Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 марта 2020 г. N 15АП-2403/20 по делу N А53-20346/2018

город Ростов-на-Дону

18 марта 2020 г.

дело N А53-20346/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 11 марта 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 марта 2020 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова А.А.,

судей Галов В.В., Малыхиной М.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ткаченко Е.С.,

при участии:

от истца: представителя Агабековой Н.К. по доверенности от 09.01.2020,

от ответчика: представителя Веровой Е.Ю. по доверенности от 27.01.2020,

от ООО "ДРСУ-Дон": представителя Сокоревой Е.А. по доверенности от 03.02.2020,

от Департамента автомобильных дорог и организации дорожного движения: представителя Поляковой А.К. по доверенности от 11.12.2019,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "ЭнергоПрогресс"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 30 декабря 2019 года по делу N А53-20346/2018

по иску общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "ЭнергоПрогресс"

к муниципальному казенному учреждению "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры города Ростова-на-Дону", Департаменту автомобильных дорог и организации дорожного движения г. Ростова-на-Дону,

при участии третьего лица общества с ограниченной ответственностью "ДРСУ-Дон"

о взыскании задолженности, штрафа,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания "ЭнергоПрогресс" (далее - ООО "СК ЭнергоПрогресс", истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к муниципальному казенному учреждению "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону" (далее - учреждение, ответчик) о взыскании задолженности в размере 3 996 965 руб. 31 коп., штрафа в размере 595 427 руб. 90 коп. (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по государственному контракту в части оплаты выполненных истцом работ.

Определением суда от 03.09.2018 к участию в деле в качестве соответчика привлечен Департамент автомобильных дорог и организации дорожного движения г. Ростова-на-Дону (далее - департамент).

Определением суда от 08.11.2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "ДРСУ-Дон" (далее - ООО "ДРСУ-Дон").

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 30.12.2019 исковые требования удовлетворены частично, с учреждения в пользу ООО "СК "ЭнергоПрогресс" взыскано 31 199 руб. 10 коп. задолженности, 312 руб. 25 коп. судебных расходов по оплате государственной пошлины по иску. Судом указано, что при недостаточности лимитов бюджетных обязательств у учреждения взыскание задолженности следует произвести с департамента, в удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

С ООО "СК "ЭнергоПрогресс" в доход федерального бюджета взыскано 8 860 руб. государственной пошлины. С ООО "СК "ЭнергоПрогресс" в пользу департамента взыскано 108 948 руб. 18 коп. расходов, понесенных в связи с назначением судебной строительной экспертизы.

Суд первой инстанции, руководствуясь заключением повторной судебной экспертизы N 468/19 от 18.10.2019, а также устными пояснениями и письменными пояснениями экспертов, пришел к выводу о том, что стоимость фактически выполненных истцом работ составляет 31 199 руб. 10 коп., в связи с чем задолженность ответчика по оплате выполненных работ составляет 31 199 руб. 10 коп. Отказ в удовлетворении требования о взыскании штрафа мотивирован тем, что соответствующее требование заявлено истцом в качестве санкции за нарушение заказчиком срока оплаты работ, что не соответствует условиям наступления ответственности по договору в виде штрафа согласно пункту 8.5 контракта. Суд первой инстанции, руководствуясь разъяснениями, изложенными в абзаце 13 пункта 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28.05.2019 N 13 "О некоторых вопросах применения судами норм Бюджетного кодекса Российской Федерации, связанных с исполнением судебных актов по обращению взыскания на средства бюджетов бюджетной системы Российской Федерации" (далее - постановление Пленума N 13), пришел к выводу о том, что спорная задолженность подлежит взысканию с департамента при недостаточности лимитов бюджетных обязательств у учреждения.

ООО "СК "ЭнергоПрогресс" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт, которым исковые требования удовлетворить в полном объеме.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к тому, что у суда апелляционной инстанции отсутствовали основания для назначения по делу повторной судебной экспертизы, поскольку в первоначальном экспертном заключении, подготовленном экспертами ООО "Полиэксперт", были даны ответы на все поставленные судом вопросы, в судебном заседании эксперты дали пояснения и устранили имеющиеся сомнения в обоснованности их выводов. Суд первой инстанции, назначая проведение повторной судебной экспертизы, не мотивировал наличие в этом необходимости. Истец не был извещен судом и экспертами о дате и времени проведения повторного экспертного осмотра. Кроме того, судом дана ненадлежащая оценка экспертному заключению, подготовленному экспертами ООО "Центр судебных экспертиз по Южном округу", поскольку экспертами при проведении экспертизы допущены методические нарушения, использован не действующий ГОСТ 30412-96 "Дороги автомобильные и аэродромы. Методы измерений неровностей оснований и покрытий", экспертами не проведены испытания бетона по определению фактической марки использованного бетона при установке бортового камня, применены недостоверные данные по толщине срезки асфальтового покрытия, не применены коэффициенты, предусмотренные контрактом, при составлении расчета стоимости качественно выполненных работ.

В судебном заседании представитель истца поддержала доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просила решение суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить, заявила ходатайство о переходе к рассмотрению дела по правилам, предусмотренным Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции, в связи с тем, что общество с ограниченной ответственностью "Акцент" не было привлечено к участию в деле в качестве третьего лица.

Представители ответчика и третьего лица возражали против доводов апелляционной жалобы, просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, возражали против удовлетворения заявленного ходатайства истца.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 25.04.2017 учреждение (заказчик) заключило с ООО "СК "ЭнергоПрогресс" (подрядчик) муниципальный контракт N 55 на основании протокола подведения итогов аукциона в электронной форме.

Согласно пункту 1.1 контракта подрядчик обязался качественно в установленный контрактом срок и в пределах установленной данным контрактом цены выполнить работы по ремонту: "ул. Депутатская; ул. Республиканская;

пл. Восстания; пер. Кумский; пер. Сулинский; ул. Песчаная (пер. Сулинский - пер. Кумский); ул. Кима (пер. Сулинский - ул. Республиканская", в соответствии с требованиями, составом и объемом работ, установленными в сметной документации, и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязался принять результат надлежащим образом выполненных работ и оплатить их.

В соответствии с пунктом 1.2 контракта объемы и сроки выполнения работ определяются сметной документацией (приложение N 1 к контракту) и графиком выполнения работ (приложение N 2 к контракту).

Согласно пункту 2.1 контракта в соответствии с результатами электронного аукциона и сметной документацией (приложение N 1 к контракту) стоимость работ по контракту составляет 29 771 395 руб., в т.ч. НДС 18%.

Источник финансирования: федеральный бюджет, бюджет Ростовской области, бюджет города Ростова-на-Дону.

Пунктом 3.1 контракта предусмотрено, что подрядчик обязуется выполнить все работы в соответствии с графиком выполнения работ (приложение N 2 к контракту).

Истец с сопроводительным письмом N 391 от 05.12.2017 направил в адрес ответчика исполнительную документацию на выполненные работы, в том числе акты по форме КС-2 N 1 от 30.11.2017 на сумму 1 081 771 руб. 87 коп. и N 2 от 01.12.2017 на сумму 1 143 178 руб. 27 коп., КС-3 для проверки, подписания и дальнейшей оплаты.

06.12.2017 указанная документация получена учреждением, о чем свидетельствует штамп с вх. N 59-48-649.

В дело также представлен акт по форме КС-2 N 2 от 01.12.2017 на сумму 1 772 015 руб. 17 коп.

26.12.2017 истцом в адрес ответчика направлена претензия N 24-12/17ЭП с требованием оплатить стоимость выполненных работ в размере 2 224 950 руб. 14 коп. и штраф.

Претензия получена ответчиком 09.01.2018, о чем свидетельствует почтовое уведомление о вручении (т. 1 л.д. 88).

В последующем истцу стало известно, что заказчик расторг с ним контракт в одностороннем порядке и заключил новый контракт с другой подрядной организацией. Решение об одностороннем отказе от исполнения контракта ответчиком принято 07.11.2017.

Решением арбитражного суда Ростовской области от 05.03.2018 по делу N А53-39575/18 односторонний отказ учреждения от 07.11.2017 от исполнения муниципального контракта N 55 от 25.04.2017 признан недействительным.

Поскольку ответчиком оплата выполненных истцом работ не произведена, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Возникшие между сторонами правоотношения регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

Согласно статье 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы, предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) должна выполнить по заданию другой стороны (заказчик) определенную работу и сдать ее результаты заказчику, а заказчик обязан принять результаты работ и оплатить их.

Как указано в статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Пунктом 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда (пункт 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Правилами статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (их полномочными представителями).

В том случае, если после извещения о выполнении работ приемка результата работ задержится по вине заказчика, вследствие того, что заказчик уклоняется от подписания акта сдачи-приемки результата работ, подрядчик освобождается от ответственности за возникшую по причинам, зависящим от заказчика, просрочку в сдаче работ. Закон устанавливает право подрядчика при отказе заказчика от подписания акта сделать об этом в акте соответствующую отметку и подписать акт в одностороннем порядке. В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации составленный в одностороннем порядке акт является доказательством выполнения подрядчиком работ по договору. Подрядчик, составивший и подписавший в одностороннем порядке акт сдачи-приемки работ, вправе потребовать от заказчика произвести с ним расчет за представленные в акте работы и уплатить проценты за удержание денежных средств.

Такой акт может быть признан судом недействительным лишь в том случае, если мотивы отказа от подписания акта будут признаны обоснованными. Однако обязанность доказывания того факта, что обязательства подрядчика по договору строительного подряда не исполнены надлежащим образом, в случае уклонения или отказа заказчика от подписания договора, ложится на самого заказчика.

Согласно положениям статей 711, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями (статья 309 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами.

В обоснование исковых требований истцом представлены акты по форме КС-2: N 1 от 30.11.2017 на сумму 1 081 771 руб. 87 коп., N 2 от 01.12.2017 на сумму 1 143 178 руб. 27 коп., N 2 от 01.12.2017 на сумму 1 772 015 руб. 17 коп. Согласно правовой позиции истца, работы выполнялись силами субподрядных организаций.

Возражая против удовлетворения исковых требований, ответчик ссылался на заключение от 11.12.2017 по муниципальному контракту N 179, заключенному с ООО "ДРСУ-Дон", предметом которого были "Ремонт ул. Депутатская;

ул. Республиканская; пл. Восстания; пер. Кумский; пер. Сулинский; ул. Песчаная (пер. Сулинский - пер.Кумский); ул. Кима (пер. Сулинский - ул. Республиканская)", после одностороннего отказа от контракта, заключенного с истцом. Все работы на объекте, в том числе и предъявляемые к оплате истцом, выполнены ООО "ДРСУ-Дон". ООО "ДРСУ-Дон" представлены в дело акт о приемке выполненных работ на объекте от 15.12.2017, принятых заказчиком по контракту N 179 от 11.12.2017, акты освидетельствования скрытых работ.

Как установлено судом первой инстанции, 11.12.2017 между учреждением от имени муниципального образования "Город Ростов-на-Дону" (заказчик) был заключен с ООО "ДРСУ-Дон" (подрядчик) муниципальный контракт N 179 на основании протокола подведения итогов аукциона в электронной форме.

Цена контракта составила 29 771 395 руб.

Как следует из акта по форме КС-2 N 1 от 15.12.2017, работы выполнены в период с 11.12.2017 по 15.12.2017 на общую сумму 29 771 395 руб. Работы приняты заказчиком и оплачены в полном объеме.

Суд первой инстанции установил, что между сторонами возник спор о том, кем именно выполнены спорные работы. Ответчик, мотивируя невыполнение работ истцом и с ненадлежащим качеством, отказался от исполнения контракта N 55 от 25.04.2017 в одностороннем порядке и заключил контракт с третьим лицом N 179 от 11.12.2017 на выполнение тех же работ. при этом истец настаивает на выполнении работ в рамках муниципального контракта N 55 от 25.04.2017 частично, силами субподрядных организаций.

Согласно части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Определением от 04.12.2018 с учетом положений пункта 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд первой инстанции назначил судебную строительно-техническую экспертизу и поручил ее проведение экспертам ООО "Полиэксперт" - Литвиненко И.Е., Шкурко Ф.Ю.

На разрешение экспертам поставлен следующий вопрос: определить объем и стоимость фактически и качественно выполненных ООО "СК "ЭнергоПрогресс" работ по актам N 1 от 30.11.2017 и N 2 от 01.12.2017, N 2 от 01.12.2017 по муниципальному контракту N 55 от 25.04.2017, с учетом выполнения работ ООО "ДРСУ-Дон" по муниципальному контракту N 179 от 11.12.2017.

В заключении N 4/2019 от 12.03.2019 эксперты привели в табличном виде наименование, объемы фактически и качественно выполненных ООО "СК "ЭнергоПрогресс" работпо актам N 1 от 30.11.2017 и N 2 от 01.12.2017, N 2 от 01.12.2017 по муниципальному контракту N 55 от 25.04.2017. Стоимость фактически и качественно выполненных ООО "СК "ЭнергоПрогресс" работ приведена в экспертном расчете, являющимся приложением N 3 к заключению экспертов N 4/2019 от 12.03.2019, определена экспертами в сумме 3 962 598 руб. 13 коп.

Учреждение в суде первой инстанции заявило ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы, мотивированное тем, что представленное в суд экспертное заключение не дает возможности проверить объективность проводимого исследования, достоверность сделанных экспертами выводов ставится под сомнение, сделанные выводы экспертов являются не достаточно ясными и полными. По мнению учреждения, выводы экспертов находятся в противоречии с действительными обстоятельствами дела и исходными данными, представленными для исследования. В экспертном заключении имеется ряд неточностей и противоречий, а выводы судебной экспертизы требуют уточнения. Учреждение указало на то, что экспертное заключение не содержит информации о том, как эксперты определели объем работ, выполненный ООО "СК "ЭнергоПрогресс", экспертами не представлен сертификат поверки в отношении измерительного прибора, экспертами приведены результаты натурного обследования с местами устройства вырубок, без указания координат вырубок, исследования проведены только на основании визуального осмотра без проведения лабораторных испытаний асфальтобетона отобранных образцом. Также эксперты провели сравнительный анализ соответствия оформления технической и первичной отчетной документации требованиям законодательства, что не соответствует поставленному перед экспертами вопросу.

Суд первой инстанции допросил экспертов Шкурко Ф.Ю., Литвиненко И.Е., предупрежденных судом об уголовной ответственности, предусмотренной статьей 307 Уголовного кодекса Российской Федерации. Экспертом даны пояснения об использованных инструментах при исследовании объекта и визуальном методе исследования, с выходом на объект и документальном исследовании, на основании чего и было установлено качество, объем выполненных работ и кем именно они были выполнены. На вопрос лиц, участвующих в деле, эксперт пояснил, что сравнительный анализ работ истца и третьего лица не проводил.

Ответчик и третье лицо пояснили суду, что ими был совершен выезд на объект и проведен осмотр люков, на них имеется товарный знак, который заявлен ООО "ДРСУ-Дон", тогда как эксперты пояснили суду, что установлены люки, заявленные истцом.

В силу части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Повторная экспертиза назначается в том случае, если выводы эксперта противоречат фактическим обстоятельствам дела, сделаны без учета фактических обстоятельств дела, во время судебного разбирательства установлены новые данные, которые могут повлиять на выводы эксперта, необоснованно отклонены ходатайства участников процесса, сделанные в связи с экспертизой, выводы и результаты исследований вызывают обоснованные сомнения в их достоверности, при назначении и производстве экспертизы были допущены существенные нарушения процессуального закона.

Суд первой инстанции, оценив представленное в материалы дела экспертное заключение N 4/2019 от 12.03.2019, пояснения экспертов, доводы ответчика, пришел к обоснованному выводу о том, что выводы экспертов носят противоречащий характер, в связи с чем имеется необходимость в назначении по делу повторной судебной экспертизы.

Определением суда от 26.07.2019 удовлетворено ходатайство ответчиков о назначении по делу повторной судебной экспертизы, проведение которой поручено экспертам Центра судебных экспертиз по Южному округу - Головатенко В.Ю., Репалову З.И., Чаловой А.С., обладающим надлежащей квалификацией.

Поставлен перед экспертами следующий вопрос: определить объем и стоимость фактически и качественно выполненных работ ООО "СК "ЭнергоПрогресс" по актам N 1 от 30.11.2017 и N 2 от 01.12.2017, N 2 от 01.12.2017 по муниципальному контракту N 55 от 25.04.2017, с учетом выполнения работ по муниципальному контракту N 179 от 11.12.2017 ООО "ДРСУ-Дон".

В заключении N 468/19 от 18.10.2019 экспертами установлено, что объем фактически и качественно выполненных работ ООО "СК "ЭнергоПрогресс" по актам N 1 от 30.11.2017 и N 2 от 01.12.2017, N 2 от 01.12.2017 по муниципальному контракту N 55 от 25.04.2017, с учетом выполнения работ ООО "ДРСУ-Дон" по муниципальному контракту N 179 от 11.12.2017 без проведения вырубок, по имеющимся письменным доказательствам, представленным в обоснование выполнения работ по фрезерованию поверхности ООО "СК "Энергопрогресс" и ООО "ДРСУ-Дон", предоставлены в таблице N 5 настоящего заключения, стоимость работ представлена в приложении N 1 экспертного заключения в виде локального сметного расчета N 01 и составляет 39 841 руб. с учетом НДС.

Истцом в суде первой инстанции представлены возражения на экспертное заключение N 468/19 от 18.10.2019, которые так же изложены в апелляционной жалобе, согласно которым в повторной экспертизе имеются недопустимые методологические нарушения при оформлении и производстве судебной строительно-технической экспертизы, а также ряд иных недочетов. Специалистом ООО "Северокавказского центра экспертиз и исследований" Олениковым А.Б. проведено рецензирование заключения повторной судебной экспертизы N 468/19 от 18.10.2019, по результатам которого эксперт пришел к следующим выводам: имеются недопустимые методические нарушения при оформлении и производстве судебной строительно-технической экспертизы; использован не действующий ГОСТ 30412-96 "Дороги автомобильные и аэродромы. Методы измерений неровностей оснований и покрытий"; при производстве экспертизы не проведены замеры фактически установленного бортового камня; при производстве экспертизы не проведены испытания бетона по определению фактической марки использованного бетона; эксперты применили недостоверные данные по толщине срезки асфальтового покрытия, которые при анализе с данными фактической толщины выполненного асфальтового покрытия привели к неучтенным объемам фактически выполненных работ по "Срезке поверхностного слоя асфальтобетонных дорожных покрытий методом холодного фрезерования при ширине барабана фрезы 2000 мм", что существенно повлияло на результаты исследования, отраженные в таблице N 5 заключения, в том числе и на формирование выводов; эксперты при составлении расчета стоимости качественно-выполненных работ: не применили коэффициенты, предусмотренные контрактом N 55 от 25.04,2017: не принят понижающий коэффициент "безусловной упреждающей экономии" 0,97; не принят коэффициент после торгов (k=0,995), в соответствии с результатами электронного аукциона, применили индексы и коэффициенты, не предусмотренные контрактом N 55 от 25.04.2017.: принят индекс пересчета в текущие цены к=7,52, вместо к-6,72; принят НДС 20%, вместо НДС 18%.

В судебном заседании судом первой инстанции допрошены эксперты Головатенко В.Ю. и Чалая А.С., предупрежденные об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, предусмотренной статьей 307 Уголовного кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании эксперты пояснили, что представитель от истца не был направлен на осмотр объекта, однако секретарь экспертной организации извещал директора, в телефонном режиме директор сообщил о том, что юрист перезвонит. Даны пояснения о том, что ГОСТ 30412-96 не использован, указан ошибочно в шаблоне заключения. Поскольку КС-2 истца не были подписаны, а акты освидетельствования относятся к скрытым работам, экспертами были исследовали документы, подтверждающие и относящиеся к монтажу и стоимости бортового камня, такие данные были противоречивы, а именно в паспортах и товарных накладных марка бетона - 100 (В7,5), а в актах освидетельствования - марка 200 (В15). Для проверки марки бетона нужно было проверить разработку грунта, асфальта, чтобы дойти до бетона. Старые от новых бортовых камней легко отличить, были учтены только новые. Демонтаж - это скрытая работа, которую можно установить только по документам, бетон тоже нельзя установить, кто смонтировал, только по документам. Толщину срезки определяли по документам, методом анализа толщины срезки.

Эксперт Головатенко В.Ю. представила ходатайство о приобщении к делу пояснений в виде таблицы на возникшие вопросы истца и устранении ошибки в выводах и локальном сметном расчете, представлен новый локальный сметный расчет на сумму 31 199 руб. 10 коп. Таким образом, эксперты определи стоимость фактически выполненных работ истцом в размере 31 199 руб. 10 коп. Ходатайство подписали все эксперты, выполнявшие экспертизу.

Так, из таблицы, представленной в ходатайстве, следует, что указанный в заключении ГОСТ 30412-96 "Дороги автомобильные и аэродромы. Методы измерений неровностей оснований и покрытий" обозначен на стр. 4 заключения N 468/19 от 18.10.2019, однако не был использован при решении поставленных вопросов. Данное обстоятельство является опечаткой в тексте на стр. N 4. Замеры (габариты, сечение и кол-во) установленного бортового камня производились при участии сторон (стр. 11 заключения N 468/19 от 18.10.2019), которые могут подтвердить факт проведенного исследования. Для проведения испытаний бетона по определению фактической марки использованного бетона у экспертов не было получено разрешение на разрушающие методы. Эксперт отмечает, что бетон, использованный на установку бортовых камней относится к "скрытым работам", и согласно заключению (стр. 36) факт выполнения скрытых работ подтверждается актами освидетельствования скрытых работ. Факт документального исследования отражен в настоящем заключении (стр. 37-42). Данные по толщине срезки асфальтового покрытия, которые были использованы согласно предоставленным для исследования документов (материалам дела): акт выполненных работ N 2 (форма КС-2) от 01.12.2017 за период с 10.07.17 по 25.09.2017 с печатью и подписью ООО "СК "Энергопрогресс", где установлено: "Срезка поверхностного слоя асфальтобетонных дорожных покрытий методом холодного фрезерования при ширине барабана фрезы 2000 мм, толщина слоя 5 см"; акт освидетельствования скрытых работ N 3 от 25.09.2017, где установлено: "Срезка поверхностного слоя асфальтобетонных дорожных покрытий методом холодного фрезерования при ширине барабана фрезы 2000 мм, толщина слоя 5 см".

На довод истца о том, что эксперты при составлении расчета стоимости качественно-выполненных работ не применили коэффициенты, предусмотренные контрактом, эксперты в ходатайстве подтвердили, что данный факт имеет место. При решении вопроса по определению стоимости фактически и качественно выполненных работ ООО "СК "ЭнергоПрогресс" согласно приложению N 1 к заключению N 468/19 от 18.10.2019, экспертом стоимость составлена в текущих ценах по состоянию на дату проведенного исследования (индекс пересчета в текущие цены 7,52). Кроме того в приложении N 1 (локальный сметный расчет) экспертом обнаружены: опечатка - раздел 1 устройство кюветов, следует исключить название, арифметическая ошибка в пункте 1 столбец 5 (ед. изм.) было - 6,67, следует - 6,06. Расчет (60 тн/0,0198 /5= 606 м2 (6,06 если 100 м2). Стоимость работ согласно приложению N 1 составила 39 841 руб. С учетом исправления арифметической ошибки, применения индексов и коэффициентов, предусмотренных муниципальным контрактом: индекса пересчета цен согласно договору к-6,72 и понижающих коэффициентов "безусловной упреждающей экономии" 0,97 и коэффициента после торгов (к=0,995). В связи вышеуказанными исправлениями, эксперты просят учесть в выводах приложение N 1а (локальный сметный расчет на сумму 31 199 руб. 10 коп.) вместо приложения N 1 (локальный сметный расчет N 01 на сумму 39 841 руб.).

В силу статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта относится к числу доказательств по делу, которое подлежит оценке судом в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в совокупности с другими доказательствами по делу.

При этом арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Суд первой инстанции, оценив экспертное заключение в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к выводу о том, что экспертное заключение соответствует требованиям законодательства Российской Федерации о судебно-экспертной деятельности и положениям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, является достаточно ясным и полным, не содержит противоречий, не вызывает сомнений относительно его достоверности. Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что объем работ по спорному контракту выполнен подрядчиком на сумму 31 199 руб. 10 коп.

Исследовав и оценив заключение повторной судебной экспертизы, апелляционный суд пришел к выводу, что в выводах экспертов не имеется противоречий либо неясности, заключение составлено со ссылками на примененные методы исследования, соответствуют требованиям научности, объективности, обоснованности, достоверности и проверяемости, ответы даны по тому вопросу, который поставлен судом; исследование проведено квалифицированными специалистами, обладающими специальными знаниями, экспертами дана подписка об ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Апелляционный суд отмечает, что указанные истцом возражения и замечания к заключению повторной экспертизы устранены посредством подачи экспертами дополнительных пояснений и уточнений к заключению. Кроме того, судом обоснованно не принята рецензия на экспертное заключение, представленная истцом, поскольку указанная рецензия выполнена специалистом, не предупрежденным об уголовной ответственности, предусмотренной статьей 307 Уголовного кодекса Российской Федерации. Кроме того, рецензент выступал представителем ответчика в рамках рассмотрения в суде настоящего спора, в связи с чем он непосредственно заинтересован в итоге рассмотрения дела.

Довод истца о том, что он не был извещен судом и экспертами о дате и времени экспертного осмотра при проведении повторной судебной экспертизы, подлежит отклонению, поскольку из определения суда первой инстанции от 26.07.2019 следует, что стороны могут участвовать при проведении осмотра объекта, т.е. присутствие сторон при проведении осмотра объекта экспертами не являлось обязательным. Таким образом, принятие участия представителей истца при осмотре объекта зависело от воли самого истца. Кроме того, согласно пояснениям экспертов экспертная организация принимала меры по уведомлению истца о дате и времени указанного осмотра.

Таким образом, возражения истца не опровергают выводы повторной судебной экспертизы и фактически сводятся к несогласию с определенной экспертами стоимостью работ.

Учитывая выводы экспертного заключения, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что подрядчиком выполнены работы на сумму 31 199 руб. 10 коп., и правомерно удовлетворил требования истца о взыскании задолженности в размере 31 199 руб. 10 коп.

Также истцом было заявлено требование о взыскании штрафа в размере 595 427 руб. 90 коп.

Согласно пункту 8.2 контракта штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа установлен в виде фиксированной суммы 595 427 руб. 90 коп.

Рассмотрев требование о взыскании штрафа, суд первой инстанции пришел к к обоснованному выводу об отказе в его удовлетворении, поскольку из искового заявления следует, что штраф заявлен за невыполнение заказчиком обязательств по оплате, т.е. за просрочку оплаты, что не соответствует содержанию пункта 8.2 контракта.

Иск в рамках настоящего дела предъявлен обществом к учреждению и департаменту.

Муниципальными заказчиками по муниципальному контракту могут выступать органы местного самоуправления, а также иные получатели средств местных бюджетов при размещении заказов на выполнение подрядных работ за счет бюджетных средств и внебюджетных источников финансирования (пункты 2, 3 статьи 764 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1.3 устава учреждения ответчик находится в ведомственном подчинении департамента, который является главным распорядителем бюджетных средств.

Как следует из абзаца 3 пункта 13 постановления Пленума N 13, имущественные требования подлежат удовлетворению с выступающих самостоятельно в суде в качестве ответчиков казенных учреждений, осуществляющих свою деятельность за счет средств соответствующего бюджета бюджетной системы Российской Федерации и обеспечивающих исполнение денежных обязательств (пункты 2, 8, 9 статьи 161 Бюджетного кодекса Российской Федерации), а также с главных распорядителей бюджетных средств, в чьем ведении находятся эти учреждения, поэтому в резолютивной части судебных актов не содержится указания о взыскании денежных сумм за счет казны публично-правового образования.

Как установлено пунктом 20 названного постановления N 13, при недостаточности лимитов бюджетных обязательств, доведенных казенному учреждению для исполнения его денежных обязательств, по ним от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования отвечает главный распорядитель бюджетных средств, в ведении которого находится соответствующее казенное учреждение (пункт 7 статьи 161, пункт 10 статьи 242.3, пункт 9 статьи 242.4, пункт 9 статьи 242.5 Бюджетного кодекса Российской Федерации).

Руководствуясь разъяснениями, изложенными в постановлении Пленума N 13, суд первой инстанции обоснованно указал в резолютивной части решения на то, что при недостаточности лимитов бюджетных обязательств у учреждения истец вправе произвести взыскание с департамента.

Истцом было заявлено ходатайство о переходе к рассмотрению дела по правилам, предусмотренным Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции, в связи с тем, что ООО "Акцент" не было привлечено к участию в деле в качестве третьего лица. Представитель истца пояснила, что ООО "Акцент" является субподрядчиком, который непосредственно выполнял спорные работы.

Ходатайство истца о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, подлежит отклонению ввиду следующего.

Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права (часть 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Заявляя о необходимость участия ООО "Акцент" в рассмотрении настоящего спора, истец указывает на то, что данное лицо являлось его субподрядчиком и непосредственно выполняло строительные работы.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции отмечает, что истцом не было заявлено в суде первой инстанции ходатайство о привлечении ООО "Акцент" к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора. ООО "Акцент" не связано договорными обязательствами с ответчиками по настоящему делу, обязательства из субподрядного договора не являются предметом рассмотрения арбитражных судов по настоящему делу. В связи с этим, принятые по настоящему делу судебные акты не могут затрагивать права ООО "Акцент", не возлагают на него какие-либо дополнительные обязанности.

В соответствии с положениями части 6.1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Ходатайство истца о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, подлежит отклонению как не соответствующее основаниям, указанным в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судом первой инстанции правильно установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, дана правильная оценка доказательствам и доводам участвующих в деле лиц.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению обжалуемого судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

При указанных обстоятельствах отсутствуют предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для изменения или отмены судебного акта арбитражного суда первой инстанции.

Судебные расходы, связанные с рассмотрением дела в арбитражном суде апелляционной инстанции, в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя апелляционной жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

заявление общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "ЭнергоПрогресс" о переходе к рассмотрению по правилам, установленным нормами Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции, отклонить.

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 30 декабря 2019 года по делу N А53-20346/2018 оставить без изменения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

А.А. Попов

Судьи

В.В. Галов М.Н. Малыхина