Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 марта 2020 г. N 09АП-9942/20 по делу N А40-232205/2019

г.Москва

11 марта 2020 г.

Дело N А40-232205/19

Резолютивная часть постановления объявлена 05 марта 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 марта 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гончарова В.Я.,

судей Титовой И.А., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу МИНИСТЕРСТВО ОБОРОНЫ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

на решение Арбитражного суда города Москвы от 10.01.2020

по делу N А40-232205/19,

по иску Министерство обороны Российской Федерации (ОГРН: 1037700255284)

к АО "ГЛАВНОЕ УПРАВЛЕНИЕ ОБУСТРОЙСТВА ВОЙСК" (ОГРН: 1097746390224)

о взыскании 2 811 345 руб. 29 коп.

При участии в судебном заседании:

от истца: Шелепа В.С. по доверенности от 27.12.2019,

от ответчика: Илюшин А.К. по доверенности от 07.11.2019.

УСТАНОВИЛ:

Решением суда от 10.01.2020 присуждено к взысканию с ответчика в пользу истца 1.600.000,00 рублей неустойки по государственному контракту от 06.06.2016 N 1616187376042090942000000.

При этом суд первой инстанции исходил из наличия оснований для удовлетворения заявленных требований в названной части.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился с апелляционной жалобой в которой просил отменить решение суда, в связи с неполным выяснением имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, приняв по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме, считает, что обоснованно истребовал неустойку в заявленном размере.

Ответчик в порядке ст.262 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) направил отзыв на апелляционную жалобу, считает, что решение суда первой инстанции в обжалованной части обоснованно, а жалоба не подлежит удовлетворению, по основаниям, изложенным в отзыве.

В судебном заседании представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции в обжалованной части, поскольку считает его незаконным и необоснованным, приняв по делу новый судебный акт.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает их необоснованными, просил решение суда первой инстанции в обжалованной части оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.266, ч.5 ст.268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного решения в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, сторонами заключен контракт на выполнение дополнительных работ по реконструкции объекта: "Общежитие Военной академии им. Маршала Советского Союза СМ. Буденного (филиал г.Краснодар) по адресу: г.Краснодар, ул. Северная, 267" (шифр объекта 12085).

Согласно п. 2.1 Контракта Генподрядчик осуществляет работы по корректировке рабочей документации, строительно-монтажные работы в соответствии с условиями Контракта, в том числе раздела 23 Контракта, и работы (услуги), необходимые для ввода объекта в эксплуатацию в соответствии с условиями Контракта (далее - работы).

Цена Контракта составляет 17 107 074 руб. (п. 3.1 Контракта).

Пунктом 5.2 Контракта установлены сроки выполнения работ: корректировка сметной, рабочей документации - 15.07.2016; получение положительного заключения Государственной экспертизы Министерства обороны Российской Федерации -10.09.2016; выполнение строительно-монтажных работ - 20.12.2016; дата подписания итогового акта приемки выполненных работ - 23.12.2016.

Истец указал, что в указанные сроки Генподрядчиком работы не выполнены и Государственному заказчику не сданы.

Согласно п. 18.4 Контракта, в случае нарушения сроков выполнения этапов Работ, предусмотренных контрактом, государственный заказчик вправе потребовать уплаты неустойки (пени). Неустойка (пени) начисляется за каждый день просрочки Генподрядчиком исполнения данного обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства по контракту. Размер такой неустойки (пени) устанавливается в размерах, определяемых в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 августа 2017 г. N 10421, за каждый факт просрочки, но не менее законной неустойки, за каждый факт просрочки.

Истец указывал, что просрочка исполнения этапа работ (корректировка сметной, рабочей документации) с 16.07.2016 по 12.09.2016 составляет 59 дней, размер неустойки составляет 353 261,08 руб., просрочка исполнения этапа работ (получение положительного заключения Государственной экспертизы Министерства обороны Российской Федерации) с 13.09.2016 по 20.12.2016 составляет 99 дней, размер неустойки составляет 565 614,15 руб., просрочка исполнения этапа работ (выполнение строительно-монтажных работ) с 21.12.2016 по 23.12.2016 составляет 3 дня, размер неустойки составляет 17 107,07 руб., просрочка исполнения обязательств по выполнению работ с 24.12.2016 по 15.12.2017 составляет 357 дней, размер неустойки составляет 1 875 362,99 руб.

Претензия истца направленная ответчику с требованием уплаты неустойки оставлена ответчиком без удовлетворения.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции, исследовав имеющие значение для дела обстоятельства, полно, детально, подробно, достоверно описав представленные в материалы дела доказательства, верно оценил в порядке ст.71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, правильно применив нормы материального, процессуального права сделал выводы, соответствующие обстоятельствам дела, принял по делу правомерный и обоснованный судебный акт, досконально описав необходимые обстоятельства дела, согласно которым сделал правильные выводы.

В силу ст.309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом (ст.310 ГК РФ).

В соответствии с п.1 ст.702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно ст.708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы, в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работ, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работ.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, просрочки исполнения. Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства (ст.ст.330,331 ГК РФ).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (ч.1 ст.65, ч.2 ст.9 АПК РФ).

Условиями Контракта на Ответчика не возлагается обязанность по прохождению экспертизы и получению соответствующего заключения (раздел 8 Контракта "Права и обязанности Генпроектировщика"), указанные мероприятия осуществляются Заказчиком (ФКП "УЗКС МО РФ"), в свою очередь на Ответчика возложена ответственность за несвоевременное исполнение третьим лицом своих обязательств по Контракту, т.е. Ответчик несет ответственность за наступление обстоятельства, которого не зависит от его воли.

В соответствии с п. 1 ст. 49 ГрК РФ только заказчик или технический заказчик имеет право направлять проектную документацию и результаты инженерных изысканий на государственную экспертизу.

В соответствии с п. 10 ст. 49 ГрК РФ только заказчик или технический заказчик имеет право оспаривать отрицательное заключение экспертизы.

Таким образом, направлять документацию на государственную экспертизу, обжаловать заключение экспертизы, а, следовательно, получать положительное заключение государственной экспертизы может исключительно Заказчик или технический заказчик.

Таким образом, указанное действие не может быть совершено Ответчиком, расценивать его как отдельное обязательство, за нарушение сроков которого возможно начисление неустойки не правомерно.

Обязательства по прохождению государственной экспертизы возложено на Заказчика, а не на Ответчика (п. 1 ст. 49 ГрК РФ).

Кроме того, согласно условий п. 2 Административного регламента предоставления Министерством обороны Российской Федерации государственной услуги по проведению государственной экспертизы проектной документации, результатов инженерных изысканий и проверки достоверности определения сметной стоимости капитального строительства объектов обороны и безопасности, являющихся объектами военной инфраструктуры Вооруженных Сил Российской Федерации, утвержденного приказом Министра обороны РФ от 06.07.2012 N 1700, заявителем на предоставление услуги по проведению государственной экспертизы проектной документации, результатов инженерных изысканий является Заказчик, обратившийся с заявлением.

Вопросы передачи Заказчиком документации на государственную экспертизу, а также вопросы соблюдения сроков рассмотрения проектной документации органами государственной экспертизы находятся вне компетенции Ответчика, и он не может нести ответственности за описанные обстоятельства.

Более того условиями Контракта не предусмотрена ответственность за нарушение срока получения положительного заключения государственной экспертизы, поскольку пунктом 10.4 Контракта (на который ссылается Истец в обоснование исковых требований) предусмотрена ответственность лишь за невыполнение обязательств по срокам выполнения Работ.

Пункт 2.1 Контракта содержит понятие Работ: к ним относятся работы разработку градостроительной документации в объеме, необходимом для получения разрешения на строительство и ввод объекта в эксплуатацию, выполнение обследований, обмерных работ, проведение инженерных изысканий, необходимых для подготовки проектной документации, разработку проектной и рабочей документации для реконструкции объекта в соответствии с условиями Контракта.

Получение положительного заключения государственной экспертизы к Работам не относится, следовательно, п. 10.4 Контракта не предусматривает ответственности за несвоевременное получение положительного заключения.

Таким образом, требования об уплате неустойки за нарушение сроков получения положительного заключения государственной экспертизы проектной документации является необоснованным и противоречащим закону и условиям Контракта.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о неправомерности предъявления к Ответчику требований в части взыскания неустойки за нарушение срока получения положительного заключения государственной экспертизы.

Пунктом 8.2.20 Контракта за Генпроектировщиком закреплена обязанность выполнить работы без превышения лимитов бюджетных обязательств, выделенных для оплаты работ по Контракту на соответствующий год.

Согласно п. 4.1 Контракта, оплата по Контракту осуществляется в рублях за счет средств федерального бюджета в пределах лимитов бюджетных обязательств, выделенных для оплаты Работ по Контракту на 2016 год.

В силу п. 2 ст. 72 Бюджетного кодекса Российской Федерации государственные контракты заключаются в соответствии с планом-графиком закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд, сформированным и утвержденным в установленном законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд порядке, и оплачиваются в пределах лимитов бюджетных обязательств.

В соответствии с п. 1 ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренной сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Пунктом 4.2 Контракта предусмотрено, что принятие Государственным заказчиком денежных обязательств в соответствии с условиями Контракта и обеспечение их оплаты за счет средств федерального бюджета осуществляется в пределах обязательств в соответствии с ведомственной, функциональной и экономической структурами расходов бюджетов Российской Федерации, установленными федеральным законом о федеральном бюджете на соответствующий финансовый год.

Однако к Контракту заключен ряд дополнительных соглашений (от 23.01.2017 N 1, от 18.04.2017 N 2, от 25.07.2017 N 3), которыми изменены установленные Разделом 4 Контракта сроки и объемы оплаты.

Пунктом 3.1 Контракта (в редакции дополнительного соглашения от 25.07.2017 N 3) предусмотрено в частности, распределение финансовых средств в пределах цены Контракта, предназначенных для выплаты Государственным заказчиком Генпроектировщику в соответствии с лимитами бюджетных обязательств, указанными в решении о доведении (изменении) бюджетных обязательств. Государственный заказчик направляет Генпроектировщику сведения о доведении (изменении) бюджетных обязательств на соответствующий год в течение 30 дней с момента их доведения до Государственного заказчика.

Однако в адрес Генпроектировщика не поступало решение о доведении бюджетных обязательств, таким образом, на 2016-2017 года лимиты бюджетных обязательств не были предусмотрены.

Таким образом, Ответчик в соответствии с условиями контракта не должен был выполнять работы и предъявлять их к приемке в 2016-2017 годах, поскольку лимиты бюджетных обязательств на указанные годы истцом не предусмотрены.

Кроме того, Стороны 29.12.2017 заключили дополнительное соглашение N 5 к Контракту (далее - Дополнительное соглашение), в соответствии с п. 1.2. установлено, что обязательства по Контракту подлежат исполнению Сторонами в срок до 31.12.2020, при этом обязательства по финансированию будут исполнены после доведения до Государственного заказчика лимитов бюджетных обязательств.

Так, согласно п. 1.1 Дополнительного соглашения Сторонами подтверждено, что обязательства как со стороны ответчика, так и со стороны истца не исполнены.

Учитывая указанное Дополнительное соглашение, по состоянию на текущую дату срок исполнения обязательств по Контракту не наступил, Истец преждевременно обратился с настоящим иском, и основания для взыскания неустойки за заявленный период отсутствуют.

В соответствии с положениями ст.431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Из буквального значения содержания дополнительного соглашения N 5 следует, что Сторонами были продлены именно сроки выполнения обязательств.

Кроме того, Истец в своем исковом заявлении приводит как раз расчет неустойки за просрочку исполнения обязательств, сроки выполнения которых и были продлены в соответствии с Дополнительным соглашением N 5.

В соответствии со ст. 6 44-ФЗ Контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

В соответствии со ст. 8 44-ФЗ Контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Сохранение условий государственных и муниципальных контрактов в том виде, в котором они были изложены в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме и в документации об аукционе, невозможность ведения переговоров между заказчиками и участниками закупок (статья 46 Закона о контрактной системе) и исполнение контракта на условиях, указанных в документации, направлены на обеспечение равенства участников размещения заказов, создание условий для свободной конкуренции, обеспечение в связи с этим эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, на предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов с тем, чтобы исключить случаи обхода закона - искусственного ограничения конкуренции при проведении аукциона и последующего создания для его победителя более выгодных условий исполнения контракта.

Таким образом, целью государственного регулирования, в данном случае, является не ограничение воли сторон, а создание условий реализации указанных правоотношений с учетом основополагающих принципов гражданского права о признании равенства участников регулируемых им отношений, неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты (ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации от 30.11.1994 г. N 51-ФЗ (далее - "ПС РФ").

Рассматриваемый Государственный контракт не заключался на открытом аукционе.

Государственный контракт заключен в соответствии с п.п. 2 п.1 ст. 93 44-ФЗ, на основании распоряжения Правительства РФ от 05.12.2012 N 2270-р, что следует из преамбулы самого Контракта.

Учитывая вышеизложенное, заключение дополнительного соглашения N 5 от 29.12.2017 не противоречит основополагающим принципам положенным законодателем в основу государственного регулирования в сфере закупок.

Кроме того, указанное соглашение является действующим, в судебном порядке не оспорено и не отменено.

С учетом вышеизложенного, неправомерным является начисление неустойки за нарушение срока исполнения обязательства по Контракту, срок исполнения которых перенесен в связи с изменением объемов финансирования.

Кроме того, суд первой инстанции установил, что неустойка за нарушение промежуточного срока, рассчитанная от полной стоимости работ несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Из раздела 3 Контракта следует, что им предусмотрено поэтапное выполнение работ.

Как указано в преамбуле контракта и следует из имеющихся в материалах дела документов, Ответчик на основании Распоряжения Правительства РФ от 05.12.2012 N 2270-р был определен единственным исполнителем размещаемых Минобороны РФ государственных заказов на выполнение работ по проектированию и строительству объектов социально-бытового назначения.

При этом, правовым основанием определения Ответчика единственным исполнителем являлся пункт 17 части 2 статьи 55 действовавшего на момент издания упомянутого распоряжения Федерального закона от 21.07.2005 года N 94 "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Толкование норм данного закона и разъяснение их правовой природы дано в Постановлении Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 года N 5467/14.

Согласно указанному Постановлению закон о размещении заказов являлся комплексным законодательным актом, содержащим нормы как публичного, так и частного права и в основном состоял из норм императивного характера, существенно ограничивающих свободу усмотрения сторон.

Президиум ВАС РФ также указал, что нормами статей 20, 32, 41.1, 46, 53 названного закона был установлен запрет на переговоры между участником размещения заказа и заказчиком, уполномоченным органом, аукционной (конкурсной) комиссией при проведении аукциона (конкурса).

Запрет на переговоры означает, что лицо, подписывающее государственный контракт, лишено возможности выразить собственную волю в отношении порядка начисления неустойки и вынуждено принять это условия путем присоединения к контракту в целом (договор присоединения).

Включая в проект государственного контракта заведомо невыгодное для контрагента условие, от которого победитель размещения заказа не может отказаться, заказчик нарушает закон. Однако победитель размещения заказа, будучи введенным в заблуждение авторитетом заказчика, внешней правомерностью этого требования и невозможностью от него отказаться, мог посчитать себя связанным им и добросовестно действовать вопреки своим интересам.

Поскольку, как указано выше, АО "ГУОВ" распоряжением Президента РФ было определено единственным исполнителем строительных работ, у него отсутствовала возможность отказаться от заключения спорного контракта.

Согласно Постановлению Президиума, ВАС РФ от 15.07.2014 года N 5467/14, начисление неустойки на общую сумму контракта, а не на стоимость просроченного обязательства является злоупотреблением правом (статья 10 ГК РФ).

В рассматриваемом случае обоснованным является раздельный расчет неустойки по каждому этапу работ, исходя не из общей цены контракта, а от цены каждого этапа.

Расчет неустойки за несвоевременное выполнение работ по одному этапу, исходя из общей стоимости контракта, включающей в себя стоимость других этапов, срок исполнения которых наступает позднее, является неправомерным и противоречит компенсационной функции неустойки, принципу юридического равенства сторон.

Включение в проект контракта явно несправедливого договорного условия, ухудшающего положение стороны в договоре (подрядчика), оспаривание которого осложнено особенностями процедуры, установленной Законом N 44-ФЗ, ставит заказчика в более выгодное положение и позволяет ему извлечь необоснованное преимущество (соответствующая правовая позиция, как указано выше, отражена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.01.2014 г. N 11535/13, от 15 июля 2014 г. N 5467/14).

Между тем, как изложено в исковом заявлении Министерства, оно рассчитывает неустойку от общей цены Контракта - 17 107 074,00 руб., что намного превышает стоимость этапов, то есть начисляет неустойку не только на стоимость ненадлежащим образом выполненных работ, но и на стоимость работ, срок выполнения которых еще не наступил.

Следует отметить, что стороны в приложении N 3 к Контракту согласовали стоимость этапов, так:

-СМР- 15 753 623,00 руб.; Оборудование - 1 238 126,00 руб. -ПИР-81 342,00 руб.; Прочие - 33 983,00 руб.

Учитывая изложенное, усматривается, что при расчете неустойки за несвоевременное выполнение этапов работ, необходимо учитывать положения вышеуказанного Приложения.

В соответствии с ч.1 ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Принимая во внимание, доказанный период просрочки выполнения обязательств, с учетом разъяснений Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения ст.333 ГК РФ", Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N7 "О применении судами некоторых положений ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств", позиций Конституционного Суда Российской Федерации (определение от 15.01.2015), суд первой инстанции, при наличии мотивированного ходатайства ответчика о необходимости применения ст.333 ГК РФ, а также ввиду явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, обоснованно снизил размер подлежащей уплате неустойки, правомерно применив ст.333 ГК РФ, тем самым установил баланс между сторонами.

При таких обстоятельствах принятое по настоящему делу судебное решение в обжалованной части является законным, обоснованным и мотивированным.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 10.01.2020 по делу N А40-232205/19 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

И.А. Титова О.Н. Семикина