Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 марта 2020 г. N 16АП-4731/19 по делу N А20-4623/2018

г. Ессентуки

23 марта 2020 г.

Дело N А20-4623/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 18.03.2020.

Постановление изготовлено в полном объёме 23.03.2020.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Марченко О.В., судей: Казаковой Г.В., Луговой Ю.Б., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Левкиным А.С., в отсутствие в судебном заседании истца - общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Нальчик" (г. Нальчик, ИНН 0726016152, ОГРН 1160726054521), ответчика - обществу с ограниченной ответственностью "Паритет" (г. Нальчик, ИНН 0711025771, ОГРН 1020700746219), третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Пятигорск" (г.Санкт-Петербург, ИНН 2632082700, ОГРН 1062632033760), извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Паритет" на решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 12.07.2019 по делу N А20-4623/2018 (судья Тишкова Ф.М.),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Нальчик" (далее по тексту - Газпром) обратилось в Арбитражный суд Кабардино-Балкарской Республики с исковым заявлением о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Паритет" (далее по тексту - общество) 1 021 901,98 руб задолженность по оплате поставленного газа, в том числе: за период с октября 2015 по февраль 2016, рассчитанной по показаниям прибора учета на сумму 15 735,42 руб; с марта 2016 по сентябрь 2016 включительно, рассчитанной согласно акту проверки газоиспользующего оборудования от 14.03.2016; 61 549,94 руб пеня за несвоевременную оплату потребленного газа (с учетом уточнения).

В ходе рассмотрения иска в суде первой инстанции производство по делу приостанавливалось, в связи с назначением судебной экспертизы.

Решением суда от 12.07.2019 иск удовлетворен. Суд исходил из доказанности факта поставки истцом в спорный период природного газа ответчику, его количества и стоимости; отсутствия доказательств уплаты задолженности; правомерности требования о взыскании неустойки, предусмотренной положениями ст. 25 Федерального закона от 31.03.1999 N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации"; правильности расчета ее размера.

Общество не согласилось с решением суда и подало апелляционную жалобу, в которой просит его отменить в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела.

Газпром представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Определением суда от 10.02.2020 судебное заседание откладывалось, с указанием на необходимость совершения сторонами процессуальных действий, связанных с представлением в суд дополнительных доказательств.

Указанное определение лицами, участвующими в деле не исполнено, соответственно, в силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации несут риск наступления последствий совершения или несовершения им процессуальных действий.

В судебное заседание представители сторон не явились, дело рассмотрено в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, отзыв на жалобу, апелляционный суд приходит к следующему выводу.

Из материалов дела следует, что 28.01.2015 между ООО "Газпром межрегионгаз Пятигорск" (поставщик) и ООО "Паритет" (покупатель) заключен договор на поставку газа N 15-2-07-6780/15Д, по условиям которого поставщик обязуется поставлять с 01.01.2015 по 31.12.2015 включительно, газ горючий природный и/или газ горючий природный сухой отбензиненный, добытый ПАО "Газпром" и его аффилированными лицами либо газ, добытый независимым поставщиком, не являющимся аффилированным лицом ПАО "Газпром", а покупатель получать (выбирать) и оплачивать газ горючий природный сухой отбензиненный (п.2.1.) (т.д. 1 л.д. 54-66).

Приложением N 4 к договору является техническое соглашение, подписанное сторонами, в пункте 3.2. которого указаны перечень газопотребляющегшо оборудования и узлов учета газа покупателя, в том числе: -перечень узлов учета газа покупателя: узел учета газа- ВКG 10т зав.N 31362634; -перечень газоиспользующего оборудования: 2 котла КЧМ; 3 ВПГ-23; 1 плита-ПГ-4; 1 котел Юнион-12 кВт; 1 котел Житомир 12 кВт (т.д. 1 л.д. 67-68).

30.10.2015 между сторонами заключено дополнительное соглашение, которым срок действия договора на поставку газа N 15-2-07-6780/15Д продлен до 31.12.2016 (т.д. 1 л.д. 69-71).

30.09.2016 между сторонами заключено соглашение о расторжении договора N 15-2-07-6780/15Д в связи с передачей функций поставщика газа на территории Кабардино-Балкарской Республики - ООО Газпром межрегионгаз "Нальчик" (пункт 1), по условиям которого договор считается расторгнутым с 30.09.2016 (3), все взаимные обязательства сторон связанные с исполнением договора N 15-2-07-6780/15Д от 28 января 2015 прекращаются с 30.09.2016, за исключением обязательств по расчетам, которые действуют до их полного исполнения сторонами (т.д. 1 л.д. 185).

Во исполнение договорных обязательств поставщик поставил покупателю газ, о чем составлены акты о количестве поданного - принятого газа за период с октября 2015 по февраль 2016 включительно, согласно показаниям приборов учета, который был принят потребителем надлежащим образом, но акты потребителем не подписаны, о чем составлены акты отказа от подписи, в которых указано, что потребитель не согласен с выставлением объема по производительности ГПО (т.д. 2 л.д. 72-81).

Для оплаты поставленного ответчику газа, рассчитанного по прибору учета за период с октября 2015 по февраль 2016 включительно, выставлены счета-фактуры на общую сумму 15 735,42 руб, в том числе: N 15-31748 от 31.10.2015 на сумму 572,99 руб; N 15-36066 от 30.11.2015 на сумму 2472,46 руб; N 15-40794 от 31.12.2015 на сумму 3 793,75 руб; N 15-1823 от 31.01.2016 на сумму 5254,85 руб; N 15-6559 от 29.02.2016 на сумму 3641,37 руб (т.д. 1 л.д. 100-104).

Таким образом, задолженность за указанный период, рассчитанная по показаниям приборов учета, составляет 15 735,42 руб.

С марта 2016 по 30 сентябрь 2016 стоимость поставленного ответчику газа определена по максимальной проектной мощности газоиспользующего оборудования на общую сумму 1 006 166,56 руб. в виду следующего.

14.03.2016 ООО "Газпром межрегионгаз Нальчик" проведена проверка проверки газоиспользующего оборудования и узла учета расхода газа потребителя по адресу:

г. Нальчик, 2-ой Промпроезд, по результатам которой составлен акт от 11.12.2017, согласно которому узел учета газа у покупателя включает основные средства измерений: счетчик газа ВКG 10т зав. N 31362634, 2014 года изготовления, дата следующей поверки 2024. Показания на момент проверки: Vсч. куб. м = 4531. Зафиксированы пломбы на счетчике и корпусе счетного механизма. В акте приведен состав газоиспользующего оборудования, учитываемого прибором учета газа, в том числе: горелки- 2-х рожк; ВПГ 2 ед.+1 ед.; ПГ-4: 2 ед.+1 ед; котел Юниор- 1 ед; Пероли- 1 ед4, лемакс - 1 ед.; опус 1 ед +1 ед; общей производительностью 24,11 куб.м./ч. Согласно выводам указанного акта, УУГ не соответствует НТД, не входит в диапазон измерений верхнего предела (то есть нарушен пункт пункта 9.2.1.2 ГОСТа 8.740-2011, когда диапазон измерения счетчика газа не охватывает все газопотребляющее оборудование, счетчик реагирует на магнит (т.д. 1 л.д. 141).

Данное обстоятельство явилось основанием для расчета истцом объема газа, поставленного с марта 2016 по сентябрь 2016 по мощности газопотребляющего оборудования и согласно расчетам поставщика задолженность ответчика составила 1 006 166,56 руб (т.д. 1 л.д. 82-5, 105-113).

01.12.2017 между ООО "Газпром межрегионгаз Пятигорск" (цедент) и ООО "Газпром межрегионгаз Нальчик" (цессионарий) заключен договор уступки прав (требований) N 80-8-0298/2017, по условиям которого цедент уступает цессионарию права (требования) исполнения обязательств, указанных в приложениях N 1, N 2 к договору, пункте 1.2 договора к должникам, указанным в приложениях N 1 и N 2 к договору, а цессионарий принимает уступаемые права (требования) в объеме и на условиях, которые существуют к моменту заключения договора (т.д. 1 л.д. 41-45).

Претензия, направленная истцом в адрес ответчика с предложением оплатить задолженность, оставлена последним без исполнения (т.д. 1 л.д. 46).

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения Газпрома с иском в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, руководствуясь положениями статей 309 - 310, 539, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации установил факт поставки ответчику газа в исковой период, неисполнения ответчиком договорных обязательств по внесению платежей за поставленный газ, отсутствие доказательств оплаты и, проверив расчет предъявленной к взысканию суммы задолженности, счел требования истца подлежащими удовлетворению в полном объеме.

Суд апелляционной инстанции находит выводы суда первой инстанции при рассмотрении исковых требований о взыскании задолженности с марта 2016 по сентябрь 2016 ошибочными, поскольку они сделанными без учета всех фактических обстоятельств дела.

Согласно пункту 2 статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами, правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547) применяются, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

Согласно пункту 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту - ГК РФ) по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию.

Правовые, экономические и организационные основы отношений в области газоснабжения в Российской Федерации определены Федеральным законом от 31.03.1999 N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации" (далее по тексту - Закон N 69-ФЗ) и Правилами поставки газа в Российской Федерации, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 N 162 (далее по тексту - Правила N 162).

Согласно пункту 5 Правил N 162 поставка газа производится на основании договора между поставщиком и покупателем, заключаемого в соответствии с требованиями ГК РФ, федеральных законов, настоящих Правил и иных нормативных правовых актов.

Пунктом 30 Правил N 162 предусмотрено, что поставка и отбор газа осуществляются исключительно на возмездной основе в соответствии с заключенным договором.

В силу пункта 25 Закона N 69-ФЗ на основании договоров поставки газа и договоров об оказании услуг по его транспортировке потребители обязаны оплатить поставки газа и оказанные услуги.

В силу статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства, требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии с пунктами 22, 23 Правил N 162 учет объема газа, передаваемого покупателю, производится контрольно-измерительными приборами стороны, передающей газ, и оформляется документом, подписанным сторонами по форме и в сроки, указанные в договоре поставки газа. При неисправности или отсутствии контрольно-измерительных приборов у передающей стороны объем переданного газа учитывается по контрольно-измерительным приборам принимающей газ стороны, а при их отсутствии или неисправности - по объему потребления газа, соответствующему проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок и времени, в течение которого подавался газ в период неисправности приборов, или иным методом, предусмотренным договором.

Пункт 4.1 договора воспроизводит императивные нормы пунктов 22, 23 Правил N 162.

В соответствии с пунктом 4.1 договора количество поставляемого газа (объем) определяется по узлу учета газа поставщика, установленного у покупателя. При неисправности или отсутствии узлов учета газа поставщика, а также при несоответствии их требованиям действующих нормативных документов, объем газа определяется по контрольно-измерительным приборам покупателя.

Согласно пункту 3.9. Правил учета газа при отсутствии либо неисправности средств измерений и (или) технических систем и устройств с измерительными функциями у потребителя количество поданного газа поставщиком или газораспределительной организацией определяется по проектной мощности газопотребляющих объектов исходя из времени, в течение которого подавался газ в период отсутствия либо неисправности средств измерения и (или) технических систем и устройств с измерительными функциями.

Таким образом, вышеприведенные нормы материального права указывают на возможность применения расчетного способа определения объема поданного/принятого газа в случае отсутствии либо неисправности средств измерений и (или) технических систем и устройств с измерительными функциями.

Согласно пункту 3.1.4. Национального стандарта "ГОСТ Р 8.740-2011. Государственная система обеспечения единства измерений. Расход и количество газа. Методика измерений с помощью турбинных, ротационных и вихревых расходомеров и счетчиков" (далее - ГОСТ Р 8.740-2011), утвержденного приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 13.12.2011 N 1049-ст средство измерений объема и расхода - это техническое средство, предназначенное для измерения, регистрации и отображения (индикации) объема или объемного расхода или объема и объемного расхода газа при рабочих условиях.

Основные средства измерений - средства измерений объема и расхода газа, а также средства измерений теплофизических характеристик и физико-химических параметров газа, используемых для корректировки показаний средств измерений объема и расхода газа и приведения объемного расхода и объема газа к стандартным условиям. К основным средствам измерений относятся, например, счетчик газа, средства измерений давления, температуры, плотности и компонентного состава газа (пункт 3.1.7. ГОСТ Р 8.740-2011).

Согласно пункту 3.2.1 ГОСТ Р 8.740-2011 вспомогательные устройства - технические устройства, соединенные со средствами измерений и устройствами обработки результатов измерений, предназначенные для выполнения конкретных функций, непосредственно относящихся к преобразованию, передаче или отображению результатов измерений. К вспомогательным устройствам относятся, например, устройства повторной индикации, устройства печати, памяти, линии связи, адаптеры и межсетевые адаптеры.

В пункте 4.2 договора стороны согласовали, что определение количества газа (объема) производится по контрольно-измерительным приборам узла учета газа, указанного в техническом соглашении, подписанном сторонами (приложение N 4), в соответствии с требованиями ГОСТ 8.899-2015, ГОСТ 8.586.1-5 2005, ГОСТ 8.741-2011, ГОСТ 8.740-2011 во взаимосвязи с ГОСТ 30319.1-3-2015, с учетом ГОСТ 31369-2008 (ИСО 6976:1995) и ГОСТ 31370-2008 (ИСО 10715:1997) и иными нормативными документами, вступившими в силу, в течение действия настоящего договора.

В подписанном сторонами техническом соглашении к договору (приложение N 4) стороны согласовали перечень газопотребляющего оборудования и узлов учета газа покупателя.

В пункте 3.2. техническом соглашении к договору указано:

- перечень узлов учета газа покупателя: узел учета газа - ВКG 10т зав.N 31362634;

- перечень газоиспользующего оборудования: 2 котла КЧМ; 3 ВПГ-23; 1 плита-ПГ-4; 1 котел Юнион-12 кВт; 1 котел Житомир 12 кВт (т.д. 1 л.д. 67-68).

В обоснование исковых требований Газпром ссылается на составленный акт проверки узла учета газа от 14.03.2016, в котором отражено, что узел учета газа (далее по тексту - УУГ) не соответствует нормативно-техническим документам, не входит в диапазон измерений верхнего предела, то есть, нарушен пункт пункта 9.2.1.2 ГОСТа 8.740-2011, когда диапазон измерения счетчика газа не охватывает все газопотребляющее оборудование. Кроме того, в акте указано, что счетчик реагирует на магнит.

В рамках рассмотрения дела судом первой инстанции назначена судебная экспертиза.

Согласно заключению эксперта N 069/19 от 17.04.2019 эксперты не могли дать ответы на вопросы относительно соответствия спорного УУГ проектной документации, установленного у ООО "Паритет", по адресу: г. Нальчик, ул.2-й Промпроезд, 6; охватывает ли диапазон измерений используемого счетчика оборудование, проектной мощности ГПО.

Однако, в исследовательской части заключения указано, что при детальном исследовании выходного патрубка спорного счетчика визуально с помощью криминалистической лупы 4-х и 7-х кратного увеличения в различных положениях к источникам естественного и искусственного освещения установлено, что на внутренней пластиковой стенке патрубка в районе выходного канала имеется наслоение клеящего вещества серого цвета с неровной поверхностью, не предусмотренное заводом изготовителем, что свидетельствует о кустарном нанесении данного вещества в конструкцию исследуемого счетчика, что ведет к искажениям, учитываемым объемам потребленного газа в сторону его уменьшения в зависимости от его повреждения.

При определении метрологических характеристик при заданных расходах на поверочной установке, экспертами установлено, что счетный механизм газового счетчика ВКG 10т зав.N 31362634, 2014 года выпуска на магнит не реагирует; целостность счетчика ВКG 10т зав.N 31362634, 2014 года выпуска не нарушена. На его корпусе следов механических повреждений (не предусмотренные производителем отверстия или трещины) не обнаружены. Вмешательства в узел учета газа (счетчик) ВКG 10т зав.N 31362634, 2014 года выпуска, не установлено.

Оценивая акт проверки газоиспользующего оборудования и узла учета расхода газа по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не принимает его в качестве надлежащего доказательства несоответствия узла учета требованиям ГОСТа по следующим основаниям.

По аналогии права в силу статьи 6 Гражданского кодекса Российской Федерации к данным правоотношениям (относительно порядка составления акта безучетного потребления газа) применимы Основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442), поскольку действующим законодательством не регламентирован порядок оформления акта безучетного потребления газа.

Пунктом 173 Основных положений N 442 установлено, что проверки расчетных приборов учета осуществляются в плановом и внеплановом порядке.

Основанием для проведения внеплановой проверки приборов учета в числе прочего является:

- полученное от потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке), энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности) которого непосредственно или опосредованно присоединены к сетевой организации, заявление о необходимости проведения внеплановой проверки в отношении его точек поставки; выявление факта нарушения сохранности пломб и (или) знаков визуального контроля;

- при проведении осмотра состояния расчетного прибора учета перед его демонтажем, осуществляемым в порядке, установленном настоящим разделом.

Результатом проверки является заключение о пригодности расчетного прибора учета для осуществления расчетов за потребленную (произведенную) на розничных рынках электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги по передаче электрической энергии, о соответствии (несоответствии) расчетного прибора учета требованиям, предъявляемым к такому прибору учета, а также о наличии (об отсутствии) безучетного потребления (пункт 176 Основных положений N 442).

Согласно пункту 192 Основных положений N 442 по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией или гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в случае, если сетевая организация не присутствовала при проведении гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) проверки состояния приборов учета, в результате которой был выявлен факт безучетного потребления электрической энергии, составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии.

В соответствии с пунктом 193 Основных положений N 442 в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии). При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Таким образом, достоверным и допустимым доказательством факта и объема безучетного потребления, по общему правилу, является оформленный надлежащим образом акт о неучтенном потреблении, составленный в соответствии с пунктами 192 и 193 Основных положений N 442.

При этом, по смыслу вышеуказанных норм, основанием для взыскания стоимости безучетно потребленной энергии является факт потребления газа как материального блага с нарушением правил его учета.

Общим, вне зависимости от вида ресурса, является предназначение акта о неучтенном потреблении ресурса (энергии), который призван объективно зафиксировать факт проверки и ее результаты, в которой имеет право принять участие потребитель энергии, равно как он вправе присутствовать и при составлении самого акта о неучтенном потреблении. Эти права обеспечивают потребителю возможность мотивированно возражать против обстоятельств подключения энергопринимающих устройств к сетям и факта безучетного потребления энергии, принимая во внимание значительные последствия безучетного потребления электроэнергии, заключающиеся в определении подлежащего оплате ее объема с применением расчетного способа. Поэтому юридически значимым являются факты проведения проверки и выявление в ходе нее безучетного потребления энергии, а поставщик энергии не вправе требовать оплаты стоимости безучетно потребленной энергии при составлении акта о неучтенном потреблении без реального осуществления проверки и без обеспечения прав потребителя на участие, как в самой проверке, так и в составлении акта.

Пороки акта о неучтенном потреблении энергии (ресурса) следует разделять на восполнимые и невосполнимые.

К восполнимым недостаткам следует отнести не указания в акте проверки даты предыдущей проверки узла учета энергии, отсутствие пояснений лица у которого выявлен факт безучетного потребления энергии, которые могут быть восполнены судом при рассмотрении спора об объеме конкретного поставленного ресурса.

Невосполнимыми недостатками акта безучетного потребления энергии является не уведомление абонента (потребителя) о дате и времени проведения проверки и последующее не присутствие абонента при проведении проверки, отсутствие в акте подписей двух не заинтересованных лиц фиксирующих отказ потребителя от подписания акта, то есть такие недостатки которые ставят под сомнение фактические обстоятельства, при которых выявлен факт безучетного потребления энергии. Такие недостатки не могут быть устранены судом, в том числе путем допроса свидетелей.

Аналогичный правовой подход изложен в определении Верховного Суда Российской Федерации от 22.05.2018 по делу N 307-ЭС18-5063, постановлениях Арбитражного суда Северо-Кавказского округа по делу N А32-32829/2017 от 21.05.2019, Арбитражного суда Северо-Западного округа по делу N А56-70369/2015 от 13.09.2016, Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа по делу N А33-32101/2017 от 18.12.2019.

Кроме того, согласно пункту 4.10 договора при разногласиях в оценке качества и количества газа на проведение представителями поставщика и покупателя совместной проверки соответствия метрологических характеристик контрольно-измерительных приборов действующим нормативным документам и правильности определения количества и показателей качества газа с составлением акта. Стороне, не согласной с результатами проверки необходимо отразить свое особое мнение. Особое мнение рассматривается в рабочем порядке.

Как следует из акта проверки газоиспользующего оборудования и узла учета расхода газа от 14.03.2016 составлен в отсутствии представителя потребителя, который не также был уведомлен о дате и времени проверки, что нарушает его право, в случае несогласия с результатами проверки, отразить свое особое мнение.

Истцом не представлено доказательств извещения общества о предстоящей проверке, как и доказательств его присутствия при ней, в связи с чем, он несет риск наступления последствий не совершения процессуальных действий (статья 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Принимая во внимание предназначение акта о неучтенном (безучетном) потреблении ресурса, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что у поставщика имелась обязанность по извещению общества о проведении проверки и составлении акта, а также необходимости участия представителя потребителя (абонента) в проведении такой проверки с последующим составлением акта от 14.03.2016.

Оценивая заключение эксперта N 069/19 от 17.04.2019 как одно из доказательств по делу, суд приходит к выводу о том, что акт проверки газоиспользующего оборудования и узла учета расхода газа составлен 14.03.2016, а исследование в отношении прибора учета произведено в 2019 году. Оснований полагать, что какие-либо следы воздействия на счетчик или пломбы возникли именно в спорном периоде, в материалы дела не представлено.

Кроме того, с учетом признания судом апелляционной инстанции допущенных поставщиком нарушений при составлении акта проверки газоиспользующего оборудования и узла учета расхода газа от 14.03.2016, исключающим возможность достоверного установления состава газопотребляющего оборудования на момент его проверки, выводы в заключении эксперта N 069/19 от 17.04.2019 не влияют на принятие правильного судебного акта.

Следует также отметить, что в материалы дела представлен паспорт (т.д. 2 приложение к делу, л.д. 28-29) средства измерения, входящего в узел учета газа покупателя, согласно которому он признан соответствующим установленным метрологическим требованиям и пригодным к применению в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений. Данный документ истцом не оспорен.

Таким образом, изучив материалы дела, суд приходит к выводу о том, что истцом не представлено доказательств действительно выявленного искажения данных о фактических объемах потребления газа, а также нарушений, влияющих на достоверность учета потребляемого газа.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что поскольку поставщик в обоснование заявленных требований о взыскании долга за период с марта по сентябрь 2016 не представил достоверных доказательств наличия оснований для применения расчетного способа определения объема потребленного газа по проектной мощности газоиспользующего оборудования суд апелляционной инстанции признает неправомерным его применение и отказывает в иске о взыскании с общества 1 006 166,56 руб основного долга.

Поскольку в удовлетворении основного требования отказано, дополнительное требование о взыскании пени за спорный период удовлетворению также не подлежит.

Удовлетворяя иск в части взыскания с общества 15 735,42 руб задолженности, рассчитанной по показаниям прибора учета в период с октября 2015 по февраль 2016, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Как установлено судом первой инстанции, в соответствии с условиями вышеназванного договора истцом в спорный период оказаны услуги по поставке газа ответчику в размере 2,035 тыс.м. на общую сумму 15 735,42 руб.

По общему правилу, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Однако такая обязанность не является безграничной. Если истец в подтверждение своих доводов приводит убедительные доказательства, а ответчик с ними не соглашается, не представляя документы, подтверждающие его позицию, то возложение на истца дополнительного бремени опровержения документально неподтвержденной позиции процессуального оппонента будет противоречить состязательному характеру судопроизводства (статьи 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

На основании пункта 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Вопреки требованиям процессуального закона, общество не опровергая факта поставки истцом в спорном периоде природного газа в соответствии с условиями вышеназванного договора надлежащего качества и в согласованном объеме, доказательств оплаты спорной задолженности, а равно наличия долга в ином (меньшем) размере, в суд первой инстанции не представил, объем потребленного в исковой период газа в количественном и стоимостном выражении не оспорил.

Непредставление доказательств должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированного со ссылкой на конкретные документы указывает процессуальный оппонент, участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 6 марта 2012 года N 12505/11).

В данном случае, ответчик неправомерно в одностороннем порядке уклонился от исполнения обязательств по оплате потребленного в исковой период газа (с октября 2015 по февраль 2016).

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции, установив доказанность истцом исковых требований по праву и размеру, обоснованно счел иск в части основного долга подлежащим удовлетворению.

Истец в связи с ненадлежащим исполнением обязательств начислил неустойку по договору за период с 01.05.2018 по 16.08.2018.

Одно из основных начал гражданского законодательства - свобода договора (пункт 1 статьи 1, статья 421 Гражданского кодекса Российской Федерации), а одним из частных его проявлений, в свою очередь, является закрепленная параграфом 2 Гражданского кодекса Российской Федерации возможность сторон договора предусмотреть на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства неустойку, которой данный Кодекс называет определенную законом или договором денежную сумму, подлежащую уплате должником кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации) (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 15.01.2015 года N 6-О).

Согласно статье 329 Гражданского кодекса Российской Федерации Российской Федерации, исполнение обязательства может обеспечиваться неустойкой, предусмотренной законом или договором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с абзацем 2 статьи 25 Федерального закона от 31.03.1999 N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации", в случае несвоевременной и (или) неполной оплаты газа и услуг по его транспортировке потребитель газа обязан уплатить поставщику пени в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки начиная со следующего дня после дня наступления установленного срока оплаты по день фактической оплаты.

Указанные пени по своей правовой природе являются законной неустойкой.

Согласно правовой позиции, изложенной в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2016), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 19.10.2016 (раздел "Разъяснения по вопросам, возникающим в судебной практике", ответ на вопрос N 3), статьей 25 Закона о газоснабжении установлена законная неустойка за просрочку исполнения обязательства по оплате потребления ресурса, при взыскании суммы неустоек (пеней) в судебном порядке за период до принятия решения суда подлежит применению ставка на день его вынесения.

Данный механизм расчета неустойки позволит обеспечить правовую определенность в отношениях сторон на момент разрешения спора в суде.

Таким образом, судом апелляционной инстанции произведен расчет неустойки по договору на сумму основного долга в размере 15735,42 руб. за период с 01.05.2018 по 16.08.2018, исходя из ключевой ставки Центрального Банка Российской Федерации по состоянию на 11.07.2019 (резолютивная часть решения суда), которая составляла 7,5%.

При этом, расчет выглядит следующим образом.

Задолженность	Период просрочки			ставка	Формула		Неустойка
	с	по	ддней
15 735,42	01.05.2018	Новая задолженность на 15 735,42 руб.
15 735,42	01.05.2018	16.08.2018	5	7,5		15 735,42 x 108 x 1/130 x 7.5%	980,44 р.
Сумма основного долга: 15 735,42 руб.
Сумма неустойки: 980,44 руб.

Общий размер обоснованно начисленной неустойки составляет 980,44 руб.

Надлежащим образом оформленный контррасчет, ответчик суду не представил.

Доказательств того, что начисления, не соответствуют реальному потреблению ресурса, апеллянтом не представлено. Доказательств оплаты задолженности в материалах дела не имеется.

При таких обстоятельствах, исковые требования подлежат удовлетворению в части 15 735,42 руб основного долга и 980,44 руб. пени за период с 01.05.2018 по 16.08.2018.

В остальной части в удовлетворении требований следует отказать.

Представленные в материалы дела дополнительные доказательства в виде: технической документации; светокопии паспорта счетчика газа; свидетельства о поверки N 2-0655 от 12.02.2019 на счетчик газовый ВК -G10t заводской N 31362634; письма ФБУ "Кабардино-Балкарской ЦСМ" от 28.11.2019 N 16/05-02/761; письма ФБУ "Кабардино-Балкарской ЦСМ" без номера на входящий запрос от ответчика N 854 от 11.12.2019; свидетельства о поверки N 2-6940 от 10.10.2019 на счетчик газовый ВК -G10t заводской N 31362634

Согласно правовой позиции изложенной в абзаце 5 пункта 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции. Непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, может в силу части 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

Поскольку дополнительные доказательства представлены в целях подтверждения правовых позиций сторон, с учетом круга вопросов подлежащих выяснению судом апелляционной инстанции в рамках настоящего спора, суд апелляционной инстанции признал уважительной причиной невозможность их представления в суд первой инстанции, в связи с чем, приобщил к материалам дела.

Исследовав дополнительные доказательства и оценивая их по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что они не позволяют прийти к иным выводам, поскольку не подтверждают факт извещения ответчика о проверки УУГ, присутствие представителя ответчика при проведении проверки 14.03.2016, не указывают на объем потребленного ресурса в спорный период, суммы основного долга и пени за спорный период.

Спор между сторонами относительно состава УУГ между сторонами отсутствует, в связи с чем, представленная светокопия паспорта счетчика газа также не указывает на иной УУГ. Представленные письма ФБУ "Кабардино-Балкарской ЦСМ", а также свидетельства о поверки N 2-6940 от 10.10.2019, N 16/05-02/761 от 28.11.2019 не указывают на неисправность УУГ в спорный период.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе также в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отнесению на стороны пропорционально размеру удовлетворенных требований.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271, 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 12.07.2019 по делу N А20-4623/2018 отменить, принять по делу новый судебный акт, изложив резолютивную часть в следующей редакции:

"Принять уточненные исковые требования общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Нальчик".

Исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Паритет" (г. Нальчик, ИНН 0711025771, ОГРН 1020700746219) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Нальчик" (г. Нальчик, ИНН 0726016152, ОГРН 1160726054521) 15 735,42 руб основного долга, 980,44 руб пени. В остальной части в удовлетворении иска отказать".

Распределить судебные расходы следующим образом.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Паритет" (г. Нальчик, ИНН 0711025771, ОГРН 1020700746219) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Нальчик" (г. Нальчик, ИНН 0726016152, ОГРН 1160726054521) 368 руб возмещения расходов по уплате государственной пошлины по иску.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Паритет" (г. Нальчик, ИНН 0711025771, ОГРН 1020700746219) в доход федерального бюджета 46 руб государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Нальчик" (г. Нальчик, ИНН 0726016152, ОГРН 1160726054521) из федерального бюджета 1388 руб излишне уплаченной государственной пошлины по платежному поручению N 23868 от 26.09.2018.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Марченко О.В.

Судьи

Казакова Г.В. Луговая Ю.Б.