Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 1 июня 2020 г. N 07АП-2127/20 по делу N А27-17141/2019

город Томск

1 июня 2020 г.

Дело N А27-17141/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 25 мая 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 июня 2020 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Аюшева Д.Н.,

судей: Колупаевой Л.А.,

Сбитнева А.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лупак Т.Н., рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу (N 07АП-2127/2020) общества с ограниченной ответственностью "Пожарный знак" на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 09.01.2020 по делу N А27-17141/2019 (судья Потапов А.Л.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "Пожарный знак" (ОГРН 1135543038729, ИНН 5504241220, 644042 Омская область, город Омск, проспект Карла Маркса, дом 20а)

к государственному бюджетному учреждению здравоохранения Кемеровской области "Областной клинический онкологический диспансер" (ОГРН 1024200719421, ИНН 4206022936, 650036, Кемеровская область - Кузбасс, город Кемерово, улица Волгоградская, дом 35),

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Континент" (ОГРН 1167746586171, ИНН 7704361736, 119435, г. Москва, переулок Саввинский б., дом 9, строение 2, комн 8 этаж 5), акционерное общество "Р-ФАРМ" (ОГРН 1027739700020, ИНН 7726311464, 123154, город Москва, улица Берзарина, дом 19, корпус 1); акционерное общество "ОРТАТ" (ОГРН 1034417360108, ИНН 4428000115, 157092, Костромская область, район Сусанинский, село Северное, микрорайон Харитоново),

о признании незаконным решения об одностороннем отказе от исполнения договора, об обязании принять товар,

при участии в судебном заседании:

от истца: Шальнева Е.В., доверенность от 14.05.2020,

от ответчика: Поспехова Т.Г., доверенность от 08.04.2020,

от третьих лиц:

от акционерного общества "Р-ФАРМ": Скорик С.В., доверенность от 20.12.2019,

от остальных третьих лиц: без участия,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Пожарный знак" (далее - ООО "Пожарный знак", общество) обратилось к государственному бюджетному учреждению здравоохранения Кемеровской области "Областной клинический онкологический диспансер" (далее - ГБУЗ КО ОКОД, учреждение) с иском о признании незаконным решения об одностороннем отказе ГБУЗ "Новокузнецкий клинический онкологический диспансер" от исполнения договора N 247-19 на поставку лекарственного препарата для медицинского применения от 17.12.2018; об обязании принять товар, поставленный по договору от 17.12.2018 N 247- 19.

К участию в деле, в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Континент" (далее - ООО "Континент"), акционерное общество "Р-ФАРМ" (далее - АО "Р-ФАРМ"), акционерное общество "ОРТАТ" (далее - АО "ОРТАТ").

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 09.01.2020 исковые требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с решением, ООО "Пожарный знак" в апелляционной жалобе просит его отменить, признать незаконным решение об одностороннем отказе ГБУЗ КО ОКОД, обязать учреждение принять товар, поставленный по договору. В обоснование указано следующее: при транспортировке и хранении препарата истец использовал термокороб, хладоэлементы и карточку температурного индикатора для регистрации температуры, то есть сохранял температурный режим от +2°С до +8 °С.; при поставке товара поставщиком предоставлена вся информация и документы, относящиеся к предмету контракта и указанные в пункте 5.3. договора, которые является исчерпывающими; при принятии решения судом неправильное истолкованы нормы права: постановление Главного государственного санитарного врача от 17.02.2016 г. N 19 утвержденными требованиями санитарных правил СП 3.3.2.3332-16 "Условия транспортирования и хранения иммунобиологических лекарственных препаратов", приказ Минздрава России от 31.08.2016 г. N646Н "Об утверждении правил надлежащей практики хранения и перевозки лекарственных препаратов для медицинского применения", которые, как и договор не предусматривают требование предоставления документов на всем пути следования товара от производителя до заказчика, а также не предусматривают обязанность получателя товара осуществлять проверку "холодовой цепи" от производителя; контроль за соблюдением условий транспортирования и хранения иммунобиологических лекарственных препаратов получателем товара по всей цепочки движения товара неправомерен; производителем препарата является Патеон Мануфектуринг Ссрвисез ЭлЭлСи (США), АО "Ортат" хоть и завершает стадию производства - осуществляет вторичную упаковку (т.е упаковывает, то что уже упаковано) производителем не является; считает необоснованным требование о необходимости подтверждения условий хранения и перевозки от предприятия-изготовителя до заказчика; препарат Кадсила приобретен ООО "Пожарный знак" у ООО "Континет", организации осуществляющей фармацевтическую деятельность на основании выданной лицензии на право осуществления оптовой торговли лекарственными средствами, в соответствии с законодательством РФ, товар, реализованный в адрес ответчика не превышает предельные размеры оптовых надбавок и предельные размеры розничных надбавок к ценам на жизненно необходимые и важнейшие лекарственные препараты, установленные в Постановлением Департамента цен и тарифов Кемеровской области от 11.11.2010 N38.

ГБУЗ КО ОКОД, АО "Р-ФАРМ" в отзывах просят в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, решение суда оставить без изменения как соответствующее законодательству.

В настоящее судебное заседание ООО "Континент", АО "ОРТАТ" явку представителей не обеспечили.

Апелляционная жалоба в соответствии со статьей 156 АПК РФ рассмотрена в отсутствие представителей указанных лиц.

В судебном заседании представитель ООО "Пожарный знак" поддержал апелляционную жалобу по изложенным в ней доводам.

Представители ГБУЗ КО ОКОД, АО "Р-ФАРМ" возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, настаивали на оставлении решения суда без изменения как соответствующее законодательству.

Выслушав представителей сторон, третьего лица, изучив доводы апелляционной жалобы, отзывов, исследовав материалы дела, проверив в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность обжалуемого решения, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Из материалов дела следует, что на основании протокола рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе от 30 ноября 2018 г. N 247- 19 (0339200034118000266) между ООО "Пожарный знак" (поставщик) и ГБУЗ КО ОКОД (заказчик) подписан государственный контракт от 17.12.2018 N 247-19 на поставку лекарственного препарата для медицинского применения (МНН Трастузумаб эмтанзин).

В соответствии с п. 1.1 договора поставщик обязался в порядке и сроки, предусмотренные договором, осуществить поставку лекарственного препарата для медицинского применения (МНН Трастузумаб эмтанзин), (код ОКПД2 - 21.20.10.211) в соответствии со Спецификацией, а заказчик принять и оплатить поставленный товар.

Поставщик обязался поставить товар, соответствующий требованиям законодательства Российской Федерации, в соответствии с условиями договора, в полном объеме, надлежащего качества и в установленные сроки; представлять по требованию заказчика информацию и документы, относящиеся к предмету договора; гарантировать, что поставляемый товар является новым (товаром, который не был в употреблении, у которого не были восстановлены потребительские свойства), свободен от прав и притязаний третьих лиц, не находится под запретом (арестом), в залоге и не является фальсифицированным и контрафактным; товар является серийно выпускаемым; гарантировать, что товар, поставленный по данному контракту, зарегистрирован, сертифицирован или декларирован для обращения на территории РФ, полностью соответствует стандартам качества и спецификации (приложение N 1 к контракту) (п.п. 3.1.1, 3.1.2, 3.1.5, 3.1.6 договора).

В силу п. 8.1 договора качество товара должно соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации, Технических характеристик (Приложение N 2 к Договору), что подтверждается: регистрационным удостоверением лекарственного препарата, выданного уполномоченным органом, и документом, подтверждающим соответствие товара.

Согласно п. 11.1 договора за неисполнение или ненадлежащее исполнение условий договора стороны несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

По товарной накладной от 12.04.2019 общество поставило в адрес учреждения одну упаковку лекарственного препарата серия N 5009/1 на сумму 178 926 руб. 40 коп.

Впоследствии заказчиком со ссылкой на п. 12.4 договора, ст. 309, ч. 2 ст. 523, ч. 2 ст. 475 ГК РФ, ч. 9 ст. 95 Федерального закона N 44-ФЗ 10.07.2019 принято решение N 640 об одностороннем отказе от исполнения договора N 247-19 на поставку лекарственного препарата для медицинского применения (МНН Транстузумаб эмтанзин), мотивированное представлением обществом протокола согласования цен, составленного с нарушением требований действующего законодательства, а именно отсутствием в нем сведений о всех организациях оптовой торговли, участвующих в реализации данного лекарственного препарата, а также отсутствием доказательств соблюдения "холодовой цепи" в ходе поставки товара от производителя до заказчика.

Не согласившись с принятым решением об одностороннем отказе от исполнения договора, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из правомерности решения об одностороннем отказе от исполнения договора.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции, при этом исходит из следующего.

Правовая природа спорных отношений сторон определяется нормами Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс) о договоре поставки (параграф 3 главы 30 Гражданского кодекса) и Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

Согласно пункту 1 статьи 454 Гражданского кодекса по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену).

В силу статьи 469 Гражданского кодекса продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи. При отсутствии в договоре купли-продажи условий о качестве товара продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется.

В соответствии со статьей 484 Гражданского кодекса покупатель обязан принять переданный ему товар, за исключением случаев, когда он вправе потребовать замены товара или отказаться от исполнения договора купли-продажи. В случаях, когда покупатель в нарушение закона, иных правовых актов или договора купли-продажи не принимает товар или отказывается его принять, продавец вправе потребовать от покупателя принять товар или отказаться от исполнения договора (пункт 3 данной статьи).

Согласно пункту 5 статьи 454 Гражданского кодекса к договорам поставки товаров для государственных нужд применяются положения параграфа 1 главы 30 Гражданского кодекса, если иное не предусмотрено правилами указанного Кодекса об этом виде договора.

В соответствии со статьей 506 Гражданского кодекса по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным потреблением.

В силу статьи 518 Гражданского кодекса покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 475 Гражданского кодекса, за исключением случая, когда поставщик, получивший уведомление покупателя о недостатках поставленных товаров, без промедления заменит поставленные товары товарами надлежащего качества.

Проверка качества товара может быть предусмотрена законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями государственных стандартов или договором купли-продажи. Если порядок проверки качества товара не установлен, то проверка качества товара производится в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно применяемыми условиями проверки товара, подлежащего передаче по договору купли-продажи (статья 474 Гражданского кодекса).

В соответствии с пунктом 2 статьи 475 Гражданского кодекса в случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе по своему выбору: отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы; потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору.

Согласно пункту 1 статьи 523 Гражданского кодекса односторонний отказ от исполнения договора поставки (полностью или частично) или одностороннее его изменение допускаются в случае существенного нарушения договора одной из сторон (абзац четвертый пункта 2 статьи 450 названного Кодекса). Нарушение договора поставки поставщиком предполагается существенным, в частности, в случае поставки товаров ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок (пункт 2 статьи 523 Гражданского кодекса).

Согласно части 8 статьи 95 Закона N 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В части 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ установлено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, что это предусмотрено контрактом.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Приемочная комиссия заказчика по результатам комплексного анализа сопроводительных документов, установила, что отсутствует в комплекте товаросопроводительных документов, переданных ООО "ПожЗнак", документы, подтверждающие качество поставленного товара, а именно соблюдения "холодовой цепи" на всем пути следования товара от производителя до заказчика.

Не оспаривая отсутствие вышеназванных документов, ответчик оспаривает обязанность их предоставления, так как договор не предусматривают требование предоставления документов о соблюдении температурного режима. Отклоняя данные доводы подателя жалобы, суд апелляционной инстанции отмечает, что вопрос предоставления документов о соблюдении температурного режима для определенной категории лекарств урегулирован как законодательно, так и спорным договором.

Согласно инструкции по медицинскому применению, хранение препарата МНН Транстузумаб эмтанзин должно осуществляться при постоянном соблюдении температурного режима от +2 °C до +8 °C, не допуская замораживания, в связи с чем, данное лекарственное средство является термолабильным (п. 32 Правил хранения лекарственных средств, утвержденных приказом Минздравсоцразвития России от 23.08.2010 N 706н).

Пунктом 3.2. санитарно-эпидемиологических правил СП 3.3.2.3332-16 "Условия транспортирования и хранения иммунобиологических лекарственных препаратов" (утверждены Постановлением Главного государственного санитарного врача РФ от 17.02.2016 N 19) установлено, что транспортирование и хранение большинства иммунобиологических лекарственных препаратов, в том числе содержащих в упаковке растворитель, осуществляется при температуре в пределах от +2°С до +8°С включительно, таким образом диапазон температур для хранения лекарственного препарата с МНН Трастузумаб эмтанзин полностью соответствует требованиям, установленным для транспортировки и хранения иммунобиологических лекарственных препаратов.

Согласно пункту 47 Правил надлежащей практики хранения нормативную документацию составляют: регистрационное досье на лекарственный препарат; инструкция по медицинскому применению; информация, содержащаяся на первичной и (или) вторичной упаковке лекарственного препарата, транспортной таре.

Согласно пунктам 56 - 67 Правил надлежащей практики хранения установлены требования к перевозке лекарственных препаратов, предусматривающие, в том числе следующие положения: информация о перевозке лекарственных препаратов должна фиксироваться субъектом обращения лекарственных препаратов таким образом, чтобы обеспечить контроль их перемещения (пункт 58); по запросу получателя лекарственных препаратов субъектом обращения лекарственных препаратов должны быть сведения о соблюдении температурного режима при перевозке лекарственных препаратов (пункт 61); при перевозке термолабильных лекарственных препаратов используется специализированное оборудование, обеспечивающее поддержание требуемых температурных режимов хранения лекарственных препаратов (пункт 62); оборудование, установленное внутри транспортного средства или в контейнере, используемое для контроля или поддержания температурного режима в процессе перевозки лекарственных препаратов, относящееся в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации об обеспечении единства измерений к средствам измерений, до ввода в эксплуатацию, а также после ремонта подлежит первичной поверке и (или) калибровке, а в процессе эксплуатации - периодической поверке и (или) калибровке в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации об обеспечении единства измерений (пункт 64).

В соответствии с разъяснениями, указанными в Общей фармакопейной статье "Хранение лекарственных средств. ОФС. 1.1.0010.15" ("Государственная фармакопия Российской Федерации. XIII издание. Том I"), введенной в действие с 01.01.2016 приказом Минздрава России от N 771 "Об утверждении общих фармакопейных статей и фармакопейных статей", необходимо обеспечить соблюдение условий хранения лекарственных средств и сохранения их целостности при транспортировании. При этом хранение лекарственных средств при температуре +2°С до +8°С подразумевает хранение в холодильнике, не допуская замораживания. В то же время для мониторинга температурного режима хранения термолабильных лекарственных средств все холодильники (камеры, шкафы) должны быть обеспечены термометрами. Непрерывный контроль температурного режима осуществляют с помощью термографов и терморегистраторов, показания которых регистрируют не реже двух раз в сутки.

Непосредственные требования к регистрации данных показаний установлены пунктом 7 Правил хранения лекарственных средств N 706н, предусматривающим, что показания этих приборов должны ежедневно регистрироваться в специальном журнале (карте) регистрации на бумажном носителе или в электронном виде с архивацией (для электронных гигрометров), который ведется ответственным лицом. Журнал (карта) регистрации хранится в течение одного года, не считая текущего.

Согласно пункту 1.2 Правил надлежащей дистрибьюторской практики в рамках Решение Совета Евразийской экономической комиссии от 3 ноября 2016 г. N 80 "Об утверждении Правил надлежащей дистрибьюторской практики в рамках Евразийского экономического союза" система качества должна гарантировать, что лекарственные средства приобретаются, хранятся, транспортируются, поставляются или эксплуатируются с соблюдением требований указанных Правил.

В соответствии с пунктом 5.8 Правил поставка лекарственных средств должна сопровождаться документами, предусмотренными законодательством государств-членов (счет-фактура, товарнотранспортная накладная, международная накладная, инвойс, авианакладная и др.). В сопроводительных документах лекарственных средств указываются следующие сведения: дата, наименование лекарственного средства, номер серии (партии), поставляемое количество, лекарственная форма, дозировка, наименование и адрес поставщика, наименование и адрес грузополучателя (адрес места нахождения оптового склада, если он отличается от адреса юридического лица), а также условия транспортировки и хранения.

Записи о поставке подлежат хранению таким образом, чтобы была обеспечена прослеживаемость движения лекарственных средств.

Согласно общей фармакопейной статье "Упаковка, маркировка и транспортирование лекарственных средств. ОФС. 1.1.0025.18" ("Государственная фармакопея Российской Федерации. XIV издание. Том I") установлено следующее.

Транспортирование (перевозка) - процесс перемещения лекарственных средств от производителя до конечного потребителя (медицинского учреждения или конкретного пациента), выполняемый организациями, осуществляющими фармацевтическую деятельность, с использованием транспортных средств, обеспечивающих сохранность лекарственных средств от повреждений и потерь, окружающей среды от загрязнений. Транспортирование является составной частью процесса обращения лекарственных средств.

Совокупность условий, создаваемых при производстве, хранении, транспортировании, использовании термолабильных лекарственных средств, которые обеспечивают требуемый температурный режим от производителя до конечного потребителя, называют Холодовой цепью.

Транспортирование термолабильных лекарственных средств, включая иммунобиологические лекарственные препараты, осуществляют в специальных транспортных средствах - авторефрижераторах, которые оснащены приборами (термографами и др.), позволяющими получать документальное подтверждение соблюдения температурного режима во время транспортирования.

Таким образом, термолабильные лекарственные средства не ограничиваются иммунобиологическими лекарственными препаратами (включают в себя последние) и к ним применяются требования о соблюдении Холодовой цепи.

Настоящая общая фармакопейная статья устанавливает общие требования к упаковке, маркировке и транспортированию (перевозке) фармацевтических субстанций, лекарственных препаратов для медицинского применения и вспомогательных веществ.

Обоснованная обязанность обеспечить в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации надлежащие условия хранения и температурный режим препарат, необходимые для соблюдения условий транспортировки товара, определенные нормативной документацией на товар и инструкцией по медицинскому применению товара указана в п. 4.5 договора.

ООО "Пожарный знак" в силу осуществляемой деятельности (выписка из ЕГРЮЛ) является профессиональным участником экономических правоотношений, осуществляющим деятельность по розничной торговле лекарственными средствами в специализированных магазинах (аптеках), следовательно, несет все риски предпринимательской деятельности и обязано осуществлять ее с надлежащей осмотрительностью, в том числе с учетом соблюдения законодательства о хранении лекарственных средств.

Согласно пункту 1 ст. 469 Гражданского кодекса Российской Федерации продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи. Без соблюдения Холодовой цепи обеспечить качество термолабильных лекарственных средств невозможно и лекарственный препарат с МНН Трастузумаб эмтанзин утрачивает свои химические свойства.

Для проверки соблюдения Холодовой цепи от производителя до конечного потребителя (медицинского учреждения или конкретного пациента), заказчику необходимы подтверждающие документы.

В целях обеспечения надлежащего качества термолабильного лекарственного препарата с МНН Трастузумаб эмтанзин заказчик, согласно договору, требует предоставления документов подтверждающих соблюдения холодовой цепи на всех этапах транспортировки, а именно контрольные карточки температурного режима и товарные накладные. Это объективное требование заказчика, обусловленное необходимостью для заказчика подтвердить качество лекарственного препарата и возможность его использования в терапевтических целях. Отсутствие документов, подтверждающих соблюдение требований Холодовой цепи на любом участке транспортировки от производителя до конечного потребителя (медицинского учреждения или конкретного пациента), может привести к применению при лечении пациентов препарата, качество и свойства которого могли измениться вследствие ненадлежащих условий транспортировки и хранения, и поставить под риск здоровье и жизнь пациентов

Заказчик, являясь лечебным учреждением, оказывает медицинскую помощь для граждан, в соответствии со схемами лечения и конкретными лекарственными препаратами, назначенными врачами. Согласно ч. 2 ст. 98 Федерального закона от 21 ноября 2011 г. N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации", медицинские организации, медицинские работники и фармацевтические работники несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации за нарушение прав в сфере охраны здоровья, причинение вреда жизни и (или) здоровью при оказании гражданам медицинской помощи.

Как установлено комиссией заказчика, ООО "ПожЗнак" существенно нарушены условия заключенного с заказчиком договора, а именно: отсутствовали документы, подтверждающие сведения о соблюдении температурного режима при хранении и перевозке лекарственного препарата МНН Транстузумаб эмтанзин всей цепи закупки (то есть от производителя до заказчика).

По требованию учреждения до принятия оспариваемого решения, документы, подтверждающие всю цепочку реализации поставленного товара от производителя до заказчика, ООО "Пожарный знак" не представлены

Кроме того, как следует из оспариваемого решения об одностороннем отказе от исполнения договора, протокол согласования цен не соответствует требованиям законодательства.

Форма и порядок заполнения Протокола согласования цен утверждены постановлением Правительства N 865 утверждена, согласно которому графы N 9-11 утвержденной формы ("Размер фактической оптовой надбавки организации оптовой торговли: процентов (9), рублей (10)" и "Фактическая отпускная цена, установленная организацией оптовой торговли, без НДС (рублей) (11)") заполняются всеми организациями оптовой торговли, участвующими в реализации лекарственного препарата до передачи его организации розничной торговли. Количество граф соответствует количеству организаций оптовой торговли, участвующих в товаропроводящей цепочке (примечание N 3 к форме Протокола согласования цен по Приложению к Постановлению N865).

Согласно примечанию N 2 к форме Протокола согласования цен по Приложению к Постановлению N 865 графы N 6-8 ("Размер фактической оптовой надбавки организации оптовой торговли: процентов (6), рублей (7)" и "Фактическая отпускная цена, установленная организацией оптовой торговли, без НДС (рублей) (8)") заполняются организацией оптовой торговли, приобретающей лекарственный препарату производителя или у его уполномоченного представителя.

То есть, организация оптовой торговли в обязательном порядке указывает информацию, содержащуюся в Протоколе согласования цен, с которым лекарственный препарат поставлен в эту организацию. В этом случае полученный от предыдущего поставщика Протокол согласования цен хранится в архиве организации оптовой торговли в качестве подтверждения достоверности данных, перенесённых в новый Протокол согласования цен.

В нарушение вышеуказанных нормативных актов и условий договора поставщиком в адрес заказчика представлен Протокол согласования цен, в графах 6.1. - 8.1. которого сведения о ценовых оптовых надбавках не указаны, а также не предоставлены данные об организации оптовой торговли, у которой ООО "ПожЗнак" приобретены лекарственные препараты.

После направления в адрес истца запроса с исх. N 338 от 24.04.2019, поставщиком в адрес заказчика вместе с ответом на письмо (исх. б/н от 26.04.2019) предоставлены Протокол согласования цен по счет-фактуре N 6 от 12.04.2019 г. в новой редакции, который также оформлен с нарушениями.

Из предоставленного Протокола согласования цен в новой редакции следует, что препарат приобретен ООО "ПожЗнак" у компании оптовой торговли (из ответа ООО "ПожЗнак" этой организацией является ООО "Континент"), сведения об отпускной цене, которой перенесены в графу 8 - по цене 169 173 руб. 01 коп.

Из этого же протокола следует, что ООО "Континент" приобрело данный препарат у производителя по этой же цене 169 173 руб. 01 коп. Но при этом, в полное противоречие вышеуказанным сведениям, в графах 6 и 7 содержатся данные об оптовой надбавке ООО "Континент". Также в представленном Протоколе согласования цен поставщиком допущены ошибки в графах 11 и 16. Вместо фактической отпускной цены - 178 926 руб. 40 коп. поставщиком указана цена -178 936 руб. 40 коп.

В третьем варианте Протокола согласования цен, направленного в адрес заказчика вместе с ответом на решение об одностороннем отказе ГБУЗ НКОД от исполнения договора оптовая надбавка предшествующей ООО "ПожЗнак" организации оптовой торговли, которой, как указывает истец, является ООО "Континент", исключена из протокола согласования цен. Поставлены прочерки, несмотря на то, что согласно постановлению Правительства N 865, графы 9-11 утвержденной формы Протокола согласования цен заполняются всеми организациями оптовой торговли, участвующими в реализации лекарственного препарата до передачи его организации розничной торговли, и количество граф соответствует количеству организаций оптовой торговли, участвующих в товаропроводящей цепочке (примечание N 3 к форме Протокола согласования цен по Приложению к Постановлению N865).

Кроме того, согласно ответов АО "Р-Фарм" и АО "ОРТАТ" на запросы учреждения (от 08.05.2019 исх. N 367, N 368), указанные организации поставки препарата Кадсила, серия N 5009/1 ни в адрес ООО "Пожарный знак", ни в адрес ООО "Континент" не поставляли (ответы от 14.05.2019 N 3008, от 15.05.2019 исх. N 294). Аналогичные пояснения также даны представителями АО "Р-Фарм" и АО "ОРТАТ" в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции, АО "Р-Фарм" в суде апелляционной инстанции.

При этом следует иметь в виду, что бремя доказывания стороной своих требований и возражений должно быть потенциально реализуемым, исходя из объективно существующих возможностей в собирании тех или иных доказательств с учетом характера правоотношения и положения в нем соответствующего субъекта, а также добросовестной реализации процессуальных прав. Недопустимо возлагать на сторону обязанность доказывания определенных обстоятельств в ситуации невозможности получения ею доказательств по причине нахождения их у другой стороны спора, недобросовестно их не раскрывающей.

В связи с этим сторона процесса вправе представить в подтверждение своих требований или возражений определенные доказательства, которые могут быть признаны судом минимально достаточными для подтверждения обстоятельств, на которые ссылается такая сторона, при отсутствии их опровержения другой стороной спора. Нежелание второй стороны представить доказательства, подтверждающие ее возражения и опровергающие доводы первой стороны, представившей доказательства, должно быть квалифицировано исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированно, со ссылкой на конкретные документы, указывает процессуальный оппонент.

Данная правовая позиция следует из постановлений Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.03.2012 N 12505/11, от 08.10.2013 N 12857/12, от 13.05.2014 N 1446/14, определений Верховного Суда Российской Федерации от 15.12.2014 N 309-ЭС14-923, от 09.10.2015 N 305-КГ15-5805, от 26.02.2016 N 309-ЭС15-13978.

С учетом изложенного, именно истец, являющимся конечным поставщиком спорного лекарственного препарата, находящийся в договорных отношениях с ООО "Континент", и для которого по указанной причине не должно было составить труда представить документы, подтверждающую всю цепочку поставки от производителя, обязан был опровергнуть обоснованные сомнения процессуальных оппонентов относительно легального происхождения поставленного продукта.

Кроме того, в ходе длительного судебного разбирательства, а также в суде апелляционной инстанции истцом не опровергнуты подтвержденные документально доводы ответчика о неподтверждении поставщиком соблюдения нижней границы +2С Холодовой цепи при поставке продукции.

Также суд учитывает, что ООО "Континент" как в досудебном порядке, так и в ходе судебного разбирательства также не предоставило документы, опровергающие подтвержденные документально доводы ответчика и третьих лиц о ненадлежащем качестве спорного лекарственного препарата.

Таким образом, неоднократные неточности при заполнении протокола согласования цен на поставку лекарственного препарата, отсутствие товаросопроводительной документации о соблюдении определенного температурного режима хранения товара у третьих лиц (организаций), а также при его перевозке, обстоятельства приобретения лекарственного препарата у производителя не подтверждало, что поставило под сомнение надлежащее качество лекарственного препарата.

Решение об одностороннем отказе заказчиком принято 10.07.2019, информация в ЕИС размещена 10.07.2019, одновременно указанное решение направлено обществу 10.07.2019 г. по электронной почте поставщика: pohzhznak@gmail.com и по почте России заказным письмом с объявленной ценностью с уведомлением о вручении по адресу поставщика, указанному в контракте. ООО "ПожЗнак" 11.07.2019 получило по электронной почте pohzhznak@gmail.com указанное решение, в связи с чем, контракт расторгнут в одностороннем порядке заказчиком по истечении 10 (десяти) дней - 23.07.2019 г. (ч. 13 ст. 95 Закона 44-ФЗ).

Учитывая, что оспариваемое решение ГБУЗ КО ОКОД от 10.07.2019 N 640 об одностороннем отказе от исполнения договора от 17.12.2018 N 247-19 на поставку лекарственного препарата для медицинского применения (МНН Трастузумаб эмтанзин) соответствует требованиям законодательства Российской Федерации, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявленных требований.

С учетом изложенного оснований для отмены судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено. Основания для отмены решения суда первой инстанции, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлены.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 НК РФ государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы относится на подателя жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кемеровской области от 09.01.2020 по делу N А27-17141/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Пожарный знак" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий

Д.Н. Аюшев

Судьи

Л.А. Колупаева А.Ю. Сбитнев