодекса Российской Федерации, ФГУП "ГВСУ N 14" является правопреемником ФГУП "ГВСУ N 1", поскольку 08.12.2017 г. в единый государственный реестр юридических лиц была внесена запись о реорганизации Федерального государственного унитарного предприятия "Главное военно-строительное управление N 1" в форме присоединения к ФГУП "ГВСУ N14" за государственным номером (ГРН) 6177749751393.

В соответствии с пунктом 2.1 Договора Субподрядчик обязался выполнить строительно-монтажные работы и работы (услуги), необходимые для ввода в эксплуатацию объекта.

Цена Договора установлена пунктом 3.1 Договора и составляет 480 775 743 рубля.

Абзацем 12 п. 3.6 Договора Стороны согласовали, что сумма в размере 320 566 399 рубля, уплаченная Субподрядчику по договору от 28.12.2012 г. N 1293/ГУССТ1/2012, засчитывается в счет аванса по настоящему Договору.

Как установлено судом в ходе судебного разбирательства по делу, Договор субподряда от 28.12.2012 г. N 1293/ГУССТ1/2012 был расторгнут и в соответствии с пунктом 4 соглашения от 22.01.2016 г. о расторжении договора субподряда от 28.12.2012 г. N 1293/ГУССТ1/2012 стороны договорились о том, что образовавшаяся у Субподрядчика перед Подрядчиком общая сумма задолженности согласно пункта 2.5 засчитывается в счет оплаты аванса по вновь заключаемому Сторонами договору субподряда на выполнение строительно-монтажных работ.

Таким образом, общая сумма авансового платежа по Договору составила 320 566 399 рублей.

Пунктом 5.1. Договора определена дата окончания работ - 05.12.2015 г.

Как пояснил истец в ходе судебного разбирательства, работы в установленный Договором срок Субподрядчиком не выполнены, итоговый акт приемки выполненных работ не подписан, уведомлений о приостановлении работ в порядке, установленном статьями 716, 719 ГК РФ со стороны Субподрядчика в адрес Подрядчика не поступало.

В связи с этим, руководствуясь пунктом 2 статьи 715, статьей 450.1 ГК РФ, Подрядчик направил в адрес Субподрядчика уведомление от 12.05.2017 г. N 29/01/13-3761 об отказе от исполнения договора субподряда с требованием возврата неотработанного аванса в размере 320 566 399 рублей.

Данное обязательство не выполнено ответчиком.

Таким образом, по мнению истца задолженность Субподрядчика перед Подрядчиком по неотработанному авансу составляет 320 566 399 рублей, с соответствующим начислением на указанную сумму процентов в порядке ст. 395 ГК РФ в размере 32 076 400,85 руб. за период с 12.05.2017 г. по 06.08.2018 г.

На основании изложенного истец обратился с иском в суд.

Непосредственно исследовав доводы истца в указанной выше части, суд первой инстанции правомерно посчитал, что исковые требования подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, и указано выше, между ФГУП "ГУССТ N 1 при Спецстрое России" (далее -Подрядчик, Истец, ФГУП ГУССТ N 1) и ООО "Системы и Связь" (далее - Субподрядчик, Ответчик, ООО "СиС") был заключен договор субподряда N 1516187387072090942000000/15/ГУССТ1/2016 от 22.01.2016 на выполнение работ по строительству технических средств охраны (ТСО) на объектах специального назначения (арсенал/хранилище ракет, артиллерийских боеприпасов, взрывчатых веществ) Минобороны России "Мозгон", "Строительство зоны хранения N 4 войсковой части 71179", п. Мозгон Читинской области (шифр объекта П-33/11-4.2ТСО), в соответствии с проектно-сметной и другой технической документацией, выданной Заказчиком "В производство работ", а также в соответствии с разделом 22 Договора (Далее - Договор).

В единый государственный реестр юридических лиц 08.12.2017 внесена запись о реорганизации Федерального государственного унитарного предприятия "Главное военно-строительное управление N 1" в форме присоединения к ФГУП "ГВСУ N14" за государственным номером (ГРН) 6177749751393.

С 08.12.2017 на основании п. 2 ст. 58 ГК РФ ФГУП "ГВСУ N 14" является правопреемником ФГУП "ГУССТ N 1 при Спецстрое России".

Согласно п. 3.1 договора стоимость работ составляет 480 775 743 руб., в том числе НДС 18%.

Абзацем 12 п. 3.6 Договора стороны согласовали, что сумма в размере 320 566 399 руб., уплаченная Субподрядчику по договору от 28.12.2012 N 1293/ГУССТ N 1/2012, засчитывается в счет аванса по настоящему Договору.

Таким образом, общая сумма авансового платежа по Договору составила 320 566 399 руб., в том числе НДС -18%.

Пунктом 5.1. Договора определены сроки производства работ: Начало работ - с момента заключения Договора; Окончание работ - 05.12.2015.

Промежуточные сроки выполнения Работ устанавливаются Графиком производства работ.

Согласно п. 7.3 Договора субподрядчик обязан выполнить работы в соответствии с проектной и технической документацией, полученной подрядчиком от заказчика со штампом "В производство работ", в сроки, установленные договором и Графиком производства работ.

Пунктом 21.2 договора предусмотрено право подрядчика расторгнуть договор в случае: задержки субподрядчиком хода выполнения работ по его вине, когда срок окончания работ, установленный в договоре, увеличивается более чем на 1 месяц; нарушения субподрядчиком промежуточных сроков выполнения работ на срок, превышающий 10 (десять) календарных дней.

В связи с неисполнением обязательств ответчиком, истец уведомил последнего об отказе от исполнения договора письмом исх. N 29/01/13-3761 от 12.05.2017, и потребовал возвратить денежные средства в течение 7 календарных дней с момента получения уведомления.

Согласно данным Почты России уведомление получено ответчиком 11.07.2017.

Полагая договор расторгнутым, истец посчитал аванс неотработанным и с целью соблюдения досудебного порядка урегулирования возникших разногласий истцом в адрес ответчика была направлена претензия с требованием о возвращении денежных средств в размере 320 566 399 руб. На претензию от ответчика в адрес истца мотивированного ответа не поступало. На момент рассмотрения спора денежные средства не возвращены.

Рассмотрев доводы истца в указанной выше части, суд пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения иска о взыскании неосновательного обогащения с ответчика и о применении положений ст. 715 ГК РФ в связи с расторжением спорного договора по следующим основаниям.

Согласно п. 2 ст. 450.1 ГК РФ право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Истец мотивировал расторжение договора нарушением ответчиком сроков выполнения работ со ссылкой на ст. 715 ГК РФ, согласно п. 2 которой, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда, или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Согласно п. 2.3, п. 6.3 договора от 22.01.2016 ФГУП ГУССТ N 1 обязалось создать ответчику условия для выполнения работ. При этом в силу п. 2.1 договора ответчик должен был начать выполнение работ на основании предоставленной ему Заказчиком и ФГУП ГУССТ N 1 проектной и иной технической документацией с отметкой "в производство работ".

В силу п. 5.1 договора от 22.01.2016 выполнение работ предусмотрено до 05.12.2015, однако, как видно из писем ответчика, и в марте и в августе 2016 года ФГУП ГУССТ N 1 не выполняло свою обязанность по предоставлению технической документации с отметкой "в производство работ", что приводило к невозможности выполнить работы в срок.

Согласно п. 6.4 договора от 22.01.2016 ФГУП ГУССТ N 1 было обязано принимать меры к устранению причин задержек в работе.

В силу п. 6.5 договора от 22.01.2016 ФГУП ГУССТ N 1 было обязано извещать ответчика обо всех изменениях в проектной и технической документации.

Подтверждением того, что срыв сроков выполнения работ был вызван виновными действиями ФГУП ГУССТ N 1, о чем ООО "СиС" предупреждало ФГУП ГУССТ N 1, сообщало о невозможности выполнения работ и просило исправить ситуацию, являются соответствующие письма ООО "СиС" в адрес ФГУП ГУССТ N 1 (от 02.03.2016 N 345, от 13.05.2016 N 655, от 20.06.2016 N 71/794, от 30.08.2015 N 715, имеют отметки о получении ФГУП ГУССТ N 1).

В частности, как усматривается из материалов дела, ООО "СиС" в письме N 345 от 02.03.2016 г. направленном в адрес ФГУП ГУССТ N 1 ответчик указывает на то, что "не имеет возможности выполнять работы по причине отсутствия рабочей документации "в производство работ" и финансирования".

Кроме того, в письмах N 71/794 от 20.06.2016 и N 715 от 30.08.2016 ООО "СиС" указывает, что "работы приостановлены вследствие отсутствия их финансирования", а также указывает, что договоры на корректировку проектно-сметной и рабочей документации не заключены, что ведет к невозможности получения положительного заключения государственной экспертизы и, как следствие, закрытия выполненных работ. Причем в письме N 655 от 13.05.2016 в адрес ФГУП ГУССТ N 1 дополнительно подчеркивается, что уже выполненные работы не принимаются заказчиком по причине отсутствия утвержденной заказчиком проектно-сметной документации.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что, указанные письма подтверждают приостановление ответчиком выполнения работ по причине виновных действий ФГУП ГУССТ N 1, а, следовательно, срыв сроков выполнения работ произошел не по вине ответчика, что исключает применение ст. 715 ГК РФ к уведомлению об одностороннем расторжении договора.

Согласно пункту 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно пункту 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

В силу статьи 717 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Таким образом, поскольку истец не обосновал право на отказ от договора на основании статьи 715 ГК РФ, спорный договор следует считать расторгнутым по уведомлению от 12.05.2017 (получено ответчиком 11.07.2017) на основании статьи 717 ГК РФ.

При этом, как верно установлено в ходе судебного разбирательства по делу в суде первой инстанции, перечисленный аванс был частично отработан ответчиком до даты расторжения договора, что подтверждается следующим.

В соответствии со ст. ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом и в установленный срок в соответствии с условиями обязательства. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Согласно ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с п. 1 ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, договором оснований, приобрело или сберегло имущество за счет другого лица, обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество, за исключением случаев, предусмотренных ст. 1109 ГК РФ.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В соответствии со ст. 758 ГК РФ, по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

Из пункта 1 статьи 746 ГК РФ следует, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 ГК РФ.

В силу пункта 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (п. 4 ст. 753 ГК РФ).

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Как верно установлено судом первой инстанции, договором установлен следующий порядок сдачи и приемки работ.

На основании п. 14.1.1 Договора сдача выполненных строительно-монтажных работ осуществляется по акту о приемки выполненных работ (по форме N КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3).

Акт приемки выполненных работ (по форме КС-2) и справка о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3) - документы, оформленные, проверенные и подписанные Истцом (уполномоченными представителями сторон, имеющих право подписи), подтверждающие выполнение Ответчиком работ за отчетный месяц (п. 1.4 Договора).

Истец пояснял, что в нарушение указанного порядка за период действия Договора (с 22.01.2016 по 11.07.2017, около полутора лет) ответчиком не предпринято мер сдать выполненные работы истцу в соответствии с установленным порядком.

В Определении Верховного суда РФ от 30.07.2015 N 305-ЭС15-3990 Верховный суд РФ отметил, что акты выполненных работ хотя и являются наиболее распространенными в гражданском обороте документами, фиксирующими выполнение подрядчиком работ, в то же время не являются единственным средством доказывания соответствующих обстоятельств. Верховный суд РФ указал, что законом не предусмотрено, что факт выполнения работ подрядчиком может доказываться только актами выполненных работ (статья 68 АПК РФ).

В тех случаях, когда результат работ подрядчика представляет собой материальный объект, подлежащий передаче заказчику (например изделие, конструкция, проектная документация и т.п.) в качестве достаточного и допустимого доказательства факта выполнения работ подрядчиком арбитражные суды принимают накладные (товарно-транспортные накладные) содержащие индивидуализирующие признаки результата работ и/или использованных для его достижения материалов (наименование, характеристики, количество и др.), наименование заказчика и подрядчика, фамилии и подписи лиц, передающих и принимающих результат работ.

Также в качестве доказательств выполнения работ суды рассматривают переписку, отчеты и фотоотчеты, промежуточные акты, акты осмотра и т.п.

Как правомерно установлено в ходе судебного разбирательства по делу в суде первой инстанции, в рамках настоящего спора доказательствами, подтверждающими выполнение работ, закупку стройматериалов для этого являются следующие документы: договор субподряда N 1293/ГУССТ/2012 от 28.12.2012 между ФГУП "ГУССТ N 1 при Спецстрое России" и ООО "СиС" и соглашение о его расторжении от 22.01.2016, из которых следует, что выполнение спорных работ было предусмотрено еще в названном договоре с правопредшественником истца, при этом именно в рамках данного договора ответчик получил авансовую оплату (которая в соответствии с Соглашением от 22.01.2016 о расторжении договора была учтена при заключении истцом и ответчиком новых контрактов по каждому объекту) и заключил договоры субподряда со своими субподрядчиками N 15-04/14 от 17.04.2014 г., N 16-07/13 от 29.07.2013 г., N П-Ар-3 от 20.01.2013 г. с ООО "ВТК-Восток" с приложением доп.соглашения, актов и справки КС-2, КС-3, согласно которым ООО "ВТК-Восток" должно было выполнить ряд работ по строительству спорного объекта; договор N 01/08 от 01.08.2013 г. на хранение ТМЦ с ООО "РесурсПром"; договоры поставки N 71/040313 от 05.04.2013 г., N ДЕ0108 от 02.08.2012 г. и договоры аренды склада N С-01/07/13 от 01.07.2013 г., N С-01/06/14 от 01.06.2014 г. с ООО "РесурсПром"; договор поставки N 30 от 17.02.2014 г. с ООО ТД "Генерация"; договор поставки N 10 от 19.06.2013 г. с ООО "АСГ-ОСВТ"; технический отчет по инженерным изысканиям, приказы о назначении ответственных лиц по надзору и строительству на объекте; разрешение на строительство N RU75526318-153/371, письмо о согласовании схемы вырубки леса для строительства объекта; письма с актами о списании пришедших в негодность и демонтируемых старых объектов; акт экспертного исследования проб грунта N 17/07/26; фотоотчет, который свидетельствует о выполнении работ, предусмотренных контрактом ответчика с истцом; решение Арбитражного суда города Москвы от 18.12.2017 г. по делу N А40-211480/16-50-1912 с приложением судебной экспертизы по делу, в рамках которых экспертом и судом установлено (стр. 10 решения суда) выполнение части работ и, что сметная стоимость выполненных субподрядчиком ООО "ВТК-Восток" ответчика работ составляет 83 888 378,28 руб.; отчет истца о выполненной на объекте работе; переписка сторон, в частности: письмо N 71/258 от 12.02.2016 г., согласно которому закуплено защитное ограждение, 70% из которого смонтировано на объектах, 30% находятся на складах общества; письмо от 23.03.2016 г. N 433 о направлении актов выполненных работ и сводной справки; письмо N 71/575 от 21.04.2016 г. о направлении отчетной документации; письмо N 71/980 от 22.07.2016 г. о направлении журналов работ по форме КС-6а; письмо N 71/1128 от 02.08.2016 г. о направлении справки по ходу производства работ; письмо N 1763 от 21.10.2016 г. о направлении журналов работ по форме КС-6а.

В указанной части судом первой инстанции верно отмечено что Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Как установлено в ходе судебного разбирательства по делу, доказательств направления истцу мотивированного отказа от подписания указанных актов не имеется.

В силу правовой позиции, отраженной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 03.12.2013 N 10147/13, уклонение заказчика от принятия работ не должно освобождать его от их оплаты.

Как следует из представленных в дело доказательства, в адрес ФГУП ГУССТ N 1 были направлены акты выполненных работ по форме КС-2 и справки КС-3 на сумму 120 310 322,97 руб. (с учетом корректировочных актов КС-2 и справок КС-3), однако ФГУП ГУССТ N 1 не подписало, мотивированный отказ от принятия работ не направило.

Работы, поименованные в КС-2, соответствуют видам работ, указанным в разделе 22 договора (техническое задание).

Направление КС-2, КС-3 подтверждается письмами в адрес ФГУП ГУССТ N 1 от 10.02.2017 N 254, от 10.05.2017 N 742, содержащими отметки ФГУП ГУССТ N 1 о получении.

В настоящем деле наряду с Актами КС-2 (до названных актов) часть объема работ была зафиксирована в Акте обмера фактически выполненных работ от 19 января 2017 г., подписанному представителями ООО "СиС", ФГУП ГУССТ N 1 и ФГУП "Спецстройинжиниринг при Спецстрое России".

Работы, указанные в актах КС-2 также были учтены в двусторонне подписанном акте обмера фактически выполненных работ от 19.01.2017 г. на сумму в размере 108 769 572 руб.

Межу тем, Акт обмера от 19.01.2017 г. содержит позиции по выполненным работам, которые не учтены в актах КС-2 либо учтены лишь частично, всего таких позиций в Акте обмера на сумму 6 647 624 руб.

Однако поскольку в Акте обмера и актах КС-2 имеется частичное задвоение работ по некоторым позициям на часть объема/сумм, то из суммы 76 647 624 руб. надлежит вычесть сумму указанных задвоенных работ на сумму 20 466 851 руб.

Тем самым, работ по акту обмера фактически выполненных работ от 19.01.2017 г., не вошедших в акты КС-2 (то есть не задвоенных работ), выполнено на сумму 59 180 773 руб.

Таким образом, работ выполнено и закрыто по актам КС-2, справкам КС-3, двусторонним, акту обмера от 19.01.2017 (в части не задвоенных работ) на сумму 179 491 095,97 руб.

Кроме того, как следует из представленных в дело доказательств, на складах истца и ответчика (в том числе непосредственно на объектах) находятся материалы и оборудование, закупленное для исполнения условий контракта на общую сумму 41 631 428,09 руб.

Так, из письма ООО "СиС" в адрес ФГУП ГУССТ N 1 от 12.02.2016 N 71/258 следует, что защитное ограждение / оборудование закуплено и смонтировано на объектах на 70%, а остальная часть (30%) находится на складах.

Наличие товарно-материальных ценностей на складах подтверждается представленными в материалы дела документами, а именно: справкой о стоимости ТМЦ, хранящихся на объекте в/ч N 09956 п. Прохладное; инвентаризационной описью ТМЦ N 1 от 14.09.2018; товарными накладными.

ООО "СиС" обязано передать материалы и оборудование истцу, а истец должен их оплатить (постановление Президиума ВАС от 23.09.08 N 5103/08). Эта обязанность действует, даже если подрядчик приобрел материалы и оборудование сам, а не получил от заказчика, так как издержки подрядчика включаются в цену работ (п. 2 ст. 709 ГК РФ).

Как установлено в ходе судебного разбирательства по делу и не оспаривалось сторонами, заказ и поставка материалов для строительства произведены ответчиком до отказа истца от исполнения указанного договора в одностороннем порядке. Стройматериалы и оборудование в натуре имеются, находится на объектах истца.

В силу статей 1102, 1104, 1105 ГК РФ неосновательно приобретенное имущество подлежит возврату в натуре, а его действительная стоимость может быть возмещена только в том случае, когда возврат имущества в натуре невозможен. В нарушение положений Кодекса истцом предъявлено требование из неосновательного обогащения (о возврате неотработанного аванса), фактически включающее в себя требование и о взыскании стоимости материалов/оборудования, а не самих материалов/оборудования, подлежащего передаче истцу, хотя возможность передачи материалов и оборудования в натуре не утрачена.

При этом, из материалов дела следует, что первоначально между ООО "СиС" и ФГУП ГУССТ N 1 был заключен договор от 28.12.2012 на выполнение работ в отношении ряда объектов, включая спорный.

Ввиду изменения объема работ и как следствие сроков их выполнения стороны расторгли договор от 28.12.2012 и заключили 22.01.2016 договоры в отношении каждого объекта отдельно, включая спорный. При этом аванс, выплаченный по договору от 28.12.2012, был пропорционально распределен по новым договорам.

Так, фактически строительная площадка при расторжении договора 2012 года ФГУП ГУССТ N 1 не передавалась, оставаясь в распоряжении ООО "СиС", работы ФГУП ГУССТ N 1 ответчиком по договору 2012 года не сдавались.

Об указанных обстоятельствах свидетельствует и письмо ООО "СиС" от 18.01.2016 г. N 52.

Таким образом, расторжение договора субподряда от 28.12.2012 по соглашению сторон с целью заключения договора от 22.01.2016 не привело к прекращению обязательств между сторонами, выполнение работ на объекте не прекращалось, строительная площадка не передавалась, соответственно, как выполнение работ в период до 22.01.2016 (если таковые были), так и закупка стройматериалов может быть учтена ответчиком при предъявлении работ по актам в рамках договора от 22.01.2016, тем более в отношении закупки материалов ответчик не связан договором и может на свой страх и риск закупать их заранее.

Учитывая изложенное, возражения истца о привлечении субподрядчика, выполнении работ и закупке стройматериалов до даты заключения спорного договора (22.01.2016) являются не обоснованными.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что работ (с учетом имеющегося на складах материала) выполнено на сумму 179 491 095,97 руб., материал на складе имеется на сумму 41 631 428,09 руб.

На основании изложенных обстоятельств, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что исковые требования в части суммы основного долга подлежат уменьшению на стоимость фактически отработанного авансирования, произведенного до даты расторжения договора на сумму 221 122 524,06 руб., ко взысканию с ответчика - 99 443 874,94 руб.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно посчитал, что сумма основного долга, подлежащая взысканию с ответчика в пользу истца составляет 99 443 874,94 руб.

В рамках настоящего спора, истцом также заявлены требования о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 32 076 400,85 руб. за период с 12.05.2017 по 06.08.2018 г., на основании ст. 395 ГК РФ.

В соответствии со ст. 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств.

Судом отклоняется представленный истцом расчет процентов, поскольку как установлено судом выше договор считается расторгнутым 11.07.2017 следовательно и расчет процентов за пользование чужими денежными средствами необходимо производить от даты, когда вышеуказанная сумма стала неосновательным обогащением, то есть верным является период с 18.07.2019 (11.07.2017 + 7 дней к дате расторжения договора согласно требованию истца о возврате аванса) по 06.08.2018 г.

На основании изложенного уменьшению подлежат и проценты по ст. 395 ГК РФ на сумму 23 794 633,21 руб. (учитывая дату начала периода начисления неустойки с фактической даты расторжения договора 18.07.2017 г. (11.07.2017 г. с учетом семидневного срока указанного в уведомлении), а не 12.05.2017 г. как неверно указано в расчете истца), ко взысканию с ответчика подлежат проценты в размере 8 281 767,64 руб., соглашаясь с контррасчётом ответчика.

На основании изложенного, суд первой инстанции правомерно посчитал обоснованной сумму процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 8 281 767,64 рублей.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу об удовлетворении требований истца в установленной части правомерными и подлежащими удовлетворению.

Кроме того доводы апелляционной жалобы опровергаются следующим.

Довод жалобы об отсутствии уведомления истца о приостановлении ответчиком выполнения работ на основании положений статьи 716 ГК РФ подлежит отклонению ввиду следующего.

Исходя из взаимосвязанных положений статей 328, 405, 406 ГК РФ при несовершении заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых подрядчик не мог исполнить своего обязательства, подрядчик не считается просрочившим, а сроки исполнения обязательств по договору продлеваются на соответствующий период просрочки заказчика.

Аналогичная правовая позиция, касающаяся исполнения государственных (муниципальных) контрактов, выражена в пункте 10 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017.

Ответчик неоднократно уведомлял истца об обстоятельствах, препятствующих выполнению работ.

Подтверждением того, что срыв сроков выполнения работ был вызван виновными действиями заказчика, о чем ООО "СиС" предупреждало заказчика, сообщало о невозможности выполнения работ и просило исправить ситуацию, являются соответствующие письма ООО "СиС" в адрес заказчика (от 02.03.2016 N 345. от 14.03.2016, от 21.03.2016 N410, от 30.08.2015 N 715).

Из указанных писем следует, что нарушение сроков выполнения работ исполнителем (ответчиком) произошло по независящим от него причинам, о чем он неоднократно уведомлял ФГУП ГУССТ N 1 в письменном виде.

В частности, ООО "СиС" в письме N 345 от 02.03.2016 в адрес ФГУП ГУССТ N 1 указывает на то, что "не имеет возможности выполнять работы по причине отсутствия рабочей документации "в производство работ" и финансирования".

В письмах N 71/794 от 20.06.2016 и N 715 от 30.08.2016 ООО "СиС" указывает, что "работы приостановлены вследствие отсутствия их финансирования", а также указывает, что договоры на корректировку проектно-сметпой п рабочей документации не заключены, что ведет к невозможности получения положительного заключения государственной экспертизы и, как следствие, закрытия выполненных работ. Причем в письме N 655 от 13.05.2016 в адрес ФГУП ГУССТ N 1 дополнительно подчеркивается, что уже выполненные работы не принимаются заказчиком по причине отсутствия утвержденной заказчиком проектно-сметной документации.

Таким образом, указанные письма подтверждают приостановление ответчиком выполнения работ по причине виновных действий ФГУП ГУССТ N 1, а, следовательно, срыв сроков выполнения работ произошел не по вине ответчика, что исключает применение ст. 715 ГК РФ к уведомлению об одностороннем расторжении договора.

В силу статьи 717 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Причем не приостановление подрядчиком работ не лишает его права в силу ст. 717 ГК РФ претендовать па оплату работ (постановление АС СКО от 20.09.201 7 N А32-361 1 7/16).

При этом, не предоставление исполнительной документации само по себе не освобождает заказчика от оплаты работ, поскольку в силу ст. 726 ГК РФ отказ оплатить выполненные работы по причине не передачи исполнительной документации заказчик должен обосновать тем, что отсутствие такой документации исключает возможность использования объекта по назначению, чего в данном случае истец не сделал.

Таким образом, поскольку истец не обосновал право на отказ от договора на основании статьи 715 ГК РФ, то данный договор следует считать расторгнутым на основании статьи 717 ГК РФ, ввиду чего ответчик имеет право на взыскание с истца стоимости фактически выполненных работ.

Факт нарушения срока выполнения работ с учетом положений пункта 3 статьи 453 ГК РФ и разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пункте 10 постановления от 06.06.2014 N 35 "О последствиях расторжения договора", не может являться основанием для отказа в оплате сданных работ.

В частности в постановлении 9ААС от 03.10.2019 и постановлении АС Московского округа от 12.02.2020 по делу N А40-215415/18, установлено следующее: "Суд апелляционной инстанции также указан, что нарушение сроков выполнения работ было связано с действиями пенни/, о чем ответчик уведомлял истца письмами от 02.03.2016 N 345, от 14.03.2016, от 21.03.2016 N 410. от 30.08.2015 No715, в частности, истец не предоставлял ответчику техническую документацию с отметкой "в производство работ"... Судом установлено, что ответчик неоднократно уведомлял истца об обстоятельствах, препятствующих выполнению работ.... Суд апелляционной инстанции правильно указал на неправомерность расторжения истцом договора на основании положений статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации ввиду просрочки выполнения работ ответчиком в связи с неисполнением в срок встречных обязательств истцом, а учитывая, что правоотношения сторон прекратились, сделал вывод о возможности квалификации основания расторжения договора истцом по основаниям, предусмотренным статьей 71 7 Гражданского кодекса Российской Федерации.".

Наличие товарно-материальных ценностей на складах подтверждается представленными в материалы дела документами: справкой о стоимости ТМЦ; ведомостью материала и оборудования; товарными накладными.

ООО "СиС" обязано передать материалы и оборудование истцу, а истец должен их оплатить (постановление Президиума ВАС от 23.09.08 N 5103/08). Эта обязанность действует, даже если подрядчик приобрел материалы и оборудование сам, а не получил от заказчика, так как издержки подрядчика включаются в цену работ (п. 2 ст. 709 ГК РФ).

Заказ и поставка материалов для строительства произведены ответчиком до отказа истца от исполнения указанного договора в одностороннем порядке. Стройматериалы и оборудование в натуре имеются, находится на объектах истца.

В силу статей 1102, 1104, 1105 ГК РФ неосновательно приобретенное имущество подлежит возврату и натуре, а его действительная стоимость может быть возмещена только в том случае, когда возврат имущества в натуре невозможен. В нарушение положений Кодекса истцом предъявлено требование из неосновательного обогащения (о возврате неотработанного аванса), фактически включающее в себя требование и о взыскании стоимости материалов/оборудования, а не самих материалов/оборудования, подлежащего передаче истцу, хотя возможность передачи материалов и оборудования в натуре не утрачена.

С учетом изложенного, исковые требования подлежат уменьшению на сумму 41 631 428.09 руб. - стоимость материалов на складах, возможность получения которых истцом в натуре не утрачена.

В адрес ФГУП ГУССТ были направлены акты выполненных работ по форме КС-2 и справки КС-3 120 310 322,97 руб (с учетом корректировочных актов КС-2 и справок КС-3.

Направление КС-2, КС-3 подтверждается письмами в адрес ФГУП ГУССТ N 1 от 10.02.2017 N 254, от 10.05.2017 N 742, содержащими отметки ФГУП ГУССТ N 1 о получении.

В настоящем деле наряду с Актами КС-2 часть объема работ была зафиксирована в Акте обмера фактически выполненных работ от 19.01.2017. подписанном представителями OQQ "СиС", ФГУП ГУССТ N 1 и ФГУП "Спсцетронинжиниринг при Спецстрое России"),

Однако поскольку в Акте обмера и актах КС-2 имеется частичное задвоение работ по некоторым позициям на часть объема/сумм, то из суммы 76 647 624,00 надлежит вычесть сумму указанных задвоенных работ на сумму 20 466 851,00 руб.

Тем самым, работ по акт обмера от 19.01.2017. не вошедших в акты КС-2 (то есть не задвоенных работ), выполнено на сумму 59 180 773,00 руб. Таким образом, работ выполнено и закрыто по актам КС -2. справкам КС-3, акту обмера от 19.01.2017 (в части не задвоенных работ) на сумму 179 491 095.97 руб.

Доводам заявителя апелляционной жалобы судом первой инстанции дана соответствующая правовая оценка, оснований для переоценки которой у апелляционной коллегии не имеется.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам, и вопреки доводам жалобы, основаны на правильном применении судом норм материального и процессуального права, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 АПК РФ, для отмены либо изменения принятого по делу решения.

руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 12.12.2019 г. по делу N А40-215402/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

В.Я. Гончаров А.Л. Фриев