Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 21 мая 2020 г. N 03АП-1200/20 по делу N А33-26732/2018

г. Красноярск

21 мая 2020 г.

Дело N А33-26732/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 20 мая 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 мая 2020 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Петровской О.В.,

судей: Белан Н.Н., Радзиховской В.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Маланчик Д.Г.,

в отсутствие лиц, участвующих в деле,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества ограниченной ответственностью "Фарш Сити Групп" (ИНН 9710013554, ОГРН 1167746591979)

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 31 января 2020 года по делу N А33-26732/2018,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Фарш Сити Групп" (ИНН 9710013554, ОГРН 1167746591979, далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к индивидуальному предпринимателю Степановой Елизавете Дмитриевне (ИНН 245304553568, ОГРН 317246800012427, далее - ответчик):

-о запрете использовать словесное обозначение "FARSH в булках", сходное до степени смешения с товарным знаком N 597072 "#Farш" при оказании услуг общественного питания (услуги кафе/закусочных/ресторанов), в том числе на документации, в которой используется обозначение "FARSH в булках", в предложениях об оказании услуг, в рекламе, в сети "Интернет", средствах массовой информации, на вывеске, расположенной на фасаде здания ресторана, рекламных вывесках, расположенных по адресу: г. Красноярск, ул. Чернышевского, 75;

-о взыскании 500 000 руб. компенсации за нарушение исключительных прав на товарный знак N 597072.

Решением от 30.01.2019, оставленным без изменения Постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 20.05.2019 в удовлетворении исковых требований отказано.

19.07.2019 в арбитражный суд поступило заявление ИП Степановой Е.Д. о взыскании с ООО "Фарш Сити Групп" 630 000 руб. судебных расходов по оплате юридических услуг.

Определением от 22.07.2019 заявление о взыскании судебных расходов по оказанию юридических услуг принято к производству суда.

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 20.09.2019 решение Арбитражного суда Красноярского края от 30.01.2019 и постановление Третьего арбитражного апелляционного суда 20.05.2019 по делу N А33-26732/2018 отменено. Дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Красноярского края.

В суде первой инстанции в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец уточнил исковых требований, согласно которым просит:

-запретить использовать словесное обозначение "FARSH в булках", сходное до степени смешения с товарным знаком N 597072 "#Farш" при оказании услуг общественного питания (услуги кафе/закусочных/ресторанов), в том числе на документации, в которой используется обозначение "FARSH в булках", в предложениях об оказании услуг, в рекламе, в сети "Интернет", средствах массовой информации, на вывеске, расположенной на фасаде здания ресторана, рекламных вывесках, расположенных по адресу: г. Красноярск, ул. Чернышевского, 75;

-запретить использовать обозначение "#FARSH", сходное до степени смешения с товарным знаком N 597072 "#Farш" при оказании услуг общественного питания (услуги кафе/закусочных/ресторанов), в том числе в рекламных материалах, при оформлении бургерной;

-запретить использовать обозначение "farsh", сходное до степени смешения с товарным знаком N 597072 "#Farш" при оказании услуг общественного питания (услуги кафе/закусочных/ресторанов), в том числе в сети "Интернет";

-взыскать 500 000 руб. компенсации за нарушение исключительных прав на товарный знак N 597072.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 31 января 2020 года в удовлетворении иска отказано, с ООО "Фарш Сити Групп" в пользу ИП Степановой Е.Д. взыскано 177 000 рублей судебных расходов по оплате юридических услуг, в удовлетворении заявления ИП Степановой Е.Д. в остальной части отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, указал, что решение суда первой инстанции является незаконным и необоснованным по следующим основаниям:

-товарный знак истца "Фарш" фонетически входит в обозначение используемое ответчиком: "Фарш" - "Фарш в булках".

-смешение товарного знака истца и спорного обозначения ответчика возможно при низкой степени сходства, но идентичности услуг.

-суд необоснованно расширил объем правовой охраны товарного знака ответчика.

-ответчик неправомерно использует не только обозначение "FARSH в булках", сходное до степени смешения с товарного знаком истца, но и обозначение "#FARSH" сходное до степени смешения с товарным знаком истца, размещая обозначение в рекламных материалах (оформление бургерной), в сети Интернет (в адресе электронной почты - farsh_krsk@mail.ru, в доменном имени - www.farsh.restoru.ru).

-ответчик незаконно использовал словесное обозначение "FARSH в булках" в отсутствие зарегистрированного товарного знака в период с 01.10.2017 (дата открытия ресторана) по 21.05.2019 (дата регистрации товарного знака).

- рассматриваемое дело о нарушении интеллектуальных прав не является сложным, судебные расходы ответчиком существенно завышены, несоразмерны.

-привлечение двух специалистов для участия в судебных заседаниях, которые длились не более 20 минут, стоимостью 30 000 рублей является чрезмерными расходами.

-вопреки пункту 15 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела" суд первой инстанции необоснованно взыскал судебные расходы за ознакомление с материалами дела, поскольку такие расходы входят в цену оказываемых услуг.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 25 февраля 2020 года апелляционная жалоба принята к производству, рассмотрение жалобы назначено на 19.03.2020.

Согласно статье 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание откладывалось до 16.04.2020, 08.05.2020, 20.05.2020.

Материалами дела подтверждается надлежащее извещение лиц, участвующих в деле, о времени и месте рассмотрения дела судом первой инстанции.

Информация о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы размещена на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда: http://3aas.arbitr.ru/, а также в общедоступном информационном сервисе "Картотека арбитражных дел" (http://kad.arbitr.ru) в сети "Интернет").

От заявителя апелляционной жалобы поступило ходатайство от 16.03.2020 о рассмотрении дела в отсутствие представителей истца.

При изложенных обстоятельствах, в силу статей 121-123, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции признает лиц, участвующих в деле надлежащим образом извещенными о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы и рассматривает жалобу в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Истец является обладателем исключительных прав на товарный знак - словесное обозначение "#Farш", зарегистрированный в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания 30.11.2016 на основании свидетельства на товарный знак N 597072, выданного Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам.

Исключительное право на товарный знак N 597072 было приобретено истцом у предыдущего правообладателя - общества с ограниченной ответственностью "МЯСОМЯСО", - что подтверждается копией изменения к свидетельству на товарный знак N597072 от 30.08.2017.

Согласно свидетельству товарный знак N 597072 имеет дату приоритета 03.04.2015, срок действия регистрации истекает 03.04.2025. Товарный знак действует в отношении следующих услуг - 43 класса Международной классификации товаров и услуг (далее - МКТУ): "43 - рестораны; кафе; услуги по приготовлению блюд и доставке их на дом; услуги баров; услуги по обеспечению пищевыми продуктами и напитками".

Основным видом деятельности истца является деятельность ресторанов и услуги по доставке продуктов питания.

Из иска и материалов дела следует, что истец является администратором доменного имени farshburger.ru, которое используется для адресации к официальному сайту сети кафе/закусочных/ресторанов "# Farш", что следует из представленного в материалы дела договора с ООО "Регистратор доменных имен РЕГ.РУ".

В обоснование исковых требований истец указывает на то, что ему стало известно о том, что ответчик оказывает на территории Российской Федерации по адресу: г. Красноярск, ул. Чернышевского, 75, услуги общественного питания (услуги кафе/закусочных/ресторанов) под обозначением "FARSH в булках".

Истец полагает, что при осуществлении своей хозяйственной деятельности, которая является аналогичной деятельности истца (кафе- бургерная), ответчик неправомерно использует обозначение "FARSH в булках", сходное до степени смешения с товарным знаком истца, размещая его на фасадной вывеске своего ресторана, на документации, меню ресторана, в рекламе, в сети Интернет. Данные действия ответчика приводят к тому, что у потребителей услуг складывается ошибочное представление о лице, фактически оказывающем услуги, что, в свою очередь, нарушает права истца как правообладателя товарного знака.

С целью фиксации нарушения исключительных прав, истцом была проведена контрольная закупка товара в ресторане "FARSH в булках" по адресу: г. Красноярск, ул. Чернышевского, 75, в подтверждение чего в материалы дела представлен кассовый чек от 08.08.2018, где в качестве лица, оказывающего услуги ресторана, указан - ИП Степанова Елизавета Дмитриевна.

Также истец указывает на то, что ответчик ведет страницы в социальных сетях https://www.instagram.com/farsh_krsk/, где также неправомерно используется словесный элемент "FARSH в булках".

Кроме того, истец полагает, что ответчиком неправомерно используются обозначения "#FARSH" при оказании услуг общественного питания (услуги кафе/закусочных/ресторанов), в том числе в рекламных материалах, при оформлении бургерной, а также обозначение "farsh" при оказании услуг общественного питания (услуги кафе/закусочных/ресторанов), в том числе в сети "Интернет", сходные до степени смешения с товарным знаком N 597072 "#Farш".

Истцом в материалы дела представлены фотографии ресторана "FARSH в булках" (фотографии вывески, меню ресторана, внутреннего оформления).

Полагая, что ответчик незаконно использует словесное обозначение "FARSH в булках", "farsh" и "#FARSH" истец заявил требования об обязании ответчика прекратить использование указанных обозначений, о взыскании 500 000 руб. компенсации за нарушение исключительных прав на товарный знак N 597072.

В обоснование требования о взыскании компенсации истец указывает на то, что осуществляет деятельность по оказанию услуг кафе/закусочных/ресторанов "#Farш" с использованием зарегистрированного товарного знака в 12 ресторанах, расположенных в г.Москве, г.Химки, Московская область, г.Санкт-Петербурге. С целью привлечения внимания потребителей к ресторанам "#Farш", истец в 2017, 2018 гг. осуществил активное продвижение бренда посредством создания и размещения рекламных материалов, заключил договоры с маркетинговыми и рекламными агентствами, в соответствии с которыми была закуплена продукция, маркированная товарным знаком N 597072, проведена съемка рекламных материалов, размещены рекламные конструкции и др.

В качестве доказательств несения расходов по рекламе, истцом в материалы дела представлены договоры с контрагентами, платежные поручения, акты сверок, товарные накладные.

Ссылаясь на то, что ответчик не обращался к истцу за получением согласия (разрешения) на использование словесного обозначения "FARSH в булках", сходного до степени смешения с товарным знаком истца, использование обозначения осуществляется без согласия правообладателя, обратился в суд с настоящим иском.

Из материалов дела следует, что 21.05.2019 в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации за N 712683 на имя индивидуального предпринимателя Степановой Елизаветы Дмитриевны зарегистрирован товарный знак по заявке N 2018738617 с приоритетом от 07.09.2018: комбинированное изображение, включающее изобразительный элемент в верхней части, словесный элемент "FARSH", расположенный по центру, и расположенный под ним словесный элемент "В БУЛКАХ". Словесные элементы выполнены буквами разного алфавита, "FARSH" - буквами латинского алфавита, "В БУЛКАХ" - буквами русского алфавита. Товарный знак выполнен в коричневом и бежевом цветовом сочетании.

Правовая охрана товарного знака N 712683 предоставлена, в том числе в отношении следующих услуг 43 класса МКТУ: "закусочные; кафе; кафетерии; рестораны; рестораны самообслуживания; создание кулинарных скульптур; столовые на производстве и в учебных заведениях; услуги баров; услуги по приготовлению блюд и доставке их на дом; услуги ресторанов вашоку".

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

На основании положений пункта 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1477 Гражданского кодекса Российской Федерации на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак (ст. 1481 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 1 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 этого Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 этой статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака: 1) на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации; 2) при выполнении работ, оказании услуг; 3) на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот; 4) в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе; 5) в сети "Интернет", в том числе в доменном имени и при других способах адресации.

Согласно пункту 3 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Согласно пункту 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом.

Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом.

По смыслу указанных норм нарушением исключительного права владельца товарного знака признается использование не только тождественного товарного знака, но и сходного с ним до степени смешения обозначения.

Для признания сходства обозначения достаточно уже самой опасности, а не реального смешения товарных знаков (обозначений) в глазах потребителя (соответствующая правовая позиция выражена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.07.2006 по делу N 3691/06).

Понятия тождественности и сходства определяются в пункте 41 Правил составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утвержденных Приказом Минэкономразвития России от 10.10.2016 N 647. Так, обозначение считается тождественным с другим обозначением (товарным знаком), если оно совпадает с ним во всех элементах. Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением (товарным знаком), если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

В пункте 42 Правил составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утвержденных Приказом Минэкономразвития России от 10.10.2016 N 647 указано, что словесные обозначения сравниваются со словесными обозначениями и с комбинированными обозначениями, в композиции которых входят словесные элементы.

Сходство словесных обозначений оценивается по звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим) признакам, а именно: 1) звуковое сходство определяется на основании следующих признаков: наличие близких и совпадающих звуков в сравниваемых обозначениях; близость звуков, составляющих обозначения; расположение близких звуков и звукосочетаний по отношению друг к другу; наличие совпадающих слогов и их расположение; число слогов в обозначениях; место совпадающих звукосочетаний в составе обозначений; близость состава гласных; близость состава согласных; характер совпадающих частей обозначений; вхождение одного обозначения в другое; ударение; 2) графическое сходство определяется на основании следующих признаков: общее зрительное впечатление; вид шрифта; графическое написание с учетом характера букв (например, печатные или письменные, заглавные или строчные); расположение букв по отношению друг к другу; алфавит, буквами которого написано слово; цвет или цветовое сочетание; 3) смысловое сходство определяется на основании следующих признаков: подобие заложенных в обозначениях понятий, идей (в частности, совпадение значения обозначений в разных языках); совпадение одного из элементов обозначений, на который падает логическое ударение и который имеет самостоятельное значение; противоположность заложенных в обозначениях понятий, идей. Признаки, указанные в настоящем пункте, учитываются как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.

Обращаясь с иском в суд, истец указал, ччто ответчик незаконно использует словесное обозначение "FARSH в булках" сходное по фонетическому (звуковому) и семантическому (смысловом) с товарным знаком истца "#Farш".

В судах первой и апелляционной инстанций ответчик факт использования в своей деятельности обозначения "FARSH в булках" не оспаривал, также как то, что сторонами обозначения используются при осуществлении деятельности по 43 классу Международной классификации товаров и услуг (далее - МКТУ): "43 - рестораны; кафе; услуги по приготовлению блюд и доставке их на дом; услуги баров; услуги по обеспечению пищевыми продуктами и напитками".

Суд апелляционной инстанции соглашается с доводами ответчика о том, что обозначение и товарные знаки, используемые сторонами, не имеют графического (визуального) сходства, не совпадают по общему зрительному впечатлению, имеют различные цветовые решения, имеют различное композиционное построение и расположение словесных элементов по следующим основаниям.

Из содержания статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации следует запрет использования без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Как указано выше обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением (товарным знаком), если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия. Для признания сходства обозначения достаточно уже самой опасности, а не реального смешения товарных знаков (обозначений) в глазах потребителя.

С учетом изложенного, суд первой инстанции обоснованно указал на необходимость установления, помимо словесного, также графического, семантического и визуального сходства для оценки общего впечатления, которое может сложиться у потребителей соответствующих товаров и услуг.

Суд первой инстанции дал подробную оценку указанных критериев и суд апелляционной инстанции с ней согласен.

Так, товарный знак "#Farш" представляет собой словесное обозначение, выполненное стандартным шрифтом буквами латинского алфавита "f", "a", "r" и буквой русского алфавита - "ш". Знак решетка - "#" является неохраняемым элементом товарного знака.

Комбинированное обозначение со словесными элементами ответчика содержит изображение надкушенной булки, посыпанной кунжутными зернами, на вершине которой установлен пятиугольный флаг, силуэт мужчины с пивной кружкой в вытянутой руке. Словесный элемент "В БУЛКАХ" подтверждает смысловую нагрузку вышеуказанного элемента. Буквы и фон словесного обозначения ответчика выполнены из материала похожего на дерево. Слово "в булках" отличается по размеру и наклону от слова "FARSH" и имеет сужающееся нижнее подчеркивание.

Стилистическое изображение слова "фарш" истца и ответчика различны, ответчик использует заглавные буквы иного шрифта (толщина и ширина букв) выполненных на английском языке и состоящего из 5 букв, в то время как товарный знак истца состоит из 4 букв, 3 из которых выполнены на английском языке и 1 буква на русском языке, также товарный знак истца содержит элемент "#", не используемый ответчиком.

При построении цветового решения товарного знака истца, использованы черно-белые цветовые решения, в то время как используемое ответчиком комбинированное обозначение со словесными элементами выполнено в коричневом, светло-желтом, светло-коричневом, темно-коричневом и черном цветах. Буквы и фон логотипа ответчика выполнены оригинальным способом, имитирующим древесные материалы.

Имеющиеся графические отличия указанных обозначений, которые могут быть определены визуально, исключают возможность введения в заблуждение потребителей, поскольку смешения в сознании потребителей между вывеской, используемой ответчиком, и товарным знаком истца не происходит.

Кроме того, словесное обозначение "#Farш" состоит из одного элемента в отличие от обозначения "FARSH в булках", которое состоит из двух элементов. При этом в анализе звукового (фонетического) сходства базовым понятием обозначения ответчика выступает словосочетание "В БУЛКАХ", используемое для обозначения хлебобулочного изделия, на которое падает логическое ударение.

Сравниваемые обозначения слова "фарш" объединены одним и тем же понятием в транскрипции на русском языке, однако, словесное обозначение "FARSH в булках" используется ответчиком исключительно в данном словосочетании.

Апелляционная коллегия судей поддерживает вывод суда о том, что добавленное словосочетание "в булках" придает слову "FARSH" иное значение (восприятие), отличное от заложенного истцом, позволяющее не смешивать спорные товарные знаки при общем восприятии, вызывая ассоциацию не только с мясным полуфабрикатом, но и с хлебобулочными изделиями.

В этой связи звуковое совпадение первого слова не приводит к возможности смешения этих двух обозначений истца и ответчика, с учетом смыслового значения всей фразы (словосочетания), используемого ответчиком.

Таким образом, в данном случае имеются различия по звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим) критериям, что исключает опасность реального смешения потребителем словесного обозначения товарного знака, принадлежащего истцу, с обозначением, используемым ответчиком.

Согласно пункту 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности", вопрос о сходстве до степени смешения двух словесных обозначений, применяемых на товарах истца и обозначение ответчика, может быть разрешен судом с позиции рядового потребителя и специальных знаний не требует.

Способность обозначения в целом ввести в заблуждение определяется через ассоциации, которые могут вызвать у потребителя представление о товаре или его изготовителе; решающее значение при оценке сходства имеет общее впечатление, производимое товарным знаком истца и обозначением, использованным ответчиком; формирование общего впечатления может происходить под впечатлением любых особенностей обозначений.

С учетом изложенного, судом апелляционной инстанции также не установлено сходства спорных обозначений, позволяющих ввести в заблуждение потребителя относительно лица, оказывающего услуги, несмотря на то, что стороны осуществляют предпринимательскую деятельность в одном классе.

Материалами дела подтверждается, что 21.05.2019 в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации за N 712683 на имя индивидуального предпринимателя Степановой Елизаветы Дмитриевны зарегистрирован товарный знак по заявке N 2018738617 с приоритетом от 07.09.2018: комбинированное изображение, включающее изобразительный элемент в верхней части, словесный элемент "FARSH", расположенный по центру, и расположенный под ним словесный элемент "В БУЛКАХ". Словесные элементы выполнены буквами разного алфавита, "FARSH" - буквами латинского алфавита, "В БУЛКАХ" - буквами русского алфавита. Товарный знак выполнен в коричневом и бежевом цветовом сочетании.

Правовая охрана товарного знака N 712683 предоставлена, в том числе в отношении следующих услуг 43 класса МКТУ: "закусочные; кафе; кафетерии; рестораны; рестораны самообслуживания; создание кулинарных скульптур; столовые на производстве и в учебных заведениях; услуги баров; услуги по приготовлению блюд и доставке их на дом; услуги ресторанов вашоку".

Из пояснений сторон следует, что истцом неоднократно в Федеральную службу по интеллектуальной собственности подавались возражения против предоставления правовой охраны товарному знаку ответчика "FARSH В БУЛКАХ" по свидетельству Российской Федерации N 712683, которые были отклонены.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для переоценки выводов, приведенных в решении суда первой инстанции в части недоказанности факта сходства спорных товарного знака и обозначения до степени смешения.

Поскольку с учетом восприятия не отдельных элементов, а общего впечатления, которое может сложиться у потребителей соответствующих товаров и услуг, основания для смешения спорных обозначений отсутствуют, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении иска.

Доводы о том, что истец также является обладателем исключительных прав на изобразительный товарный знак, зарегистрированный в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания 17.08.2017 по свидетельству на товарный знак N 626708, обоснованно отклонен арбитражным судом, поскольку товарный знак N 626708 не является предметом спора в рамках настоящего дела.

Ссылки на обстоятельства, установленные в рамках рассмотрения иных дел, к существу настоящего спора не относятся и не имеют значения для рассмотрения дела по существу.

Словесное обозначение "FARSH" является одним из элементов зарегистрированного товарного знака N 712683, правообладателем которого является ответчик.

Поскольку гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом, использование отдельного элемента товарного знака N 712683 не противоречит нормам действующего законодательства.

Стилистическое изображение слова "фарш" истца и ответчика различны, ответчик использует заглавные буквы иного шрифта (толщина и ширина букв) выполненных на английском языке и состоящего из 5 букв, в то время как товарный знак истца состоит из 4 букв, 3 из которых выполнены на английском языке и 1 буква на русском языке.

Имеющиеся графические отличия указанных обозначений, которые могут быть определены визуально, исключают возможность введения в заблуждение потребителей, поскольку смешения в сознании потребителей между словом "FARSH" ("farsh"), используемых в качестве элемента товарного знака ответчика или самостоятельных текстовых обозначений, и товарным знаком истца не происходит.

Кроме того, текстовое обозначение "farsh" является транслитерацией буквами латинского алфавита общеупотребительного слова "фарш", которое в свою очередь является термином, определяющим продукт используемый в приготовлении блюд, т.е. при осуществлении деятельности по оказанию услуг общественного питания (услуги кафе/закусочных/ресторанов и т.д.).

На основании изложенного в удовлетворении требования истца о запрете использовать спорные обозначения при оказании услуг общественного питания (услуги кафе/закусочных/ресторанов), в том числе на документации, в предложениях об оказании услуг, в рекламе, в сети "Интернет", средствах массовой информации, на вывеске, расположенной на фасаде здания ресторана, рекламных вывесках, расположенных по адресу: г. Красноярск, ул.Чернышевского, 75, в рекламных материалах, при оформлении бургерной, в сети "Интернет", обоснованно отказано.

Довод о том, что смешение товарного знака истца и спорного обозначения ответчика возможно при низкой степени сходства, но идентичности услуг, подлежит отклонению, поскольку проанализировав спорный и противопоставленный товарные знаки, установив, что сравниваемые обозначения обладают низкой степенью сходства по фонетическому и графическому признакам, то несмотря на идентичность услуг, в отношении которых предоставлена правовая охрана обоим товарным знакам, вероятность их смешения в глазах потребителей отсутствует.

Истцом также заявлено требование о взыскании с ответчика 500 000 рублей компенсации за нарушение исключительных прав на товарный знак N 597072.

Поскольку факт совершения ответчиком правонарушения в виде незаконного использования товарного знака N 597072 - "#Farш", принадлежащего истцу, не нашел своего подтверждения в ходе рассмотрения спора по настоящему делу, требование истца о взыскании с ответчиков компенсации обоснованно оставлено без удовлетворения.

В ходе рассмотрения настоящего дела по существу ответчиком заявлено требование о взыскании судебных расходов по оплате услуг представителей в размере 630 000 рублей по договорам оказания услуг от 18.10.2018, от 07.03.2019, от 14.06.2019.

Оценивая довод жалобы о необоснованности и несоразмерности судебных расходов ответчика на оплату услуг представителей, судебная коллегия приходит к выводу об их несостоятельности по следующим основаниям.

Несение судебных расходов на оплату услуг представителей в размере 630 000 рублей подтверждается следующими документами: договорами оказания услуг от 18.10.2018, от 07.03.2019, от 14.06.2019; актами оказанных услуг от 23.01.2019 N 1, от 07.03.2019 N 2, от 14.06.2019 N 3; распиской от 23.01.2019 о получении Абрамовым М.П. и Рудко Е.А. денежных средств в качестве оплаты по договору от 18.10.2018 в сумме 420 000 рублей; распискаой от 07.03.2019 о получении Абрамовым М.П. и Рудко Е.А. денежных средств в качестве оплаты по договору от 07.03.2019 в сумме 130 000 рублей; распиской от 14.06.2019 о получении Абрамовым М.П. и Рудко Е.А. денежных средств в качестве оплаты по договору от 14.06.2019 в сумме 80 000 рублей.

С учетом положений статей 101, 106, 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктов 2,10, 11 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела", постановления Европейского Суда по правам человека от 29.05.2008 N 28602/02 по делу "Марусева (MARUSEVA) против Российской Федерации", от 07.06.2007 N 67579/01 по делу "Кузнецова (KUZNETSOVA) против Российской Федерации", определения Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2004 N 454-О, постановлений Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.05.2008 N 18118/07, от 09.04.2009 N 6284/07 и от 25.05.2010 N 100/10, от 15.03.2012 N 16067/11, пункта 6 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.12.2007 N121, учитывая также, что реализация права ответчика на защиту своих имущественных интересов с привлечением двух представителей - Абрамова М.П. и Рудко Е.А. является оправданной и целесообразной, поскольку спор является сложным, судебное разбирательство, в связи с которым были понесены судебные расходы, длилось продолжительное время, исходя из сложности вопросов, которые разрешались в ходе рассмотрения дела, сложности составления и объема документов, представленных ответчиком, избранной сторонами тактики поведения и защиты интересов, принимая во внимание количество и объем представленных в судебных заседаниях документов, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требование о взыскании судебных расходов частично в размере 177 000 рублей из 630 000 рублей заявленных к взысканию по следующим основаниям.

Договорами об оказании услуг, расписками об оплате подтверждается оказание вышеуказанными представителями юридических услуг по настоящему делу.

При этом настоящее дело является сложным как по объему представленных доказательств (5 томов), так и по существу спора, связанным с обоснованием ответчиком отсутствия сходства противопоставляемых средств индивидуализации.

Ответчик просит взыскать судебные расходы за составление ходатайств об ознакомлении с материалами дела и непосредственное ознакомление с материалами дела.

С учетом условий договора оказания юридических услуг, требование о взыскании расходов за составление ходатайств по ознакомлению с материалами дела обоснованно удовлетворено частично в размере 2000 рублей (в соответствии с журналами учета времени ознакомления с материалами дел Арбитражного суда Красноярского края).

Доводы о том, что расходы на ознакомление представителей с материалами дела не подлежат удовлетворению, подлежат отклонению по следующим основаниям.

Согласно пункту 15 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела" расходы представителя, необходимые для исполнения его обязательства по оказанию юридических услуг, например расходы на ознакомление с материалами дела, на использование сети "Интернет", на мобильную связь, на отправку документов, не подлежат дополнительному возмещению другой стороной спора, поскольку в силу статьи 309.2 ГК РФ такие расходы, по общему правилу, входят в цену оказываемых услуг, если иное не следует из условий договора (часть 1 статья 100 ГПК РФ, статья 112 КАС РФ, часть 2 статья 110 АПК РФ).

При этом сумма минимальная сумма 2000 рублей взыскана судом за составление документов - ходатайств об ознакомлении. Из решения не следует, что возмещены расходы представителей на ознакомление (например, стоимость проезда к месту ознакомления и обратно, стоимость рабочего времени представителя).

Вместе с тем, с учетом сложности дела, направления материалов дела судом кассационной инстанции на новое рассмотрение, составление дополнительных пояснений представителями требовало ознакомления с материалами дела.

Кроме того, требования ответчика о взыскании судебных расходов за составление отзыва на иск от 15.10.2018 в сумме 50 000 рублей, дополнительного отзыва на иск от 14.12.2018 в размере 50 000 рублей, значительно снижены судом - по 10 000 рублей за каждый документ и в этой части решение не оспаривается сторонами.

Также отказано во взыскании судебных расходов в размере 30 000 рублей за изучение документов, 40 000 рублей за анализ судебной практики и 100 000 рублей за изучение тождества товарных знаков и сходства словесных обозначений. В указанной части доводы, свидетельствующие о несогласии с решением суда, лицами, участвующими в деле, также не заявлены.

Поскольку участие двух представителей ответчика в судебных заседаниях от 15.10.2018, 27.11.2018, 18.12.2018, 23.01.2019 суда первой инстанции и 13.05.2019 в судебном заседании суда апелляционной инстанции подтверждено материалами дела, представителем были даны устные пояснения, приводились возражения, заявленные требования обоснованно удовлетворены исходя из расчета 15 000 рублей за одно судебное заседание на одного представителя, а всего на сумму 150 000 рублей.

Данная сумма определена в соответствии с минимальными ставками стоимости услуг, оказываемых адвокатами Адвокатской палаты Красноярского края, утвержденными Решением Совета Адвокатской палаты Красноярского края от 29.06.2017.

Ссылка заявителя жалобы на содержащуюся на сайтах различных юридических фирм в сети Интернет стоимость аналогичных рассматриваемым юридических услуг (участие представителей в судебных заседаниях стоимостью 5000 рублей)не принимается апелляционным судом, поскольку приведенные истцом сведения не позволяют сделать вывод о явной чрезмерности взысканной судом первой инстанции суммы судебных издержек и необходимости ее дальнейшего снижения. Кроме того, не учтена сложность настоящего дела.

Суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требование о взыскании судебных расходов за подготовку заявления о взыскании судебных расходов в сумме 100000 рублей частично, снизив до 5 000 рублей, с учетом минимальных ставок стоимости услуг, оказываемых адвокатами Адвокатской палаты Красноярского края, утвержденных Решением Совета Адвокатской палаты Красноярского края от 29.06.2017.

В указанной части доводы, свидетельствующие о несогласии с решением суда, лицами, участвующими в деле, не заявлены.

Отклоняя доводы жалобы о необоснованности привлечения двух представителей, суд апелляционной инстанции исходит из того, что сторона не ограничена в выборе и количестве представителей. В данном случае суд обоснованно признал обоснованным привлечение двух представителей к участию в деле с учетом перечисленных обстоятельств в отсутствие доказательств обратного (пункт 9 информационного письма Президиума ВАС РФ N 121).

В рассматриваемом случае истец не доказал, что действия ответчика по обеспечению защиты своих интересов в суде путем привлечения нескольких представителей не отвечают принципам разумности и добросовестности участников гражданского оборота или имеют признаки злоупотребления правом.

При этом выбор способа и средств защиты принадлежит лицу, чье право нарушено, и действующим законодательством не установлено ограничений по возмещению имущественных затрат на представительство в суде интересов этого лица.

Отказывая в удовлетворении заявления о взыскании судебных расходов в части взыскания стоимости подготовки отзыва на апелляционную жалобу, суд первой инстанции обоснованно указал на отсутствие в материалах дела данного отзыва, иных доказательств оказания данной услуги.

На основании изложенного, учитывая фактический объем оказанных представителями ответчика юридических услуг, а также стоимость таких услуг, предъявленную ответчиком ко взысканию, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требование ответчика о взыскании судебных расходов на оплату услуг представителей частично в размере 177 000 рублей, с учетом разумности и обоснованности заявленных ко взысканию судебных расходов.

Материалы дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

При указанных обстоятельствах решение суда является законным и обоснованным, оснований для отмены не имеется.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 31 января 2020 года по делу N А33-26732/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу- без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Суд по интеллектуальным правам через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.В. Петровская

Судьи

Н.Н. Белан В.В. Радзиховская