Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 марта 2020 г. N 09АП-4086/20 по делу N А40-192011/2018

г. Москва

10 марта 2020 г.

Дело N А40-192011/18

Резолютивная часть постановления объявлена 05 марта 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 марта 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Гончарова В.Я., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гавриковой А.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ТЕХНОКОМСПЕЦСТРОЙ",

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.12.2019 по делу N А40-192011/18,

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "ТЕХНОКОМСПЕЦСТРОЙ" (ОГРН 1027739573652, ИНН 7709187506, адрес: 143404, Московская обл, г. Красногорск, ул. Дачная, д. 11А, пом. 11 комн. 2)

к обществу с ограниченной ответственностью "СВАРГО ИНЖИНИРИНГ" (ОГРН 1147746743957, ИНН 7705516982, адрес: 129110, г. Москва, ул. Гиляровского, д. 47 стр. 5, оф. 3)

о взыскании, а также встречный иск о взыскании,

при участии:

от истца: не явился, извещен,

от ответчика: Ефимова Е.А. по доверенности от 04.03.2020,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Технокомспецстрой" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО "СВАРГО инжиниринг" о взыскании суммы убытков в виде упущенной выгоды в размере 5.878.763,98 руб.

В свою очередь ООО "СВАРГО инжиниринг" обратилось в арбитражный суд со встречным иском к ООО "Технокомспецстрой" о взыскании суммы неотработанного аванса в размере 11.000.000 руб., неустойки в размере 10.500.006,90 руб.

На основании изложенного, учитывая, что требования основаны на положениях договора подряда N 10-05/2017-СМР от 10 мая 2017 г., встречный иск был принят судом к рассмотрению совместно с первоначальными исковыми требованиями.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 15 января 2019 г. по делу N А40-192011/18-14-1491 ходатайство истца по встречному иску (ответчика по первоначальному иску) ООО "СВАРГО ИНЖИНИРИНГ" (ОГРН 1147746743957) о назначении и проведении по делу судебной экспертизы оставлено без удовлетворения.

В удовлетворении первоначального иска отказано.

В удовлетворении встречного иска отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 08 апреля 2019 г. решение Арбитражного суда города Москвы от 15.01.2019 г. по делу N А40-192011/18 оставлено без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Возвращено обществу с ограниченной ответственностью "СВАРГО ИНЖИНИРИНГ" (ОГРН 1147746743957; ИНН 7705516982, адрес: 129110, г. Москва, ул. Гиляровского, д. 47 стр. 5, оф. 3) с депозитного счета Девятого арбитражного апелляционного суда денежных средств в размере 80.000 руб., уплаченных по платежному поручению N 456 от 26.03.2019 г.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 29 июля 2019 г. решение Арбитражного суда города Москвы от 15 января 2019 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 08 апреля 2019 года по делу N А40-192011/18 отменены в части отказа во взыскании неустойки по встречному иску, в данной части дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы. В остальной части судебные акты оставлены без изменения.

Отменяя указанные судебные акты, суд кассационной инстанции указал, что отказывая в удовлетворении встречных требований в части взыскания неустойки по встречному иску, суд первой инстанции исходил из того, что это дополнительное к основному соглашению обязательство, которое следует судьбе основного и прекращается в случае его прекращения. Поскольку суд посчитал, что работы подрядчиком на сумму аванса выполнены, оснований для взыскания неустойки за нарушение сроков исполнения работ не имелось. Апелляционный суд согласился с данным выводом.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 10.12.2019 встречные исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 10.12.2019, истец по первоначальному иску обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 10.12.2019 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ООО "СВАРГО инжиниринг" (заказчик) и ООО "Технокомспецстрой" (подрядчик) был заключен договор подряда N 10-05/2017-СМР от 10 мая 2017 г., в соответствии с условиями которого, заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство своими силами и средствами в установленный договором срок выполнить ограждение котлована из буросекущих свай ф630мм и шпунтового ограждения на объекте, расположенном по адресу: г. Москва, ул. Большая Полянка, вл. 9, стр. 1, 2, 4, 5, 6 в соответствии с Утвержденной Рабочей документацией штампом заказчика "в производство работ", требованиями действующих СНиП, ГОСТ и других регламентирующих документов.

Согласно п. 3.1 договора, общая стоимость работ по настоящему договору (цена договора) согласована сторонами в сметном расчета стоимости работ (приложение N 1) является твердой и составляет 70.000.046 руб., в том числе НДС 18%.

На основании п. 4.1 договора, подрядчик выполняет работы по настоящему договору в следующие сроки: дата начала работ 15 мая 2017 г., дата окончания работ 07 сентября 2017 г.

В соответствии с п. 8.2 договора, в течение 10 (десяти) рабочих дней, начиная с даты наступления последнего из событий: подписания настоящего договора, акта допуска подрядчика на строительную площадку, заказчик выплачивает подрядчику аванс в размере 14.000.000 руб. на основании полученного от подрядчика соответствующего счета на оплату.

Разделом 9 договора предусмотрен порядок "сдачи и приемки работ":

9.1. подрядчик предоставляет первичные учетные документы, оформленные по количеству и в порядке, предусмотренном настоящим договору, заказчику с сопроводительным письмом в срок не позднее 20 (двадцатого) числа отчетного месяца.

В случае непредоставления подрядчиком заказчику вместе с актами сдачи-приемки выполненных работ и справками о стоимости выполненных работ и затрат (КС-2 и КС-3) полного комплекта исполнительной документации заказчик вправе не подписывать акта сдачи-приемки выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат, при этом работы, на которые не представлена исполнительная документация, в том числе, геодезическая съемка, считаются не подтвержденными.

После получения полного комплекта указанной в настоящем пункте договора документации заказчик в течение 12 (двенадцати) рабочих дней рассматривает представленные документы, согласовывает и либо подписывает акт КС-2 и справку КС-3, направляет подрядчику его экземпляры и производит оплату в соответствии с п. 8.5 настоящего договора, либо направляет подрядчику письменный мотивированный отказ от их подписания с указанием недостатков и сроков их устранения и не производит их оплату.

03 ноября 2017 г. подрядчику была направлена претензия по срыву сроков работ за исх. N 513/2017/11/02 от 02.11.2017 г., а также требование об уплате денежных средств с расчетом пени за исх. N 514/2017/11/02 от 02.11.2017 г. Указанные требования ООО "Технокомспецстрой" не выполнило.

Письмом за исх. N 279/2018/08/16 от 16 августа 2018 г. ООО "СВАРГО инжиниринг" направило в адрес ООО "Технокомспецстрой" Уведомление об отказе от договора подряда N 10-05/2017-СМР от 10 мая 2017 г. в связи с нарушением подрядчиком существенных условий договора (в т.ч. нарушения сроков производства работ) на основании пунктом 8.3.1 и раздела 20 договора (в том числе, п. 20.1, 20.1.1, 20.1.2, 20.1.3), ст. 450.1 ГК РФ, ч. 2 ст. 715 ГК РФ.

В соответствии с п. 15.2.1 договора, в части начального и конечного срока или любого из промежуточных сроков исполнения обязательств или устранения недостатков подрядчик обязуется оплатить заказчику пени в размере 0,1% от стоимости неисполненных обязательств за каждый день просрочки, но не более 15% цены договора, в срок не позднее 3-х банковских дней с момента получения от заказчика соответствующего требования за весь период просрочки.

Согласно расчету ООО "СВАРГО инжиниринг" (заказчик) размер неустойки составляет 10 500 006 руб. с учетом 15% ограничения, предусмотренного договором.

Требование об уплате пени также было направлено письмом за исх. N 280/2018/08/16 от 16 августа 2018 г.

До настоящего времени ответчик начисленную сумму неустойки не оплатил.

В соответствии с ч. 1 ст. 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Статьей 329 ГК РФ предусмотрены способы обеспечения исполнения обязательств, в том числе такой способ, как неустойка.

В соответствии со ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Согласно пункту 1 статьи 708 ГК РФ подрядчик несет ответственность за нарушение сроков выполнения работ.

Доводы отзыва ответчика судом внимательно изучены и подлежат отклонению, как противоречащие фактическим обстоятельствам дела и основанные на неправильном толковании норм материального права.

Согласно пункту 1 статьи 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы. При неисполнении заказчиком этой обязанности подрядчик вправе требовать возмещения причиненных убытков, включая дополнительные издержки, вызванные простоем, либо перенесения сроков исполнения работы, либо увеличения указанной в договоре цены работы.

По общему правилу гражданско-правовая ответственность за ненадлежащее исполнение обязательства (в том числе ответственность в форме взыскания неустойки) возникает лишь при наличии вины должника.

В соответствии со статьей 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности) кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Как разъяснено в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.03.2011 г. N 14344/10, пунктом 3 статьи 405 ГК РФ, должник освобожден от ответственности перед кредитором за нарушение срока исполнения обязательства в случае, если должник по зависящим не от него, а от кредитора причинам не может исполнить обязательство в срок.

Кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства (пункт 2 статьи 330 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Положения пункта 3 статьи 405 и пункта 1 статьи 406 ГК РФ сформулированы императивно, не могут быть изменены соглашением сторон и независимо от их заявлений подлежат применению судами.

В соответствии с пунктом 10 Обзора судебной практики применения законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного суда Российской Федерации 28.06.2017 г., при несовершении заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых исполнитель государственного (муниципального) контракта не мог исполнить своего обязательства, исполнитель не считается просрочившим, а сроки исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту продлеваются на соответствующий период просрочки заказчика.

В соответствии с абзацем четвертым пункта 1 статьи 716 ГК РФ при обнаружении обстоятельств, которые создают невозможность завершения работы в срок, подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу.

Пунктом 1 статьи 719 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 ГК РФ).

Анализируя указанные нормы права, оценив представленную переписку сторон, суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности наличия обстоятельств, освобождающих ответчика от ответственности за просрочку исполнения обязательств по контракту.

ООО "Технокомспецстрой" о приостановке работ не заявляло. Мотивированных обоснований на влияние указанных им обстоятельств на выполнение какой-либо из части работ заявлено не было.

Таким образом, ООО "Технокомспецстрой" не доказало отсутствие у него возможности своевременного выполнения работ по вине ООО "СВАРГО инжиниринг".

С учетом изложенного, доводы ООО "Технокомспецстрой" об обстоятельствах, не позволяющих выполнить работы в срок, материалами дела не подтверждаются.

Суд апелляционной инстанции не согласен с доводами, изложенными в апелляционной жалобе о нарушении подрядчиком ООО "Технокомспецстрой" конечного срока выполнения работ по причине неисполнения заказчиком ООО "СВАРГО инжиниринг" обязанности по выплате аванса в порядке, установленном договором.

Как следует из материалов дела, во исполнение заключенного между сторонами договора подряда N 10-05/2017-СМР от 10.05.2017 г. ООО "СВАРГО инжиниринг" перечислило в качестве аванса в адрес ООО "Технокомспецстрой" денежные средства в размере 11 000 000,00 руб. следующими платежными поручениями:

* N 5042 от 15.06.2017 г. на сумму 3 000 000,00 руб.;

* N 5353 от 23.06.2017 г. на сумму 4 000 000,00 руб.;

* N 8186 от 29.09.2017 г. на сумму 4 000 000,00 руб.

На основании п. 4.1. договора подрядчик выполняет работы по настоящему договору в следующие сроки: дата начала работ -15.05.2017 г., дата окончания работ - 07.09.2017 г.

Согласно Постановлению Арбитражного суда Московского округа от 29.07.2019 г. по делу N А40-192011/18 судом установлено обстоятельство выполнения подрядчиком работ на сумму 11525 565,83 руб. (КС-3 от 30.03.2018 г. размер гарантийного удержания (5%) составляет 576 278,29 руб., удержание аванса составляет 10 838 890, 59 руб.).

Таким образом, сумма полученных подрядчиком в качестве аванса денежных средств в размере 11 000 000,00 руб. превышает стоимость удержанного подрядчиком аванса в размере 10 838 890,00 руб. по КС-2 N 1, КС-3 N 1 от 30.03.2018 г.

Следовательно, располагая необходимой неосвоенной суммой аванса в размере 11.000.000 руб. до момента сдачи работ по КС-2 N 1 от 30.03.2018 г., КС-3 N 1 от 30.03.2018 г. подрядчик допустил нарушение срока производства работ по своей вине, несмотря на наличие достаточного финансирования, предоставленного заказчиком.

После сдачи выполненного объема работ по КС-2 N 1, КС-3 N 1, имея в своем распоряжении остаток неосвоенного аванса в размере 161 110,00 руб. (из расчета: 11.000.000 - 10.838.890) ООО "Технокомспецстрой" не заявляло о приостановке работ в связи с нарушением заказчиком срока уплаты авансовых платежей.

Доказательств того, что подрядчик обращался к заказчику с извещением о невозможности выполнить работы в срок по причине недостаточного финансирования, не имеется.

Статьей 716 ГК РФ установлено, что подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика о не зависящих от подрядчика обстоятельствах, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок (пункт 1).

В соответствии с ч. 2 ст. 716 ГК РФ подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

По смыслу ст. 719 ГК РФ право на приостановление работ возникает у подрядчика не из любого нарушения своих обязанностей заказчиком, а только из того, которое объективно препятствует выполнению подрядчиком работ по договору.

Как верно установил суд первой инстанции, ООО "Технокомпспецстрой" о приостановке работ не заявляло. Мотивированных обоснований на влияние указанных им обстоятельств на выполнение какой-либо из частей работ заявлено не было.

Кроме того, из договора не следует, что отсутствие платежа по договору служит основанием для невыполнения работ или продления срока их исполнения.

Имеющиеся в материалах дела письма ООО "Технокомспецстрой" не были направлены на действительное урегулирование подрядчиком разногласий с заказчиком по вопросу завершения работ в предусмотренный договором срок, а преследовали цель отказа от исполнения своих обязательств по договору с приданием своим действиям видимости законности, путем перекладывания ответственности за такое неисполнение на заказчика.

Более того, письмом за исх. N 279/2018/08/16 от 16 августа 2018 г. ООО "СВАРГО инжиниринг" направило в адрес ООО "Технокомспецстрой" Уведомление об отказе от договора подряда N 10-05/2017-СMP от 10 мая 2017 г. в связи с нарушением подрядчиком существенных условий договора (в т.ч. нарушения сроков производства работ) на основании пунктом 8.3.1 и раздела 20 договора (в том числе, п. 20.1, 20.1.1, 20.1.2, 20.1.3), ст. 450.1 ГК РФ, ч. 2 ст. 715 ГК РФ.

ООО "Технокомспецстрой" против расторжения договора на основании ч. 2 ст. 715 ГК РФ не возражало.

До направления уведомления о расторжении договора заказчик ООО "СВАРГО инжиниринг" неоднократно просил подрядчика обеспечить выполнение работ в сроки, предусмотренные договором, а именно:

- Исх. 466-1/2017/10/09 от 09.10.2017 г. - несоблюдение подрядчиком темпов по бурению, низкая производительность по причине отсутствия второй бурильной установки;

* Исх. N 514/2017/11/02 от 02.11.2017 г. - подрядчиком не мобилизовано буровое оборудование;

* Исх. N 516/2017/11/03 от 03.11.2017 г. - буровая установка подрядчика находится в неисправном состоянии, что является прямой причинно-следственной связью выполнением подрядчиком работ с нарушением согласованных сроков по договору.

Приложенная к апелляционной жалобе претензионная переписка была предоставлена истцом в материалы судебного дела и исследована судом. Исследовав переписку сторон по договору, суд первой инстанции сделал верный вывод о вине подрядчика в нарушении сроков выполнения работ по договору.

Ввиду изложенного, ответчик ООО "Технокомспецстрой" при той степени заботливости и осмотрительности, какие от него требовались по характеру договорных обязательств, не принял всех зависящих от него мер для их надлежащего исполнения к установленному сроку.

Расчет неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договору ответчиком опровергнут не был, период начисления не оспорен, контррасчет не предоставлен.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 10.12.2019 г.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 10.12.2019 по делу N А40-192011/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

В.Я. Гончаров И.А. Титова