Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 мая 2020 г. N 13АП-38707/19 по делу N А56-101199/2019

г. Санкт-Петербург

15 мая 2020 г.

Дело N А56-101199/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 12 мая 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 мая 2020 года.

Судья Тринадцатого арбитражного апелляционного суда Будылева М.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем с/з Климцовой Н.А.

при участии:

от истца: Янина Н.А. по доверенности от 01.01.2020

от ответчика: не явился (извещен);

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-38707/2019) ООО "Хочу Шашлык" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 18.11.2019 по делу N А56-101199/2019 (судья Нефедова А.В.), принятое

по иску ООО "РДС РЕКОРДС"

к ООО "Хочу Шашлык"

о взыскании

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "РДС Рекордс" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Хочу Шашлык" (далее - ответчик) о взыскании компенсации за незаконное использование произведений и фонограмм музыкальных произведений в размере 228 000 руб.

Дело рассмотрено в порядке упрощенного производства в соответствии с главой 29 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Решением суда от 18.11.2019 исковые требования удовлетворены.

В апелляционной жалобе ответчик, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, просит судебный акт отменить. Податель жалобы полагает, что он не осуществлял незаконное использование фонограмм, изготовление экземпляров фонограмм, их воспроизведение и прочее. По мнению ответчика, использование оборудования, предназначенного для публичного исполнения музыкальных произведений и фонограмм сторонним сервисом "Gusli" ("Гусли"), не является незаконным использованием фонограмм. Также в обоснование апелляционной жалобы ответчик ссылается на то, что он не может нести ответственность за воспроизводимые произведения и фонограммы в торговом зале помещения кафе, арендуемом иным юридическим лицом - ООО "Бастион". По мнению ответчика, ООО "Бастион" необходимо привлечь к участию в деле в качестве третье лица. Кроме того, ответчик оспаривает расчет компенсации, произведенный истцом.

От истца поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором оспариваются доводы ответчика.

Определением от 04.02.2020 производство по делу N А56-101199/2019 было приостановлено до рассмотрения Судом по интеллектуальным правам кассационной жалобы ООО "КД Сервис" по делу N А56-49514/2019.

28.02.2020 Судом по интеллектуальным правам по результатам рассмотрения кассационной жалобы ООО "КД Сервис" по делу N А56-49514/2019 вынесено постановление об отказе в удовлетворении кассационной жалобы.

03.03.2020 ООО "РДС РЕКОРДС" заявлено ходатайство о возобновлении производства по делу.

Определением апелляционного суда от 06.03.2020 вопрос о возобновлении производства по делу назначен к рассмотрению в судебном заседании на 14.04.2020. Сторонам разъяснено, что в случае возобновления производства по делу при отсутствии возражений участников процесса настоящее дело будет рассмотрено в том же судебном заседании.

Апелляционным судом установлено, что обстоятельства, послужившие основанием для приостановления производства по делу, устранены, в связи с чем производство по делу возобновлено в судебном заседании 12.05.2020.

В судебном заседании представитель истца против удовлетворения требований жалобы возражал, просил судебный акт оставить в силе.

Законность и обоснованность решения суда проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, 02.04.2018 представителем истца был зафиксирован факт незаконного использования ответчиком фонограмм через приложение "Гусли" в ресторане "Хочу Шашлык", принадлежащем ответчику и расположенному по адресу: Санкт-Петербург, ул. Разъезжая, д. 33а, что подтверждается видеозаписью, кассовым чеком (диск, запись VID_20180402_180906_1, время - 00-11-36).

В соответствии с заключением специалиста по расшифровке записи фиксации было допущено незаконное использование 2-х фонограмм:

- Мальбэк ft Сюзанна - Гипнозы (запись VID_20180402_180906_1, время - 00-09-10);

- Сюзанна - Драма (диск N 1, запись VID_20180402_180906_1, время - 00-11-36)

Исключительные авторские и смежные права на вышеуказанные фонограммы получены ООО "РДС Рекордс" на основании лицензионного договора N 174-04 от 01.01.2017, заключенного между творческим коллективом "Мальбэк" и "Сюзанна" и ООО "РДС Рекордс".

Истец направил ответчику претензию от 11.07.2019 N 53.07.2019 с требованием прекратить незаконное использование контрафактных музыкальных произведений и выплатить компенсацию в размере 228 000 руб.

Указанная претензия оставлена ответчиком без удовлетворения, что послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, признал их обоснованными по праву и по размеру.

Апелляционный суд, исследовав материалы дела и доводы жалобы, не находит оснований для отмены решения суда в связи со следующим.

Статьей 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) фонограммы отнесены к результатам интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственности).

Согласно пункту 1 статьи 1229 ГК РФ использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

В соответствии с пунктом 1 статьи 1250 ГК РФ интеллектуальные права защищаются способами, предусмотренными настоящим Кодексом, с учетом существа нарушенного права и последствий нарушения этого права.

В силу положений статьи 1270 ГК РФ автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 ГК РФ в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение.

В рассматриваемом случае исключительные авторские и смежные права на фонограммы Мальбэк ft Сюзанна - Гипнозы и Сюзанна - Драма получены ООО "РДС Рекордс" на основании лицензионного договора N 174-04 от 01.01.2017, заключенного между творческим коллективом "Мальбэк" и "Сюзанна" и ООО "РДС Рекордс".

Абзацем 3 пункта 1 статьи 1229 ГК РФ установлено, что использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную ГК РФ.

Защита нарушенного права на вознаграждение осуществляется в соответствии со статьями 1250, 1252, 1311 ГК РФ, предусмотренными также для защиты исключительного права исполнителей и изготовителей фонограмм.

В соответствии со статьей 12, подпунктом 3 пункта 1 статьи 1252 ГК РФ защита исключительных прав осуществляется, в частности, путем предъявления требований о возмещении убытков, к лицу, неправомерно использовавшему результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без заключения соглашения с правообладателем либо иным образом нарушившим ею исключительное право исполнителей и изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение фонограмм.

Статьями 1301 и 1311 ГК РФ предусмотрено, что в случае нарушения исключительного права на объекты авторских и смежных прав обладатель исключительного права наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных указанным Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253 ГК РФ), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:

1) в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения;

2) в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров фонограммы; 3) в двукратном размере стоимости права использования объекта смежных прав, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается, за правомерное использование такого объекта тем способом, который использовал нарушитель.

Из материалов дела усматривается, что представителем истца был зафиксирован факт незаконного использования ответчиком фонограмм через приложение "Гусли".

Данное обстоятельство подтверждается, представленными в материалы дела видеозаписью, кассовым чеком, заключением специалиста, согласно которому по расшифровке записи фиксации было допущено незаконное использование 2-х фонограмм.

Заключение составлено специалистом Яковлевым А.Д., имеющим необходимые познания, оборудование и программное обеспечение для проведения фонографического и музыковедческого исследования.

В материалы дела не представлено доказательств, опровергающих заключение специалиста, сделавшего вывод об использовании фонограмм с указанием исполнителей музыкальных произведений и фонограмм, записи которых были предоставлены на исследование, в нарушение статьи 65 АПК РФ.

В Постановлении Пленума ВАС РФ от 20.11.2012 N 8953/12 разъяснено, что размер компенсации за неправомерное использование объекта интеллектуальной собственности должен определяться исходя из необходимости восстановления имущественного положения правообладателя.

Следовательно, ответчик должен быть поставлен в имущественное положение, в котором находился бы, если бы объект интеллектуальной собственности использовался правомерно.

В соответствии с пунктом 4.1 лицензионного договора N 01-12/18 от 01.12.2018, заключенного между ООО "РДС Рекордс" - лицензиаром и ООО "Стройтехстар" - лицензиатом, за использование спорных произведений вознаграждение составляет 57 000 руб. за каждое произведение.

Таким образом, стоимость права использования каждого объекта авторских и смежных прав, которая обычно взимается за правомерное использование, равна 57 000 руб.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик ссылается на фальсификацию указанного лицензионного договора, мнимость данной сделки и на подписание лицензионного договора неуполномоченным лицом.

Апелляционный суд, учитывая отсутствие доказательств в обоснование заявления, не находит оснований сомневаться в достоверности данного доказательства.

Учитывая, что материалами дела подтверждено нарушение ответчиком прав истца на два произведения, то компенсация в двукратном размере стоимости данных прав составляет 228 000 руб. ((57 000 руб. * 2) * 2).

Вместе с тем ответчик полагает, что в данном случае не осуществлял воспроизведение музыкальных произведений (фонограмм) в смысле статьи 1324 ГК РФ, поскольку является собственником оборудования предназначенного для публичного исполнения музыкальных произведений и фонограмм сторонним сервисом "Gusli".

Подпунктом 2 пункта 2 статьи 1317 и подпунктом 3 пункта 2 статьи 1324 ГК РФ (в редакции, действовавшей на момент нарушения исключительного права на исполнения и фонограммы) предусмотрено, что использованием исполнения и фонограммы, в том числе считается сообщение в эфир, то есть сообщение исполнения и фонограммы для всеобщего сведения посредством их передачи по радио или телевидению (в том числе путем ретрансляции), за исключением кабельного телевидения. При этом под сообщением понимается любое действие, посредством которого исполнение и фонограммы становятся доступными для слухового и (или) зрительного восприятия независимо от их фактического восприятия публикой. При сообщении исполнения и фонограммы в эфир через спутник под сообщением в эфир понимается прием сигналов с наземной станции на спутник и передача сигналов со спутника, посредством которых исполнение и фонограммы могут быть доведены до всеобщего сведения независимо от их фактического приема публикой.

В данном случае подключение оборудования предназначенного для публичного исполнения музыкальных произведений и фонограмм сторонним сервисом "Gusli" с целью воспроизведения фонограмм, в отсутствие правовых оснований для использования ответчиком фонограмм, свидетельствует о нарушении исключительных прав истца.

Ответчик, являясь субъектом предпринимательской деятельности, при той степени разумности и осмотрительности, какая от него требовалась при данных обстоятельствах, мог и должен был осуществлять проверку воспроизводимого им музыкального контента посредством стороннего сервиса "Gusli" на предмет незаконного использования объектов интеллектуальной собственности, не входящих в перечень прав, предоставленных владельцу данного программного продукта, и принять меры по недопущению такого использования без разрешения правообладателя.

Более того, на сайте сервисом "Gusli" содержится информация о том, что обязанность по внесению платы правообладателям музыкальных произведений и фонограмм, за воспроизводимый в заведении аудио- и видеоконтент лежит на владельцах приобретаемого оборудования.

На основании изложенного, апелляционный суд отклоняет указанный довод ответчика как основанный на неправильном толковании норм права.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Суда по интеллектуальным правам от 28.02.2020 по делу N А56-49514/2019.

Представленный ответчиком в суд апелляционной инстанции договор N 2 от 24.07.2019, заключенный между истцом и ООО "Веб Лид", критически оценивается судом, поскольку факт незаконного использования фонограммы был зафиксирован 02.04.2018, то есть до заключения указанного договора.

Более того, в указанном договоре имеются ссылки на Приложение N 1 (перечень объектов), но при этом ответчик не прилагает его к материалам дела, таким образом, невозможно идентифицировать на какие объекты распространяется действие договора и входит ли в этот список музыкальная фонограмма, являющаяся предметом спора.

Доказательств наличия обстоятельств непреодолимой силы, сделавших невозможным соблюдение исключительных прав изготовителей и исполнителей фонограмм на фонограммы указанных музыкальных произведений, ответчиком в материалы дела не представлено, как и не представлено доказательств, подтверждающих доводы о том, что истцом не доказан факт использования ответчиком спорных фонограмм (статья 401, 1250 ГК РФ).

В пункте 61 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 10) указано, что заявляя требование о взыскании компенсации в двукратном размере стоимости права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров (товаров), истец должен представить расчет и обоснование взыскиваемой суммы (пункт 6 части 2 статьи 131, абзац восьмой статьи 132 ГПК РФ, пункт 7 части 2 статьи 125 АПК РФ), а также документы, подтверждающие стоимость права использования либо количество экземпляров (товаров) и их цену.

Если правообладателем заявлено требование о выплате компенсации в двукратном размере стоимости права использования произведения, объекта смежных прав, изобретения, полезной модели, промышленного образца или товарного знака, то определение размера компенсации осуществляется исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное их использование тем способом, который использовал нарушитель.

Согласно пункту 62 Постановления N 10 рассматривая дела о взыскании компенсации, суд, по общему правилу, определяет ее размер в пределах, установленных Гражданским кодексом Российской Федерации (абзац второй пункта 3 статьи 1252).

Суд определяет размер подлежащей взысканию компенсации и принимает решение (статья 196 ГПК РФ, статья 168 АПК РФ), учитывая, что истец представляет доказательства, обосновывающие размер компенсации (абзац пятый статьи 132, пункт 1 части 1 статьи 149 ГПК РФ, пункт 3 части 1 статьи 126 АПК РФ), а ответчик вправе оспорить как факт нарушения, так и размер требуемой истцом компенсации (пункты 2 и 3 части 2 статьи 149 ГПК РФ, пункт 3 части 5 статьи 131 АПК РФ).

Размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован. При определении размера компенсации суд учитывает, в частности, обстоятельства, связанные с объектом нарушенных прав (например, его известность публике), характер допущенного нарушения (в частности, размещен ли товарный знак на товаре самим правообладателем или третьими лицами без его согласия, осуществлено ли воспроизведение экземпляра самим правообладателем или третьими лицами и т.п.), срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, наличие и степень вины нарушителя (в том числе носило ли нарушение грубый характер, допускалось ли оно неоднократно), вероятные имущественные потери правообладателя, являлось ли использование результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, права на которые принадлежат другим лицам, существенной частью хозяйственной деятельности нарушителя, и принимает решение исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

При этом суд не вправе снижать размер компенсации ниже минимального предела, установленного законом, по своей инициативе. Сторона, заявившая о необходимости такого снижения, обязана в соответствии со статьей 65 АПК РФ доказать необходимость применения судом такой меры.

Снижение размера компенсации ниже минимального предела, установленного законом, с учетом требований разумности и справедливости должно быть мотивировано судом и подтверждено соответствующими доказательствами.

Аналогичная правовая позиция сформирована в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации N 305-ЭС16-13233 от 21.04.2017.

Истцом при обращении с настоящим иском был избран вид компенсации, взыскиваемой на основании пункта 3 статьи 1311 ГК РФ, следовательно, снижение размера компенсации ниже двукратного размера стоимости права использования объекта смежных прав, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование данного объекта, возможно только при наличии мотивированного заявления ответчика, подтвержденного соответствующими доказательствами.

Ответчик в суде первой инстанции заявлял о необходимости снижения размера компенсации ниже минимального предела, установленного законом.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 13.12.2016 N 28-П "По делу о проверке конституционности подпункта 1 статьи 1301, подпункта 1 статьи 1311 и подпункта 1 пункта 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с запросами Арбитражного суда Алтайского края" (далее - Постановление N 28-П), при определенных условиях возможно снижение судом размера компенсации ниже низшего предела, установленного статьями 1301, 1311 и 1515 ГК РФ, однако такое уменьшение возможно лишь по заявлению ответчика и при следующих условиях:

- убытки поддаются исчислению с разумной степенью достоверности, а их превышение должно быть доказано ответчиком;

- правонарушение совершено ответчиком впервые;

- использование объектов интеллектуальной собственности, права на которые принадлежат другим лицам, с нарушением этих прав не являлось существенной частью деятельности ответчика и не носило грубый характер (например, если продавцу не было заведомо известно о контрафактном характере реализуемой им продукции).

В соответствии с приведенной правовой позицией снижение размера компенсации ниже минимального предела обусловлено Конституционным Судом Российской Федерации одновременным наличием ряда критериев, обязанность доказывания соответствия которым возлагается именно на ответчика.

При этом суд не вправе снижать размер компенсации ниже минимального предела, установленного законом, по своей инициативе, обосновывая такое снижение лишь принципами разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

Сторона, заявившая о необходимости такого снижения, обязана в соответствии со статьей 65 АПК РФ доказать необходимость применения судом такой меры. Снижение размера компенсации ниже минимального предела, установленного законом, является экстраординарной мерой, должно быть мотивировано судом и обязательно подтверждено соответствующими доказательствами.

Данная правовая позиция сформулирована в пункте 21 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2017), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 12.07.2017, Определениях Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации N 305-ЭС16-13233 от 25.04.2017, N 308-ЭС17-3085 от 12.07.2017, N 308-ЭС17-2988 от 12.07.2017, N 308-ЭС17-3088 от 12.07.2017, N 308-ЭС17-4299 от 12.07.2017.

В данном случае из материалов дела не следует, что у ответчика отсутствует материальная возможность нести ответственность за нарушение исключительных прав истца в полном размере. Ответчиком не приведено каких-либо доводов в обоснование заявления о снижении заявленного истцом к взысканию размера компенсации. Ответчиком также не представлено доказательств тяжелого материального положения, равно как и доказательств, подтверждающих однократность совершенного правонарушения.

Ответчик, являясь субъектом предпринимательской деятельности, при той степени разумности и осмотрительности, какая от него требовалась при данных обстоятельствах, мог и должен был осуществлять проверку воспроизводимых фонограмм на предмет незаконного использования интеллектуальной собственности, и принимать меры по недопущению нарушений.

Таким образом, правовые основания для снижения размера компенсации апелляционным судом не установлены.

Апелляционный суд, учитывая изложенное, полагает правомерным вывод суда первой инстанции об обоснованности исковых требований о взыскании компенсации в сумме 228 000 руб. по праву и по размеру.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик ссылается на необходимость привлечения к участию в деле в качестве третьего лица ООО "Бастион".

Частью 1 статьи 51 АПК РФ установлено, что до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, в дело могут вступить третьи лица, не заявляющие самостоятельные требования относительно предмета спора, в случае если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон.

По смыслу названной нормы под третьими лицами понимаются такие участники производства по делу, которые вступают в возбужденный процесс на стороне истца или ответчика для охраны собственных интересов постольку, поскольку судебный акт по делу может повлиять на их права и обязанности. При этом привлечение к участию в деле третьих лиц является не обязанностью, а реализуемым по ходатайству стороны в арбитражном процессе или по собственной инициативе правом суда.

В рассматриваемом случае ответчиком не доказано наличие у ООО "Бастион" правового интереса в настоящем споре, поскольку указанное лицо не связано какими-либо правоотношениями относительно предмета иска, в связи с чем указанный довод ответчика отклоняется апелляционным судом.

Ссылка ответчика на то, что он не ведет деятельность в помещении - торговый зал, отклоняется апелляционным судом, поскольку в обоснование исковых требований истцом представлен кассовый чек, подтверждающий факт заключения договора розничной купли-продажи непосредственно с ответчиком. Поскольку имеющийся в материалах дела чек содержит все необходимые реквизиты, в том числе, наименование ответчика, дату и время покупки, стоимость покупки, место осуществления предпринимательской деятельности, он был правомерно принят судом первой инстанции в качестве доказательства заявления требований к надлежащему лицу.

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

На основании изложенного, апелляционный суд полагает, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства, имеющие значение для дела, оценил в совокупности и взаимосвязи представленные сторонами доказательства, правильно применив нормы материального и процессуального права принял законное и обоснованное решение. Оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции апелляционным судом не установлено.

В силу части 1 статьи 177 АПК РФ решение, выполненное в форме электронного документа, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия. Копии решения на бумажном носителе могут быть направлены лицам, участвующим в деле, в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства в арбитражный суд.

Руководствуясь статьями 269-271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 18.11.2019 по делу N А56-101199/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Суд по интеллектуальным правам в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Судья

М.В. Будылева