Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 4 июня 2020 г. N 07АП-2720/20 по делу N А27-11192/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 20 ноября 2020 г. N Ф04-4177/20 настоящее постановление оставлено без изменения

город Томск

4 июня 2020 г.

Дело N А27-11192/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 28 мая 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 июня 2020 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кривошеиной С. В.

судей Павлюк Т. В., Хайкиной С. Н.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Толстогузовой Е. В. с использованием средств видеозаписи в онлайн-заседании рассмотрел апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ЭнергоМонтажСервис" (07АП-2720/2020) на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 29.01.2020 по делу N А27-11192/2019 (судья Ю.С. Камышова) по заявлению общества с ограниченной ответ-ственностью "ЭнергоМонтажСервис" (654038, Кемеровская область, г. Новокузнецк, ту-пик Есаульский, 15, ОГРН 1124253000915, ИНН 4253005494) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Кемеровской области (654041, Кемеровская об-ласть, г. Новокузнецк, ул. Кутузова, 35, ОГРН 1114217002833, ИНН 4217424242) о при-знании недействительным решения от 07.11.2018 N 34 в части.

В судебном заседании принимают участие:

от заявителя: без участия,

от заинтересованного лица: Заречнева А. С. по дов. от 18.12.2019, Меркушин М. О. по дов. от 09.07.2019,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ЭнергоМонтажСервис" (далее - ООО "ЭнергоМонтажСервис" ("ЭМС"), общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Кемеровской области (далее - Инспекция, налоговый орган) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 07.11.2018 N 34 в части доначисления недоимки по налогу на прибыль организаций в сумме 6 210 884 руб., штрафа за неполную уплату налога в сумме 2 484 353 рублей; доначисления недоимки по налогу на добавленную стоимость в сумме 5 589 786,62 руб., штрафа за неполную уплату налога в сумме 1 594 783 руб., пени по данным налогам в сумме 2 927 622,49 руб.; требования удержать и перечислить в бюджет сумму неудержанного налога на доходы физических лиц в сумме 4 009 069,64 руб., штрафа за несвоевременное представление сведений по п.1 ст. 126 НК РФ в сумме 68 800 руб.; штрафа за неправомерное неперечисление в срок сумм налога по ст. 123 НК РФ в сумме 335 938 руб., пени за несвоевременную уплату налога на доходы физических лиц в сумме 1 253 070 руб. (с учетом уточнения в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ)).

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 29.01.2020 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении его требований.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает, что Инспекцией не представлены надлежащие относимые и допустимые, законно собранные и подтверждённые совокупностью иных доказательств для признания вывода налогового органа об обналичивании денежных средства в сумме 36 644 161 руб.; налоговым органом в сумму 30 839 000,34 руб. включены не только не подтверждённые конкретными лицами факты получения указанных сумм от налогоплательщика в указанных размерах, но учтены суммы по физическим лицам по которым в ведомостях отсутствуют какие-либо отметки (подписи) в получении данных средств; учитывая пункт 6 статьи 227 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), с учетом обязанности налогового агента в соответствий с пунктом 5 статьи 226 НК РФ представить в налоговый орган сведения о невозможности удержания налога по форме 2-НДФЛ, пени, подлежащие начислению налоговому агенту за нарушение подлежащие начислению налоговому агенту за нарушение срока перечисления в бюджет налога, подлежащего удержанию и перечислению, могут быть начислены за 2015 год - до 15.07.2016, за 2016 год - до 15.07.2017. Неуплата НДФЛ в последующие периоды влечет начисление пеней только налогоплательщику; позиция налогового органа по другим контрагентам противоречит выводам по ООО "Изырла" и СП Регион при схожести обстоятельств: па стр. 62 решения Инспекция указывает, что также для выполнении работ на МНЛЗ ООО "ЭнергоМонтажСервис" привлекало ООО "Дестрой" по договору подряда N МНЛЗ СП/2-15 от 21.04.2015. При этом привлечение данного субпорядчика также не согласовывалось с генподрядчиком, по данному субподрядчику налоговым органом не установлено наличие/отсутствие договоров страхования работников, ежедневных отчетов, показывающих количество руководителей и рабочей силы для каждого вида работ и по каждому участку стройплощадки, количество отработанных часов, число и перечень оборудования, используемого в работе, погодные условия, информацию об авариях, отключении электроэнергии, и др. Тем не менее, выполнение данным субподрядчиком работ для ООО "ЭМС" на объекте не оспаривается; по мнению подателя жалобы, противоречия - несоответствия в актах выполненных работ, представленных ООО "ЭМС", которые впоследствии были предъявлены в адрес ОАО "Новокузнецкметаллургмонтаж", АО "ЦОФ "Кузнецкая", и полученных от ООО "Изырла", ООО "СтройПромРегион", не являются основанием для вывода об отсутствии факта выполненных работ; техника принадлежавшая ООО "АНИТ Сервис" использовалась налогоплательщиком, а техника принадлежащая Куц Сергею, Вильданову Ренату использовалась для выполнения работ ООО "СП Регион" и ООО "Изырла". По данному факту Куц, Вильданов, Колокольцев не допрошены; относительно контрагентов налогоплательщиком из сведений, размещенных на https://www.nalog.ru/, установлено, что генеральных директоров, учредителей контрагентов нет в реестре дисквалифицированных лиц, генеральный директор (участник) не являются "массовыми", нет сведений о расположении нескольких юридических лиц по юридическому адресу контрагента, факт невозможности участия не установлен в судебном порядке, контрагент не внесен в реестр лиц, связь с которыми по юридическому адресу отсутствуют, контрагенты представляют налоговую отчетность, оплачивают налоги; суд первой инстанции необоснованно отклонил довод налогоплательщица о "порочности" протоколов допроса свидетелей Абдрахманова Р.Х., Сырьева Е.А., Лопатина В.В., Кондратова К.А., Терентьева А.Н., Белякова А.В., Числова A.M., Найданова М.С., Митянина А.А., Соколова В.Н., Ли Ю.А., Сатарикова Д.В., Шалина A.M., Блохина И.И., Чижова Е.М., Захаренко СИ., Жинжилова А.В., главного механика Вершинина Н.А., Эстрина В.В., Мичковского Е.М.; доказательств того, что заявитель знал о тех обстоятельствах и доказательствах, выявленных в ходе проведения проверки, и имел умысел на заключение сделок именно с этими контрагентами, равно как и доказательств, свидетельствующих о сговоре и согласованных деяний заявителя с контрагентами, Инспекцией не установлено и материалами дела не подтверждается.

Инспекция в представленном в материалы дела отзыве на апелляционную жалобу, ее представители в судебном заседании не соглашаются с доводами жалобы и просят решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Судебное разбирательство по делу было перенесено на 28.05.2020 на основании постановления Президиума Верховного Суда Российской Федерации и Президиума Совета судей Российской Федерации от 08.04.2020 N 821.

На основании части 3 статьи 156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие представителя заявителя, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания.

Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статьи 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, заслушав представителей Инспекции, суд апелляционной инстанции считает решение суда не подлежащим отмене.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, Инспекцией в соответствии со статьями 31, 89 НК РФ проведена выездная налоговая проверка ООО "ЭнергоМонтажСервис" по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты (удержания, перечисления) в бюджет налогов, о чем 25.07.2018 составлен акт налоговой проверки N 33.

По результатам выездной налоговой проверки Инспекцией 07.11.2018 принято решение N 34 о привлечении ООО "ЭнергоМонтажСервис" к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 3 статьи 122, статьей 123, пунктом 1 статьи 126 НК РФ, в виде штрафа в общем размере 4 522 559 руб. Указанным решением налогоплательщику доначислены налог на добавленную стоимость, налог на прибыль организаций, налог на доходы физических лиц в общей сумме 11 894 094 руб., начислены пени за несвоевременную уплату (перечисление) вышеуказанных налогов в общем размере 4 219 243,04 руб. Также налогоплательщику предложено удержать и перечислить в бюджет сумму неудержанного налога на доходы физических лиц в размере 4 009 069,64 руб.

Решением управления ФНС России по Кемеровской области от 22.02.2019 N 41 решение Инспекции оставлено без изменения.

ООО "ЭнергоМонтажСервис", полагая, что решение налогового органа в оспариваемой части является незаконным и нарушает его права, обратилось в арбитражный суд с заявленными требованиями.

Отказывая в удовлетворении требований общества, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям, установленным статьей 162 АПК РФ, и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 указанного кодекса.

В силу пункта 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (пункт 2 статьи 71 АПК РФ).

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53) под налоговой выгодой для целей данного постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получения права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Из системного анализа статей 169, 171, 172 НК РФ, во взаимосвязи с указанной позицией Постановления N 53, следует, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике-покупателе товаров (работ, услуг), имущественных прав, поскольку именно он выступает субъектом, заявляющим при исчислении итоговых сумм НДС, подлежащих уплате в бюджет, налоговые вычеты.

Пунктом 1 статьи 252 НК РФ установлено, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Само по себе представление налогоплательщиком в налоговый орган надлежащим образом оформленных документов в целях получения налоговой выгоды не является основанием для ее получения, если налоговым органом будут установлены обстоятельства и представлена совокупность доказательств, свидетельствующих об отсутствии реальности хозяйственных операций, о наличии в документах недостоверных сведений.

В частности, если налоговым органом представлены доказательства того, что в действительности хозяйственные операции осуществлялись иными лицами, в систему оказания услуг и расчетов за них вовлечены юридические лица, зарегистрированные по подложным или утерянным документам или несуществующим адресам, либо схема взаимодействия контрагентов указывает на недобросовестность участников хозяйственных операций, суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям Налогового кодекса Российской Федерации, а должен оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

Статьей 54.1 НК РФ определено, что налогоплательщик вправе уменьшить налоговую базу (сумму налога) при соблюдении следующих условий:

отсутствует искажение сведений о фактах хозяйственной жизни и об объектах налогообложения;

основной целью совершения сделки (операции) не являются неуплата (неполная уплата) и (или) зачет (возврат) суммы налога;

обязательство по сделке (операции) исполнено лицом, являющимся стороной договора, заключенного с налогоплательщиком, и (или) лицом, которому обязательство по исполнению сделки (операции) передано по договору или закону.

О том, что указанные условия умышленно не соблюдались налогоплательщиком могут свидетельствовать установленные факты юридической, экономической и иной подконтрольности, в том числе, на основании взаимозависимости спорных контрагентов проверяемому налогоплательщику, установленные факты осуществления транзитных операций между взаимозависимыми или аффилированными участниками взаимосвязанных хозяйственных операций, в том числе через посредников, с использованием особых форм расчетов и сроков платежей, а также обстоятельства, свидетельствующие о согласованности действий участников хозяйственной деятельности.

Как следует из материалов дела, Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки установлено, что ООО "ЭнергоМонтажСервис" выполняло в 2015 г.-2016 г. работы по капитальному, текущему ремонту в соответствии с заключенными договорами подряда с ОАО "НовокузнецкМеталлургМонтаж" ("Заказчик") на объектах ОАО "Евраз ЗСМК" и с АО "ЦОФ "Кузнецкая".

Основным заказчиком для ООО "ЭнергоМонтажСервис" является ОАО "НовокузнецкМеталлургМонтаж" (ОАО "НКММ"), для которого в свою очередь заказчиком является Фирма "Даниели и Ко Оффичине Мекканике С.п.А.", конечный заказчик АО "Евраз ЗСМК".

Налоговым органом установлено, что документальных доказательств сообщения Подрядчику (Заказчику) о привлечении для выполнения работ Субподрядчиком (Подрядчиком) субсубподрядчиков ни налогоплательщиком, ни Подрядчиком (Заказчиком) не представлено, равно как не представлены документы и сведения в отношении субсубподрядчиков, представление которых прямо предусмотрено условиями договоров, заключенных между ООО "ЭМС" и ОАО "НовокузнецкМеталлургМонтаж", между ООО "ЭМС" и АО "ЦОФ "Кузнецкая".

При этом, согласно документам общества, для выполнения спорных работ на объектах Подрядчика (Заказчика) им были привлечены ООО "Изырла" и ООО "СтройПромРегион".

Согласно представленным налогоплательщиком договоров субподряда ООО "Изырла" и ООО "СтройПромРегион" (Субподрядчики) принимают на себя обязательство по выполнению строительно-монтажных работ на объектах АО "ЕВРАЗ ЗСМК", АО "ЦОФ "Кузнецкая", которые идентичны работам, указанным в договорах, заключенных налогоплательщиком с ОАО "НовокузнецкМеталлургМонтаж", АО "ЦОФ "Кузнецкая".

Проанализировав акты выполненных работ, представленные ООО "ЭМС", которые впоследствии были предъявлены в адрес ОАО "НовокузнецкМеталлургМонтаж", АО "ЦОФ "Кузнецкая", и полученных от ООО "Изырла", ООО "СтройПромРегион", налоговым органом выявлены следующие противоречия (несоответствия), а именно:

- при проведении анализа данных, содержащихся в акте от 30.01.2015, предъявленном ООО "Изырла" в адрес ООО "ЭМС", и сопоставив данные, содержащиеся в актах выполненных работ, предъявленных ООО "ЭМС" в адрес ОАО "НовокузнецкМеталлургМонтаж", установлено, что ООО "Изырла" передает в адрес ООО "ЭМС" работы одним актом от 30.01.2015 (отчетный период проведения работ с 01.01.2015 по 31.01.2015), в то время как ООО "ЭМС" передает те же виды работ в адрес ОАО "НовокузнецкМеталлургМонтаж" 4-мя актами выполненных работ: от 30.01.2015 (отчетный период с 01.01.2015 по 31.01.2015), от 24.02.2015 (отчетный период с 01.02.2015 по 28.02.2015), от 23.03.2015 (отчетный период с 01.03.2015 по 31.03.2015), от 20.04.2015 (отчетный период с 01.04.2015 по 30.04.2015).

Кроме того, объемы выполненных работ, указанных в акте от 30.01.2015, превышают объемы выполненных работ, указанных в актах ООО "ЭМС" и предъявленных налогоплательщиком в адрес ОАО "НовокузнецкМеталлургМонтаж";

- ООО "ЭМС" передает выполненные работы в адрес заказчика ранее, чем ООО "Изырла", ООО "СтройПромРегион" передает те же самые работы в адрес ООО "ЭМС", при этом виды и объемы работ полностью совпадают;

- в ходе проведения анализа актов выполненных работ установлено, что ООО "Изырла", ООО "СтройПромРегион" предъявляют ООО "ЭМС" стоимость механизмов, которая входит в общую стоимость по указанным актам. Стоимость механизмов также отражена в каждом акте выполненных работ, предъявленных ООО "ЭМС" в адрес ОАО "НовокузнецкМеталлургМонтаж".

С учетом отсутствия документального подтверждения использования строительных машин (механизмов) на объектах АО "ЕВРАЗ ЗСМК" привлеченными субподрядными организациями ООО "Изырла" и ООО "СтройПромРегион", суд первой инстанции обоснованно поддержал выводы налогового органа о том, что ООО "Изырла", ООО "СтройПромРегион" работы на объектах АО "ЕВРАЗ ЗСМК", АО "ЦОФ "Кузнецкая" выполнить не могли.

Кроме того, судом установлено, что ООО "Изырла", ООО "СтройПромРегион" исключены из реестра членов СРО, при том, что условия договора подряда содержит требования о выполнении работ субсубподрядчиками, имеющими право допуска к работам (свидетельство, выданное СРО).

Также судом первой инстанции установлено, что у ООО "Изырла", ООО "СтройПромРегион" отсутствуют признаки юридического лица, в том числе отсутствуют реальные руководители.

Согласно данным ЕГРЮЛ руководителем ООО "Изырла" с 17.10.2013 по 14.05.2015 значился Хамайко А.С., с 15.05.2015 по 17.01.2017 руководителем значился Кобелев И.А.

В материалах налоговой проверки имеются пояснения Хамайко А.С., представленные отделением полиции Орджоникидзевский Управления МВД по г. Новокузнецку, из которых следует, что Хамайко А.С. терял паспорт, руководителем ООО "Изырла" никогда не был, данная организация ему не известна, по адресу регистрации организации (г. Новокузнецк, ул. Кутузова, 39, офис 214) никогда не был.

Из свидетельских показаний Кобелева И.А. следует, что летом 2015 года ему было предложено стать номинальным руководителем ООО "Изырла", обязанности руководителя исполнял за денежное вознаграждение, равно как за денежное вознаграждение открывал и закрывал расчетный счет ООО "Изырла", подписывал документы, касающиеся финансово-хозяйственной деятельности ООО "Изырла" (привозили домой), организация ООО "ЭМС" и ее руководитель Сидоров А.В. ему не знакомы.

На основании изложенного суд пришел к обоснованному выводу о том, что данные лица являлись номинальными руководителями ООО "Изырла".

Согласно данным ЕГРЮЛ руководителем ООО "СтройПромРегион" с 16.07.2014 по 21.12.2016 значился Шумихин М.М., с 22.12.2016 по настоящее время руководителем значится Черепенькин А.Л.

В материалах проверки имеется объяснение Шумихина М.М., представленное правоохранительными органами, из которого следует, что он с 2013 по 2016 г. был генеральным директором ООО "СП Регион", являлся одним из его учредителей. Данную организацию регистрировал юрист ООО "СП Регион", организация регистрировалась по инициативе всех учредителей. Заработной платой занимался главный бухгалтер, поэтому ничего по поводу выплаты заработной платы пояснить не может. Заключением договоров занимался он с помощью юристов. У ООО "СП Регион" имелись в собственности транспорт, количество не помнит (преимущественно автомобили ВАЗ и УАЗ). Кроме этого, было оборудование и иные основные средства, необходимые для осуществления финансово-хозяйственной деятельности. В уставный капитал вносил долю денежными средствами в размере около 150 000 рублей. Расчетный счет ООО "СП Регион" открывал Скворцов, денежные средства с расчетного счета не снимали, все сделки совершались по безналичному расчету. ООО "ЭнергоМонтажСервис" ему знакомо, адрес местонахождения не знает, только визуально. С Сидоровым А.В. знаком, общался также с другими сотрудниками по рабочим вопросам. Денежные средства с расчетного счета ООО "ЭнергоМонтажСервис" на счет ООО "СП Регион" поступали только за выполненные работы. Более по данному факту пояснить нечего.

Проанализировав пояснения ООО "СтройПромРегион" Шумихина М.М., Инспекцией обоснованно сделан вывод о том, что они свидетельствуют о его формальной принадлежности к деятельности ООО "СтройПромРегион".

При допросе Черепенькина А.Н. Инспекцией установлено, что являясь учредителем и руководителем ООО "СтройПромРегион" он подтверждает факт выполнения работ на объектах АО "Евраз ЗСМК" и ОАО "ЦОФ Кузнецкая" для ООО "ЭнергоМонтажСервис", однако не конкретизирует обстоятельства заключенной сделки, не смог пояснить кто именно выполнял работы, сообщил о том, что привлекались субподрядные организации, но названия не помнит, на поставленные вопросы отвечал общими фразами, не предоставляя конкретных пояснений. При этом документальных доказательств сообщения Заказчику (АО "Евраз ЗСМК") о привлечении для выполнения работ Подрядчиком субподрядчиков ни налогоплательщиком, ни Заказчиком не представлено, равно как не представлены документы и сведения в отношении субподрядчиков.

Ссылка общества на то, что к таким показаниям свидетелей следует относиться критически не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку свидетели предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний с разъяснением прав, предусмотренных статьей 51 Конституции Российской Федерации. Оснований для сомнений в показаниях свидетелей не имеется; замечания к проведению допроса у данных лиц отсутствовали, что подтверждается их подписями на указанных протоколах.

Также в ходе проверки установлено отсутствие у ООО "Изырла", ООО "СтройПромРегион" какого-либо имущества, транспортных средств, численности работников, способных выполнять строительно-монтажные работы; по расчетным счетам данных лиц отсутствуют перечисления денежных средств, связанных с ведением ими финансово-хозяйственной деятельности; налоговая отчетность представлялась с минимальными суммами налогов к уплате в бюджет; ООО "Изырла" никогда не находилось по адресу регистрации (подтверждено информацией, представленной собственником, анализом расчетного счета).

Отклоняя ссылку заявителя о ведении ООО "СтройПромРегион" реальной деятельности, что подтверждается перечислением денежных средств за аренду экскаватора, битум, рекламу, оплатой за выполненные работы, поступающие от других организаций, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, оплата за выполненные работы, поступающая от иных организаций не подтверждает факт осуществления реальной деятельности и факт выполнения работ на объектах ООО "ЭнергоМонтажСервис". Кроме того, как установлено в ходе проверки, для прохождения на территории режимных объектов ОАО "Евраз ЗСМК" и АО "ЦОФ Кузнецкая" необходимо обязательное получение пропусков. Документами, предоставленными Евраз ЗСМК и ЦОФ Кузнецкая подтверждено и доказано, что транспортные средства, проезжающие на территорию принадлежали ООО "ЭнергоМонтажСервис" на правах договоров аренды, работники, проходящие на территории никакого отношения к ООО "СтройПромРегион" и ООО "Изырла" не имеют.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что ООО "Изырла" и ООО "СтройПромРегион" не производило и не могло производить спорные работы, так как установлена совокупность обстоятельств и фактов, свидетельствующих об отсутствии реальных сделок проверяемого лица с ООО "Изырла" и ООО "СтройПромРегион".

Отклоняя доводы заявителя о том, что выводы налогового органа по факту анализа информации о заявках на пропуска, автомобилей и водителей для проезда на территорию ЗСМК, представленных ООО "ЭнергоМонтажСервис" не опровергают факт работы сотрудников ООО "Изырла" и ООО "СтройПромРегион" на объектах, и противоречат выводам Инспекции о том что "ни один работник, ФИО которого отражено в заявке на получение пропусков не является работником ООО "Изырла" и ООО "СтройПромРегион", а являются работниками ООО "ЭнергоМонтажСервис", иных организаций, либо относятся к числу лиц, не имеющих официального трудоустройства, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Всем лицам, указанным как водители в заявках на получение пропусков, предоставленных ОАО "Евраз ЗСМК" в ходе проверки неоднократно направлялись повестки о вызове для дачи показаний. Выводы, изложенные в обжалуемом решении, на которые ссылается налогоплательщик, основаны на имеющихся у Инспекции сведениях о доходах по форме 2-НДФЛ в отношении указанных лиц. Сведения о доходах в отношении лиц, которые налогоплательщик указывает как работников ООО "Изырла" и ООО "СтройПромРегион", не представляла ни одна организация.

Из анализа заявок на получение пропусков на территорию режимных объектов АО "ЕВРАЗ ЗСМК", АО "ЦОФ "Кузнецкая" следует, что в них указаны физические лица (работники, выполнявшие работы), которые имеют официальное трудоустройство в ООО "ЭМС", и физические лица, не имеющие официального трудоустройства в ООО "ЭМС", но получающие доход от проверяемого налогоплательщика, что подтверждается табелями учета рабочего времени, платежными ведомостями, изъятыми 29.05.2018 у ООО "ЭМС" сотрудниками правоохранительных органов.

Из свидетельских показаний Абдрахманова Р.Х., Сырьева Е.А., Лопатина В.В., Кондратова К.А., Терентьева А.Н., Белякова А.В., Числова А.М., Найданова М.С., Митянина А.А., Соколова В.Н., Ли Ю.А., Сатарикова Д.В., Шалина AM, Блохина И.И., Чижова Е.М., Захаренко С.И., Жинжилова А.В. следует, что работы на объектах АО "ЕВРАЗ ЗСМК", АО "ЦОФ "Кузнецкая" выполняли, оплата за выполненные работы производилась наличными денежными средствами, заявки на получение пропусков для прохождения на территорию АО "ЕВРАЗ ЗСМК", АО "ЦОФ "Кузнецкая" оформляло ООО "ЭМС", ООО "Изырла", ООО "СтройПромРегион" не знакомы.

Из свидетельских показаний главного инженера АО "ЦОФ "Кузнецкая" Эстрина В.В. следует, что на объектах работы выполняли работники ООО "ЭМС", иных организаций (субсубподрядчиков) на объекте не было, ООО "СтройПромРегион" ему не знакомо. Аналогичные показания даны начальником отдела сушки АО "ЦОФ "Кузнецкая" Мичковским Е.М.

Кроме того, налоговым органом установлено, что весь строительный материал принадлежал ООО "ЭнергоМонтажСервис".

Отклоняя доводы заявителя об обратном, суд первой инстанции верно указал, что факт принадлежности всего строительного материала ООО "ЭнергоМонтажСервис" подтверждается, в том числе регистрами бухгалтерского учета Общества, подтверждающими списание материалов в производство: карточками счета 10 "Материалы", при исследовании которых установлено, что материалы приобретались ООО "ЭнергоМонтажСервис" и списывались в производство, отсутствием при исследовании расчетного счета ООО "СтройПромРегион" приобретения аналогичных материалов.

Кроме того, в ходе проверки установлено, что перечисленные денежные средства на расчетные счета ООО "Изырла", ООО "СтройПромРегаон" в общей сумме 36 644 161 руб., пройдя через цепочку неправоспособных организаций, в конечном итого обналичены, а после их обналичивания направлялись на выдачу заработной платы, как официально трудоустроенным лицам, так и официально нетрудоустроенным в ООО "ЭМС" лицам, выполняющим работы на объектах заказчиков, что подтверждается как изъятыми МРО УЭБ и ПК по Кемеровской области табелями учета рабочего времени и ведомостями выплаты заработной платы, так и результатами проведенных мероприятий налогового контроля, а именно допросами работников ООО "ЭМС" и представленными заказчикам и АО "ЕВРАЗ ЗСМК" и АО "ЦОФ "Кузнецкая" заявками на получение пропусков для прохождения на их территорию.

Отклоняя доводы заявителя о том, что протоколы допросов подписаны должностным лицом налогового органа, позднее срока их составления (в частности в отношении Шмидта, Бушуева, Найданова) либо в них не указаны время окончания допроса (в том числе в отношении Шалина, Найданова, Митянина, Числова), суд первой инстанции верно указал, что такие обстоятельства не порочат показания, изложенные в них со слов свидетелей и подписавшихся под ними.

При этом, свидетельскими показаниями допрошенных лиц подтверждается факт выплаты денежных средств налогоплательщиком физическим лицам, официально нетрудоустроенным в ООО "ЭнергоМонтажСервис".

В изъятых в ходе выемки ведомостях (протокол от 29.05.2018 МРО УЭБ и ПК по Кемеровской области), содержатся сведения, в том числе о лицах, на которых налогоплательщиком представлялись сведения о доходах, а также содержатся сведения о лицах, на которых сведения о доходах налогоплательщиком не представлялись, но которые фигурируют в заявках на получение пропусков на территорию режимного объекта АО "Евраз ЗСМК", АО "ЦОФ "Кузнецкая", на которых ООО "ЭнергоМонтажСервис" выполнялись работы. То есть фактически все лица, указанные в ведомостях, являются работниками ООО "ЭнергоМонтажСервис" как официально, так и неофициально трудоустроенными. В данных ведомостях содержатся сведения о суммах выплаченных доходов именно работникам ООО "ЭнергоМонтажСервис".

Ссылка заявителя на то, что указанные ведомости не являются надлежащим доказательствами, отклоняется, поскольку факт выполнения работ на объектах АО "Евраз ЗСМК", АО "ЦОФ "Кузнецкая" от имени ООО "ЭнергоМонтажСервис" лицами, указанными в данных ведомостях, не являющимися официальными работниками налогоплательщика, подтверждается свидетельскими показаниями данных лиц. Также, свидетельскими показаниями работников ООО "ЭМС" подтверждается факт выдачи части заработной платы на карту банка, а части наличными денежными средствами непосредственно на объектах выполнения работ, за что работники расписывались в платежной ведомости.

При этом, как верно отметил суд первой инстанции, заявляя возражения по представленным платежным ведомостям, а именно опровергая факт выплаты денежных средств, указанным в них физическим лицам, относимость ведомостей к налогоплательщику, при этом заявитель не дает обоснованные пояснения, с какой целью данные ведомости хранились у налогоплательщика, если они не имеют отношения к обществу; не опровергает тот факт, что часть указанных физических лиц, является его сотрудниками официально трудоустроенными, тогда с какой целью им выдавались эти денежные средства, если не для выполнения работ на спорных объектах. При этом свидетельские показания допрошенных физических лиц не оспорены, документально не опровергнуты.

На основании изложенного, суд первой инстанции обоснованно признал доказанным факт выполнения работ именно указанными в ведомостях физическими лицами.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы о реальности финансово-хозяйственных операций, недоказанности совершения сделок в целях получения необоснованной налоговой выгоды фактически сводятся к несогласию с оценкой доказательств и обстоятельств по делу.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности и взаимной связи, арбитражный суд с учетом статьи 71 АПК РФ, изложенных норм права, а также правовой позиции, выраженной статье 54.1 НК РФ, в Постановлении N 53, Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 12.10.1998 N24-П, Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 N138-О, пришел к правильному выводу о том, что формальное соблюдение налогоплательщиком требований оформления документов само по себе не является достаточным основанием принятия к вычету налога на добавленную стоимость и учета расходов по налогу на прибыль по взаимоотношениям общества со спорными контрагентами, действия общества направлены на необоснованное получение налоговой выгоды.

В соответствии с пунктом 1 статьи 45 НК РФ налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах. Обязанность по уплате налога должна быть выполнена в срок, установленный законодательством.

Кроме того, исполнение обязанности по уплате налогов и сборов обеспечивается согласно пункту 1 статьи 72 и пункте 1 статьи 75 НК РФ пенями. Пени начисляются в случае уплаты налогоплательщиком причитающихся сумм налогов (сборов) в более поздние по сравнению с установленным законодательством о налогах и сборах сроки. Пени начисляются за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора, и уплачиваются одновременно с уплатой сумм налога и сбора или после уплаты таких сумм в полном объеме (пункты 3 и 5 статьи 75 НК РФ).

Таким образом, по смыслу названных статей НК РФ пени подлежат уплате налогоплательщиком в случае возникновения у него недоимки по налогу, то есть задолженности перед соответствующим бюджетом.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 17.12.1996 N 20-П, пеня представляет собой компенсацию потерь бюджета в результате недополучения налоговых сумм в срок в случае задержки уплаты налога. При таких обстоятельствах арбитражным судом первой инстанции правомерно признано обоснованным начисление соответствующих сумм пени.

Согласно пунктам 1, 2, 4 статьи 110 НК РФ виновным в совершении налогового правонарушения признается лицо, совершившее противоправное деяние умышленно или по неосторожности.

Налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

Вина организации в совершении налогового правонарушения определяется в зависимости от вины ее должностных лиц либо ее представителей, действия (бездействие) которых обусловили совершение данного налогового правонарушения.

Совершенное обществом правонарушение, связанное с вовлечением в фиктивный документооборот организаций без реальной цели ведения ими хозяйственной деятельности свидетельствует об умысле на совершение налогового правонарушения. При таких обстоятельствах привлечение общества к ответственности, предусмотренной пунктом 3 статьи 122 НК РФ, является правомерным.

В соответствии с пунктом 4 статьи 112 НК РФ обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций. В силу подпункта 3 пункта 1 статьи 112 НК РФ обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность. Согласно пункту 3 статьи 114 НК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства, размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей Налогового кодекса.

Суд первой инстанции при названных выше обстоятельствах верно признал доказанным со стороны налогового органа наличие умышленной формы вины общества в выявленном правонарушении, что противоречит доводам общества об отсутствии умысла в его действиях. Данная форма вины не позволяет признать в качестве смягчающего обстоятельства заявление общества о совершении им такого правонарушения впервые и социальную направленность его деятельности.

Отклоняя возражения налогоплательщика относительно привлечения к налоговой ответственности за неправомерное неперечисление в срок сумм налога на доходы физических лиц, суд первой инстанции установил неисчисление, неудержание и неперечисление налоговым агентом налога на доходы физических лиц за 2015-2016 годы в общей сумме 4 009 069,64 руб. с доходов, полученных работниками ООО "ЭнергоМонтажСервис" в виде заработной платы, выплаченной за указанные периоды в размере 30 839 000,34 руб.

Как верно отметил суд первой инстанции, ООО "ЭнергоМонтажСервис" имело реальную возможность удержать налог с доходов физических лиц непосредственно при выплате данных доходов физическим лицам, а также перечислить суммы налога с этих доходов, так как выплаты доходов производились ежемесячно наличными денежными средствами, в связи с чем суд пришел к верному выводу о правомерном привлечении общества к ответственности в виде штрафа по статье 123 НК РФ, начислены пени.

Отклоняя возражения заявителя о неправомерном начислении пени по НДФЛ до момента вынесения оспариваемого решения, суд первой инстанции установил, что обществом не представлено доказательств исполнения им обязанностей налогового агента, возложенных на него пунктом 2 статьи 231 НК РФ и пунктом 5 статьи 226 НК РФ. Общество не сообщало налогоплательщику о не удержанной с него сумме НДФЛ и невозможности исполнения обязанности налогового агента налоговому органу.

В связи с чем, у суда первой инстанции отсутствовали основания для применения в данном случае абзаца 6 пункта 2 Постановления Пленума ВАС РФ N 57 от 30.07.2013.

Также суд первой инстанции признал правомерным привлечение общества к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 НК РФ, за непредставление сведений по форме 2-НДФЛ за 2015-2016 годы в количестве 344 документов.

С учетом изложенного, принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, заявление общества оставлено без удовлетворения правомерно, выводы суда первой инстанции о законности оспариваемого решения налогового органа и об отсутствии нарушений в данном случае прав и законных интересов заявителя являются обоснованными.

При таких обстоятельствах, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины в апелляционной инстанции, согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и подпункту 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на ее подателя.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кемеровской области от 29.01.2020 по делу N А27-11192/2019 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ЭнергоМонтажСервис" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий

С. В. Кривошеина

Судьи

Т. В. Павлюк С. Н. Хайкина