Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 11 марта 2020 г. N 08АП-12556/19 по делу N А70-18657/2018

город Омск

11 марта 2020 г.

Дело N А70-18657/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 05 марта 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 марта 2020 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тетериной Н.В.,

судей Еникеевой Л.И., Аристовой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Набиевым М.З.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-12556/2019) общества с ограниченной ответственностью "УПРАВЛЯЮЩАЯ КОМПАНИЯ "ЗАПАД" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 30 июля 2019 года по делу N А70-18657/2018 (судья Вебер Л.Е.), принятое по иску акционерного общества "Энергосбытовая компания "Восток" (ОГРН 1037739123696, ИНН 7705424509) к обществу с ограниченной ответственностью "УПРАВЛЯЮЩАЯ КОМПАНИЯ "ЗАПАД" (ОГРН 1057200658635, ИНН 7204089867) о взыскании задолженности и пени в сумме 1 063 391 руб. 07 коп., а также пени по день фактической оплаты долга,

при участии в судебном заседании директора общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Запад" - Криницына А.В. согласно приказу от 09.09.2019 N 148;

установил:

акционерное общество "Энергосбытовая компания "Восток" (далее - АО "ЭК "Восток", общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Запад" (далее - ООО "УК "Запад", компания, ответчик) о взыскании 900 773 руб. 10 коп. задолженности за электроэнергию за сентябрь 2018 года, 98 081 руб. 46 коп. пени за период с 19.10.2018 по 09.07.2019, а также о взыскании пени, начиная с 10.07.2019 по день фактической оплаты долга.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 30.07.2019 по делу N А70-18657/2018 исковые требования удовлетворены полностью, распределены судебные издержки.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ООО "УК "Запад" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение полностью и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ООО "УК "Запад" указало следующие доводы: расчет задолженности по оплате электроэнергии в целях содержания общего имущества многоквартирных домов (далее - МКД), не оснащенных расчетными приборами учета (далее - РПУ) произведен истцом с учетом площадей чердаков и подвалов МКД по нормативам, утвержденным Департаментом тарифной ценовой политики Тюменской области; нормативы потребления коммунальных услуг на территории Тюменской области утверждены исходя из площади помещений, входящих в состав общего имущества в МКД, не являющихся частями квартир МКД и предназначенных для обслуживания более одного помещения в МКД, в которой площадь чердаков и подвалов не учтена; ООО "УК "Запад", не имело возможности подтверждения потребления объемов электрической энергии и произвести сверку и представить контррасчет объемов поставленной электроэнергии МКД; расчетные приборы являются собственностью АО "ЭК "Восток" и расположены на закрытой территории, доступ к расчетным приборам ограничен; журналы учета показаний приборов истцом не представлены; в удовлетворении ходатайства ответчика об истребовании доказательств отказано.

От истца поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором АО "ЭК "Восток" выразило несогласие с позицией, изложенной ответчиком в жалобе.

Определениями от 08.11.2019, 04.12.2019, 24.12.2019, 22.01.2020, 06.02.2020, 25.02.2020 рассмотрение апелляционной жалобы откладывалось.

Во исполнение указанных определений ООО "УК "Запад" и АО "ЭК "Восток" в материалы дела представлены дополнительные письменные пояснения.

27.02.2020 от АО "ЭК "Восток" поступил частичный отказ от иска мотивированный перерасчетом суммы задолженности и пени, в соответствии с которым истец просит взыскать с ООО "УК "Запад" 85 135 руб. 31 коп. задолженности за электроэнергию и неустойку за просрочку исполнения обязательств по оплате в размере 24 557 руб. 86 коп., а также по день фактической оплаты задолженности.

От ООО "УК "Запад" поступили письменные пояснения вместе с дополнительными документами: акты обследования на предмет установления наличия (отсутствия) технической возможности установки индивидуального, общего (квартирного), коллективного (общедомового) прибора учета от 27.12.2019, 30.12.2019 по МКД N 29 по ул. К.Маркса, N 119 по Московскому Тракту, N 141 по ул. Тимирязева, фотоматериалы, которые суд апелляционной инстанции в порядке статей 81, 268 АПК РФ приобщил к материалам дела.

Также от ООО "УК "Запад" поступило ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы, согласно которому на разрешение эксперта предложено поставить следующие вопросы:

- какие работы необходимо провести в целях установления общедомового прибора учета электрической энергии соответствующего класса и требованиям действующего законодательства на МКД согласно приложения N 1;

- как соотносятся эти работы с перечнем работ установленных разделом 1.1 "Электроснабжение" Приложения N 1 к распоряжению Правительства Тюменской области от 15.12.2014 N 2224-рп "Об утверждении региональной программы капитального ремонта общего имущества многоквартирных домов Тюменской области на 2015 - 2044 г.г.".

В судебном заседании апелляционного суда, состоявшееся 03.03.2020, представитель ООО "УК "Запад" поддержал заявленное ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы.

Протокольным определением от 03.03.2020 в судебном заседании в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 05.03.2020, АО "ЭК "Восток" предложено представить письменные пояснения относительно ходатайства о назначении экспертизы, а также расчета суммы иска, а именно, осуществлен ли таковой в части начислений повышающего коэффициента с учетом актов сетевой организации о возможности (невозможности) оборудования многоквартирных домов, находящихся в управлении ответчика, общедомовым (коллективным) прибором учета электрической энергии, в том числе по многоквартирным домам N 129 по ул. К.Маркса, N 119 по Московскому Тракту, N 141 по ул. Тимирязева.

За время перерыва от АО "ЭК "Восток" поступило ходатайство об отложении для подготовки письменных возражений по ходатайству о назначении по делу экспертизы.

От ООО "УК "Запад" поступили письменные пояснения по ходатайству о назначении по делу судебной экспертизы.

Судебное заседание апелляционного суда по рассмотрению жалобы проведено в отсутствие представителя истца, надлежащим образом уведомленного о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы (часть 5 статьи 156 АПК РФ).

В судебном заседании представитель ООО "УК "Запад" возражал против удовлетворения ходатайства об отложении судебного заседания, поддержал ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы.

Рассмотрев ходатайство АО "ЭК "Восток" об отложении рассмотрения апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции отказал в его удовлетворении в силу следующего.

В соответствии с частью 5 статьи 158 АПК РФ арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, в случае возникновения технических неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

Таким образом, совершение данного процессуального действия является правом суда, а не обязанностью. В каждой конкретной ситуации суд, исходя из обстоятельств дела и мнения лиц, участвующих в деле, самостоятельно решает вопрос об отложении дела слушанием, за исключением тех случаев, когда суд обязан отложить рассмотрение дела ввиду невозможности его рассмотрения в силу требований АПК РФ.

Исходя из изложенного апелляционная коллегия, учитывая количество собранных по делу доказательств и сроки рассмотрения апелляционной жалобы, отказывает в удовлетворении ходатайства истца об отложении судебного разбирательства в связи с отсутствием предусмотренных статьей 158 АПК РФ оснований, препятствующие рассмотрению жалобы по существу.

Рассмотрев ходатайство о назначении судебной экспертизы, апелляционный суд апелляционной инстанции с учетом положений статей 82, 268 АПК РФ считает, что таковое удовлетворению не подлежит, поскольку согласно разъяснениям Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (постановление от 09.03.2011 N 13765/10 по делу N 63-17407/2009) судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания. Если необходимость проведения экспертизы отсутствует, суд отказывает в ходатайстве о назначении экспертизы.

В данном случае необходимость проведения экспертизы по предложенным ответчиком вопросам отсутствует, поскольку значимые для дела обстоятельства могут быть установлены судом на основании имеющихся в материалах дела совокупности относимых и допустимых доказательств.

Рассмотрев заявление истца о частичном отказе от иска, считает возможным принять данный отказ от иска по следующим основаниям.

В соответствии с частью 2 статьи 49 АПК РФ истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, если он противоречит закону или нарушает права других лиц (часть 5 статьи 49 АПК РФ).

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев заявленный АО "ЭК "Восток" частичный отказ от иска, установил, что данный отказ не противоречит закону, не нарушает права других лиц и заявлен уполномоченным лицом, в связи с чем, принимается судом.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 150 АПК РФ, арбитражный суд прекращает производство по делу, если истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.

Поскольку отказ от иска заявлен в суде апелляционной инстанции, решение Арбитражного суда Тюменской области от 30.07.2019 по делу N А70-18657/2018 в части взыскания 815 637 руб. 79 коп. задолженности, 73 523 руб. 60 коп. неустойки подлежит отмене, производство в этой части прекращению.

Рассмотрев материалы дела с учетом заявленного частичного отказа от исковых требований, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, дополнительных пояснений сторон, заслушав представителя ответчика, проверив в порядке статей 266, 270 АПК РФ законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между истцом (ресурсоснабжающая организация) и ответчиком (исполнитель) заключен договор энергоснабжения от 01.01.2017 N 12155 (далее - договор, т. 1 л. д. 28-68) в редакции протокола согласования разногласий к нему, согласно условиям которого ресурсоснабжающая организация обязалась осуществлять продажу электрической энергии исполнителю, а также самостоятельно или через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и иные услуги, неразрывно связанных с процессом снабжения электрической энергии в точках поставки, определенных Приложением N 1 к настоящему договору, а исполнитель обязался оплачивать приобретаемую электрическую энергию и оказанные услуги, а также выполнять иные обязательства, предусмотренные настоящим договором.

Согласно абзацу 2 пункта 2.1 договора и Приложению N 1 к договору исполнитель приобретает электрическую энергию у ресурссонабжающей организации в целях содержания имущества в МКД.

Возникшие в рамках данного договора правоотношения сторон следует квалифицировать как договор энергоснабжения и оказания услуг (глава 30 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Как предусмотрено пунктом 1 статьи 539 ГК РФ, по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

При этом оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (пункт 1 статьи 544 ГК РФ).

По правилам статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

Как следует из материалов дела, в сентябре 2018 года истец осуществил поставку электроэнергии в МКД, находившиеся в управлении ответчика, в целях содержания общего имущества, что подтверждается выпиской из акта снятия показаний приборов учета электрической энергии по договору N 08ООЭ0012155 за сентябрь 2018 года, сводным актом снятия показаний приборов учета электрической энергии по точкам поставки потребителей АО ЭК "Восток" по сети ПАО "СУЭНКО", с учетом установленных тарифов (т.1 л.д.72-76, 77-83).

Сам факт исполнения истцом обязательств по поставке в МКД, находящиеся в управлении ответчика, коммунального ресурса ответчиком не оспаривается.

Спорным моментом в рассматриваемой ситуации стало отсутствие со стороны ответчика оплаты за потребленные в обозначенный выше период коммунальный ресурс в полном объеме, что вызвано несогласием ООО "УК "Западный" производить оплату стоимости электрической энергии, определенной с применением повышающего коэффициента - 1,5, в том числе в отношении следующих МКД: N 129 по ул. К.Маркса; N 119 по Московскому Тракту; N 141 по ул. Тимирязева; в соответствии с перерасчетом суммы задолженности ее размер составил 85 135 руб. 31 коп. (с учетом частичного отказа от исковых требований).

При этом по объему коммунальных ресурсов, отпущенных в МКД, находящихся в управлении ответчика, рассчитанному без повышающего коэффициента, спора не имеется.

Таким образом, предъявленная к взысканию истцом сумма задолженности представляет собой повышающий коэффициент в стоимостном выражении.

В соответствии с материалами дела, перечисленные МКД находятся в управлении ООО "УК "Западный" и в исковой период не оборудованы общедомовыми приборами учета коммунальных ресурсов, что сторонами не оспаривается.

Данное обстоятельство также подтверждается представленными ответчиком в материалы дела актами обследования на предмет установления наличия (отсутствия) технической возможности установки индивидуального, общего (квартирного), коллективного (общедомового) прибора учета от 27.12.2019, 30.12.2019, составленными сетевой организацией при участии представителя ответчика, фотоматериалами.

Вместе с тем на основании пункта 5 статьи 13 Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 261-ФЗ) до 01.07.2012 собственники помещений в МКД, введенных в эксплуатацию на день вступления в силу настоящего Федерального закона, обязаны обеспечить оснащение таких домов приборами учета используемых воды, тепловой энергии, электрической энергии, а также ввод установленных приборов учета в эксплуатацию. При этом МКД в указанный срок должны быть оснащены ОДПУ используемых воды, тепловой энергии, электрической энергии, а также индивидуальными и общими (для коммунальной квартиры) приборами учета используемых воды, электрической энергии.

Обеспечение установки и ввода в эксплуатацию ОДПУ холодной и горячей воды, тепловой и электрической энергии, природного газа, а также их надлежащей эксплуатации (осмотры, техническое обслуживание, проверка приборов учета) входит в обязанности управляющей организации в силу положений части 2 статьи 162 Жилищного кодекса Российской Федерации (далее - ЖК РФ) и пункта 5, подпункта "с" пункта 31, подпункта "к" пункта 11 Правил содержания общего имущества в многоквартирном доме, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.08.2006 N 491.

Согласно части 1 статьи 157 ЖК РФ размер платы за коммунальные услуги рассчитывается исходя из объема потребляемых коммунальных услуг, определяемого по показаниям приборов учета, а при их отсутствии исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, утверждаемых органами государственной власти субъектов Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. При расчете платы за коммунальные услуги для собственников помещений в МКД, которые имеют установленную законодательством Российской Федерации обязанность по оснащению принадлежащих им помещений приборами учета используемых воды, электрической энергии и помещения которых не оснащены такими приборами учета, применяются повышающие коэффициенты к нормативу потребления соответствующего вида коммунальной услуги в размере и в порядке, которые установлены Правительством Российской Федерации.

Применение повышающего коэффициента при расчетах количества коммунального ресурса исходя из норматива потребления обусловлено мерами, стимулирующими потребителей к осуществлению расчетов на основании приборов учета в целях эффективного и рационального использования энергетических ресурсов, поддержки и стимулирования энергосбережения и повышения энергетической эффективности, что следует из пункта 2 статьи 13 Закона N 261-ФЗ.

Согласно разъяснениям, изложенным Министерством строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации в письме от 02.06.2017 N 19506-00/04 применение повышающего коэффициента при расчете объема коммунальных услуг представляет собой меры, направленные на стимулирование потребителей коммунальных услуг на установку, своевременный ремонт и замену приборов учета, используемых при расчетах за коммунальные услуги (пункта 2 статьи 13 Закона N 261-ФЗ).

Повышающие коэффициенты введены и в Правила обязательные при заключении управляющей организацией или товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом договоров с ресурсоснабжающими организациями, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 14.02.2012 N 124 (далее - Правила N 124), подлежащие применению в отношениях сторон настоящего спора.

Так, постановлением Правительства Российской Федерации от 29.06.2016 N 603 введен в действие подпункт "е" пункта 22 Правил N 124, в соответствии с которым при наличии технической возможности установки коллективного (общедомового) прибора учета тепловой энергии размер платы за тепловую энергию, поставленную в многоквартирный дом, не оборудованный таким прибором учета, а также поставленную в многоквартирный дом по истечении 2 месяцев после выхода из строя, утраты ранее введенного в эксплуатацию коллективного (общедомового) прибора учета тепловой энергии (по истечении срока его эксплуатации), размер платы за поставленную тепловую энергию при непредставлении исполнителем сведений о показаниях коллективного (общедомового) прибора учета тепловой энергии в сроки, установленные законодательством или договором ресурсоснабжения, при недопуске исполнителем 2 и более раз представителей ресурсоснабжающей организации для проверки состояния установленного и введенного в эксплуатацию коллективного (общедомового) прибора учета тепловой энергии (проверки достоверности представленных сведений о показаниях такого прибора учета) определяется исходя из норматива потребления коммунальной услуги по отоплению и суммарной площади жилых и нежилых помещений в многоквартирном доме с применением повышающего коэффициента, величина которого в 2016 году устанавливается в размере, равном 1,4, а с 01.01.2017 года - 1,5. Этот коэффициент не применяется при наличии акта обследования на предмет установления наличия (отсутствия) технической возможности установки коллективного (общедомового) прибора учета коммунальных ресурсов, подтверждающего отсутствие технической возможности установки такого прибора учета, начиная с расчетного периода, в котором составлен такой акт.

Согласно подпункту "ж" пункта 22 Правил N 124 при наличии обязанности и технической возможности установки коллективного (общедомового) прибора учета холодной воды, горячей воды и (или) электрической энергии стоимость коммунального ресурса, потребленного при содержании общего имущества в МКД в случае отсутствия коллективного (общедомового) прибора учета, а также в случае выхода из строя, утраты ранее введенного в эксплуатацию коллективного (общедомового) прибора учета или истечения срока его эксплуатации по истечении 3 месяцев после наступления такого события, при непредставлении исполнителем сведений о показаниях коллективного (общедомового) прибора учета в сроки, установленные договором ресурсоснабжения, при недопуске исполнителем 2 и более раз представителей ресурсоснабжающей организации для проверки состояния установленного и введенного в эксплуатацию коллективного (общедомового) прибора учета определяется исходя из нормативов потребления соответствующих видов коммунальных ресурсов в целях содержания общего имущества в МКД с учетом повышающего коэффициента, величина которого устанавливается в размере, равном 1,5.

Таким образом, из приведенных положений следует, что в формулах расчета размера платы за коммунальную услугу для потребителей, не установивших соответствующий прибор учета (при наличии технической возможности его установки или при отсутствии документального подтверждения наличия (отсутствия) технической возможности установки прибора учета), должен применяться "повышенный норматив".

При отсутствии технической возможности установки прибора учета, подтвержденной соответствующим актом, составленном по форме и в порядке, установленном приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 29.12.2011 N 627, при расчете размера платы за соответствующую коммунальную услугу применяется "базовый норматив".

Позиция ответчика, отрицающего возможность применения в отношениях с истцом по спорным домам повышающего коэффициента, основана на том, что в соответствии с актами обследования на предмет установления наличия (отсутствия) технической возможности установки индивидуального, общего (квартирного), коллективного (общедомового) прибора учета, составленными сетевой организацией, в отношении спорных МКД отсутствует возможность установки общедомовых приборов учета.

Действительно, обозначенные акты, составлены в соответствии с приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 29.12.2011 N 627 "Об утверждении критериев наличия (отсутствия) технической возможности установки индивидуального, общего (квартирного), коллективного (общедомового) приборов учета, а также формы акта обследования на предмет установления наличия (отсутствия) технической возможности установки таких приборов учета и порядка ее заполнения" (далее - Приказ N 627).

Однако данные акты подтверждают отсутствие технической возможности по установке общедомового (коллективного) прибора учета электрической энергии по части МКД, находящихся в управлении ответчика, которые учтены истцом и по ним повышающий коэффициент не применен согласно последнему расчету объемов начисления.

При этом в отношении спорных трех домов, обозначенных ответчиком, также составлены акты.

Так, в акте обследования от 27.12.2019 в отношении МКД N 129 по ул. К.Маркса зафиксировано отсутствие технической возможности установки прибора учета.

Однако, согласно актам обследования от 30.12.2019 в отношении МКД N 119 по Московскому Тракту и N 141 по ул. Тимирязева техническая возможность установки ОДПУ имеется.

Обозначенные акты подписаны ответчиком с замечанием, в качестве возражений указано, что технической возможности установки ОДПУ нет.

Акты являются одним из доказательств по делу и подлежат оценке в соответствии со статьей 71 АПК РФ, согласно которой арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Оценив в совокупности акты обследования от 30.12.2019 в отношении МКД N 119 по Московскому Тракту и N 141 по ул. Тимирязева, суд апелляционной инстанции считает, что указанные акты, соответствуют по форме Приказу N 627 и не подтверждают отсутствие возможности установки ОДПУ на спорных МКД, поскольку в силу пункта 2 Приказа N 627 техническая возможность установки прибора учета соответствующего вида в МКД (жилом доме или помещении), за исключением многоквартирного дома (жилого дома или помещения), указанного в пункте 5 настоящего документа, отсутствует, если в ходе обследования будет выявлено наличие хотя бы одного из нижеуказанных критериев:

а) установка прибора учета соответствующего вида по проектным характеристикам многоквартирного дома (жилого дома или помещения) невозможна без реконструкции, капитального ремонта существующих внутридомовых инженерных систем (внутриквартирного оборудования) и (или) без создания новых внутридомовых инженерных систем (внутриквартирного оборудования);

б) при установке прибора учета соответствующего вида невозможно обеспечить соблюдение обязательных метрологических и технических требований к прибору учета соответствующего вида, в том числе к месту и порядку его установки, предъявляемых в соответствии с законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений и о техническом регулировании;

в) в месте, в котором подлежит установке прибор учета соответствующего вида, невозможно обеспечить соблюдение предъявляемых в соответствии с законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений и о техническом регулировании обязательных требований к условиям эксплуатации прибора учета соответствующего вида, которые необходимы для его надлежащего функционирования, в том числе из-за технического состояния и (или) режима работы внутридомовых инженерных систем (внутриквартирного оборудования), температурного режима, влажности, электромагнитных помех, затопления помещений, и (или) невозможно обеспечить доступ для снятия показаний прибора учета соответствующего вида, его обслуживания, замены.

Однако, делая свои замечания по актам, представитель ответчика не указал, что из приведенных обстоятельств является основанием, препятствующим установке ОДПУ, таковые в актах не обозначены, а потому такие замечания не опровергают выводы сетевой организации, зафиксированные в актах по МКД N 119 по Московскому Тракту и N 141 по ул. Тимирязева, относительно возможности установки ОДПУ в обозначенных МКД.

Коль скоро, невозможность установки ОДПУ по одному из критериев, установленных Приказом N 627, ответчиком не подтверждена, применение повышающего коэффициента истцом в отношении обозначенных МКД обосновано.

При этом доводы ответчика о том, что отсутствие возможности установки ОДПУ подтверждена включением МКД, находящихся в управлении ответчика, в региональную программу капитального ремонта, не принимаются апелляционном судом, поскольку компанией не доказано, что таковые включены в программу именно ввиду необходимости капитального ремонта внутридомовых инженерных сетей электроснабжения МКД.

Относительно неправомерного применения в отношении МКД N 129 по ул. К.Маркса повышающего коэффициента при расчете задолженности, апелляционный суд учитывает, что таковое не привело к нарушению прав ответчика, к необоснованному увеличению общей задолженности.

Действительно в этой части - применение повышающего коэффициента по обозначенному МКД - расчет истца не корректен, однако по расчету суда апелляционной инстанции объем электрической энергии в соответствии с подпунктом "в" пункта 21(1), подпунктом "ж" пункта 22 Правил N 124 и, как следствие, ее стоимость за спорный период будет больше, нежели определено истцом в своем последнем расчете, с учетом которого заявлен частичный отказ от иска, поскольку в части МКД последним также ошибочно не применен повышающий коэффициент при наличии установленного актами обследования технической возможности установки ОДПУ электрической энергии, например, МКД N 98-В по ул. Ямская. Соответственно, при корректировке всего расчета истца задолженность ответчика будет больше, нежели заявлена обществом.

Учитывая изложенное и принимая во внимание значительное увеличение размера задолженности из перерасчета по повышающему коэффициенту в отношении всех МКД, имеющих возможность установки ОДПУ, нежели заявлено истцом, в том числе с учетом применения повышающего коэффициента по МКД N 129 по ул. К.Маркса, коллегия судей принимает расчет истца.

В связи с изложенным, учитывая отсутствие доказательств погашения задолженности в размере 85 135 руб. 31 коп., таковая подлежит взысканию с ответчика.

Истцом заявлены требования о взыскании неустойки в размере 24 557 руб. 86 коп. за период с 19.10.2018 по 09.07.2019, а также по день фактической оплаты задолженности.

Неустойка в силу статьи 329 ГК РФ является одним из способов обеспечения исполнения обязательства.

В силу статьи 330 ГК РФ при просрочке исполнения должник обязан уплатить кредитору определенную законом или договором неустойку. Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Согласно статье 332 ГК РФ кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон.

В соответствии с частью 2 статьи 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" управляющие организации, приобретающие электрическую энергию для целей предоставления коммунальных услуг, теплоснабжающие организации (единые теплоснабжающие организации), организации, осуществляющие горячее водоснабжение, холодное водоснабжение и (или) водоотведение, в случае несвоевременной и (или) неполной оплаты электрической энергии уплачивают гарантирующему поставщику пени в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки начиная со дня, следующего за днем наступления установленного срока оплаты, по день фактической оплаты, произведенной в течение шестидесяти календарных дней со дня наступления установленного срока оплаты, либо до истечения шестидесяти календарных дней после дня наступления установленного срока оплаты, если в шестидесятидневный срок оплата не произведена. Начиная с шестьдесят первого дня, следующего за днем наступления установленного срока оплаты, по день фактической оплаты, произведенной в течение девяноста календарных дней со дня наступления установленного срока оплаты, либо до истечения девяноста календарных дней после дня наступления установленного срока оплаты, если в девяностодневный срок оплата не произведена, пени уплачиваются в размере одной стосемидесятой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки. Начиная с девяносто первого дня, следующего за днем наступления установленного срока оплаты, по день фактической оплаты пени уплачиваются в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки.

Согласно пункту 65 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", по смыслу статьи 330 ГК РФ истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ).

Ввиду нарушения ответчиком срока исполнения обязательства по оплате электрической энергии требование о взыскании пени заявлено правомерно.

Расчет неустойки в размере 24 557 руб. 86 коп. апелляционным судом проверен и признан не верным, поскольку истец рассчитал таковую за период с 19.10.2018 по 20.02.2020, в то время как в суде первой инстанции окончание периода обозначено - 09.07.2019.

В силу части 3 статьи 266 АПК РФ в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила о соединении и разъединении нескольких требований, об изменении предмета или основания иска, об изменении размера исковых требований, о предъявлении встречного иска, о замене ненадлежащего ответчика, о привлечении к участию в деле третьих лиц, а также иные правила, установленные настоящим Кодексом только для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Соответственно неустойка подлежит определению за период, обозначенный истцом в суде первой инстанции, размер таковой по расчету апелляционного суда составит 14 607 руб. 53 коп., что и подлежит взысканию с ответчика.

Наличие оснований для освобождения ответчика от ответственности за неисполнение денежных обязательств либо снижения размера неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ ответчиком не подтверждено и из материалов дела не усматривается.

Таким образом, исковые требования о взыскании неустойки подлежат удовлетворению в размере 14 607 руб. 53 коп., а также с 10.07.2019, исходя из 1/130 ставки рефинансирования ЦБ РФ на сумму основного долга по день фактической оплаты долга.

На основании изложенного выше, апелляционная жалоба ответчика подлежит частичному удовлетворению.

Расходы по уплате государственной пошлины при подаче иска и апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции распределяет по правилам статьи 110 АПК РФ пропорционально удовлетворенным требованиям.

Как указывалось выше, истцом заявлен частичный отказ от исковых требований.

Поскольку частичный отказ истца от иска заявлен в суде апелляционной инстанции, то решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании пункта 3 статьи 269 АПК РФ в части взыскания 815 637 руб. 79 коп. задолженности, 73 523 руб. 60 коп. неустойки.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 150 АПК РФ производство по настоящему делу в вышеуказанной части подлежит прекращению; государственная пошлина в соответствующей части - возвращению (статья 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации).

На основании изложенного и руководствуясь статьями 49, 269, 270 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

принять заявленный акционерным обществом "Энергосбытовая компания "Восток" отказ от искового заявления акционерного общества "Энергосбытовая компания "Восток" к обществу с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "ЗАПАД" в части взыскания 815 637 руб. 79 коп. задолженности, 73 523 руб. 60 коп. неустойки.

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 30 июля 2019 года по делу N А70-18657/2018 в этой части отменить.

Производство по делу N А70-18657/2018 в части взыскания 815 637 руб. 79 коп. задолженности, 73 523 руб. 60 коп. неустойки прекратить.

В остальной части решение Арбитражного суда Тюменской области от 30 июля 2019 года по делу N А70-18657/2018 изменить, принять новый судебный акт.

С учетом изменения резолютивную часть решения изложить в следующей редакции:

Исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "ЗАПАД" (ОГРН 1057200658635, ИНН 7204089867) в пользу акционерного общества "Энергосбытовая компания "Восток" (ОГРН 1037739123696, ИНН 7705424509) 85 135 руб. 31 коп. основного долга, 14 607 руб. 53 коп. пени, а также пени с 10.07.2019, исходя из 1/130 ставки рефинансирования ЦБ РФ на сумму основного долга по день фактической оплаты долга; 4 338 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Возвратить акционерному обществу "Энергосбытовая компания "Восток" (ОГРН 1037739123696, ИНН 7705424509) из федерального бюджета 9 782 руб. государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению от 13.11.2018 N 110888.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать с акционерного общества "Энергосбытовая компания "Восток" (ОГРН 1037739123696, ИНН 7705424509) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "ЗАПАД" (ОГРН 1057200658635, ИНН 7204089867) судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 272 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.В. Тетерина

Судьи

Л.И. Еникеева Е.В. Аристова