Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 июня 2020 г. N 20АП-9117/19 по делу N А54-6227/2018

г. Тула

9 июня 2020 г.

Дело N А54-6227/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 03.06.2020.

Постановление изготовлено в полном объеме 09.06.2020.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Еремичевой Н.В., судей Мордасова Е.В. и Тимашковой Е.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Борисовой В.С., при участии от заявителя - акционерного общества "Рязанская областная электросетевая компания" - Черныгова С.И. (доверенность от 12.11.2019 N 67), ответчика - от управления Федеральной антимонопольной службы по Рязанской области - Кошелевой И.А. (доверенность от 14.01.2020 N 54), в отсутствие третьих лиц - общества с ограниченной ответственностью "Техэнергохолдинг", общества с ограниченной ответственностью "Регионэнергоснаб", извещенных надлежащим образом, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу управления Федеральной антимонопольной службы по Рязанской области на решение Арбитражного суда Рязанской области от 12.11.2019 по делу N А54-6227/2018 (судья Шуман И.В.),

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Рязанская областная электросетевая компания" (г. Рязань, ОГРН 1096234008936, ИНН 6234073260) (далее - АО "РОЭК", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Рязанской области с заявлением о признании незаконным решения управления Федеральной антимонопольной службы по Рязанской области (г. Рязань, ОГРН 1026201269269, ИНН 6231010720) (далее - Рязанское УФАС России, антимонопольный орган, ответчик) от 26.06.2018 по делу N 229-04-1/2018 и предписания от 26.06.2018 по делу N 229-04-1/2018.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью "Техэнергохолдинг" (Московская область, г. Пушкино, ОГРН 1155038000039, ИНН 5038110241) (далее - ООО "Техэнергохолдинг"), общество с ограниченной ответственностью "Регионэнергоснаб" (г. Рязань, ОГРН 1146234004696, ИНН 6234130045) (далее - ООО "Регионэнергоснаб").

Решением Арбитражного суда Рязанской области от 12.11.2019 заявленные требования удовлетворены.

В апелляционной жалобе управление Федеральной антимонопольной службы по Рязанской области просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В отзыве на апелляционную жалобу АО "РОЭК", опровергая доводы жалобы, просит в ее удовлетворении отказать.

Другие лица, участвующие в деле, отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Проверив в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, законность обжалуемого судебного акта, Двадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены решения суда первой инстанции ввиду следующего.

Как усматривается из материалов дела, АО "РОЭК" занимается деятельностью по эксплуатации и обслуживанию объектов электросетевого хозяйства.

АО "РОЭК" 15.01.2018 на сайте www.zakupki.gov.ru разместило извещение N 31806009637 и документацию о проведении закупки на право заключения договора на поставку опор линий электропередачи (ЛЭП).

В соответствии с протоколом от 23.01.2018 запрос предложений признан несостоявшимся, 05.02.2018 договор заключен (19.03.2018) с единственным участником ООО "Регионэнергоснаб".

ООО "Техэнергохолдинг" (ОГРН 1155038000039), не являющееся участником закупки, обратилось в Рязанское УФАС России с жалобой о нарушении антимонопольного законодательства АО "РОЭК" при проведении запроса предложений на право заключения договора на поставку железобетонных опор для инвестиционной программы.

В обоснование жалобы ООО "Техэнергохолдинг" указало, что АО "РОЭК" в закупочной документации установило необоснованные требования к участникам закупки, а именно: предоставление в составе заявки документов, подтверждающих наличие у поставщика специального оборудования, обеспечивающего возможность проверки отгружаемой продукции на соответствие качеству и параметрам продукции, установленным стандартам (нормам, правилам); документов, подтверждающих наличие у участника прав владения складскими помещениями на территории города Рязани, а также транспортными средствами, погрузочно-разгрузочными механизмами.

Данные требования, установленные в закупочной документации, по мнению ООО "Техэнергохолдинг", влекут за собой ограничение конкуренции, создание преимущественных условий для отдельных участников закупки.

В соответствии с частью 12 статьи 44 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) приказом Рязанское УФАС России от 20.04.2018 N 24 было возбуждено дело по признакам нарушения АО "РОЭК" пункта 2 части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ и создана комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Антимонопольным органом 08.06.2018 принято заключение об обстоятельствах дела N 229-04-1/2018, в соответствии с которым комиссия УФАС России пришла к выводу о наличии в действиях АО "РОЭК" нарушения пункта 2 части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ и в соответствии с частью 5 статьи 48.1 названного Закона предложила участвующим в деле лицам (АО "РОЭК", ООО "ТехЭнергохолдинг") представить в УФАС пояснения, доказательства и доводы в письменной форме в отношении обстоятельств, изложенных в заключении об обстоятельствах дела, до окончания рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства N 229-04-1/2018 и оглашения резолютивной части решения по нему на заседании комиссии.

По результатам рассмотрения дела N 229-04-01/2018 Рязанским УФАС России принято решение от 26.06.2018, которым признан факт нарушения АО "РОЭК" пункта 2 части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ при проведении запроса предложений на право заключения договора на поставку железобетонных опор для инвестиционной программы, путем установления в закупочной документации требований, которые привели к ограничению конкуренции и создали для отдельного участника закупки преимущественные условия участия в торгах.

На основании указанного решения АО "РОЭК" выдано предписание от 26.06.2018 об устранении нарушений антимонопольного законодательства путем не предъявления при проведении закупок к участникам закупки необоснованных избыточных требований, влекущих ограничение конкуренции.

Считая, что указанные решение и предписание Рязанского УФАС России не соответствуют требованиям действующего законодательства и ограничивают право общества АО "РОЭК" на выбор поставщика, наиболее полно отвечающего его требованиям, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

По смыслу положений части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания ненормативного правового акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными необходимо одновременное наличие двух условий: несоответствие оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение ими прав и законных интересов заявителя (пункт 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Частью 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ предусмотрено, что при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: 1) координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации; 2) создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом; 3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений; 4) участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

Согласно части 5 статьи 17 Закона N 135-ФЗ положения части 1 настоящей статьи распространяются, в числе прочего, на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Законом N 223-ФЗ.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, в редакции, действующей на дату проведения спорной закупки, не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке.

Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Согласно части 5 статьи 4 Закона N 223-ФЗ в единой информационной системе при осуществлении закупки размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено настоящим Федеральным законом и положением о закупке.

В силу пункта 9 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе: требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Судом установлено и следует из материалов дела, что антимонопольным органом установлено допущенное организатором закупки ограничение конкуренции, выразившееся в предъявлении к участникам закупки необоснованных избыточных требований, влекущих ограничение конкуренции, а именно: требования о наличии специального оборудования для проверки поставляемой продукции на соответствие стандартам, нормам и правилам; требования о владении участником закупки складским помещением на территории города Рязани; требования о наличии у поставщика собственной (арендованной) материально-технической базы (транспортных средств, погрузочно-разгрузочных механизмов).

Разделу "Информационная карта запроса предложений" (далее - Информационная карта) закупочной документации АО "РОЭК" к участникам запроса предложений предъявляются требования в виде наличия собственной (арендованной) материально-технической базы.

Подпунктом 12 пункта 16 Информационной карты предусмотрено предоставление участником закупки документа, подтверждающего наличие у поставщика специального оборудования, обеспечивающего возможность проверки отгружаемой продукции на соответствие качеству и параметрам продукции, установленным стандартам (нормам, правилам) с приложением заверенных копий подтверждающих документов.

Подпунктом 13 пункта 16 Информационной карты предусмотрено предоставление участником закупки документа, подтверждающего наличие у участника закупки прав владения складскими помещениями на территории города Рязани, а также транспортными средствами, погрузочно-разгрузочными механизмами с приложением заверенных копий подтверждающих документов.

По справедливому суждению суда, вопреки позиции управления, установление заявителем в закупочной документации спорных требований (критериев) к участникам закупки может рассматриваться как нарушение статьи 17 Закона N 135-ФЗ исключительно в случае, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию специально для того, чтобы обеспечить победу в конкурентной закупке конкретному хозяйствующему субъекту.

Вместе с тем в ходе рассмотрения жалобы, Рязанским УФАС России не установлено фактов совершения АО "РОЭК" каких-либо действий (бездействий), направленных исключительно для создания преимуществ ООО "Регионэнергоснаб".

В свою очередь, как справедливо указано судом первой инстанции, обратившееся в адрес антимонопольного органа ООО "Техэнергохолдинг" участником рассматриваемой закупки не являлось.

Доказательств того, что вышеуказанные указанные требования являлись избыточными или не исполнимыми для данного участника, материалы дела не содержат.

При этом, как верно заключено судом, в случае неясности или необходимости разъяснений требований документации участник имел право обратиться с соответствующим заявлением к организатору закупок.

Однако ООО "Техэнергохолдинг" за разъяснениями не обращалось.

Кроме того, судом первой инстанции обоснованно отмечено, что заключаемый по результатам закупок договор предусматривал в течение нескольких месяцев поставку товара по заявкам покупателя путем его доставки и разгрузки силами поставщика либо выборки товара самостоятельно покупателем со склада поставщика, то есть в любое время - по мере возникновения потребности у покупателя при уведомлении поставщика не менее чем за 1 рабочий день.

В рамках участия в закупке ООО "Регионэнергоснаб" предоставило документы, подтверждающие возможность и реальность исполнения договора на условиях, установленных заявителем.

В судебном заседании представитель заявителя пояснил, что основанием для включения в документацию спорных требований к участнику закупок также было связано с необходимостью проявления должной осмотрительности при выборе контрагента в рамках налоговых правоотношений.

По справедливому суждению суда, такой подход заявителя к выбору контрагента оправдан и соответствует должной осмотрительности общества как налогоплательщика, поскольку в пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указано, что отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности может свидетельствовать о получении необоснованной налоговой выгоды.

Для исполнения данного конкретного договора на условиях, в том числе самовывоза товара в течение нескольких месяцев, любой хозяйствующий субъект, реально осуществляющий предпринимательскую деятельность, должен был обладать управленческим или технического персоналом, основными средствами, складскими помещениями и т.д.

Данные условия сами по себе свойственны процессу обычной и добросовестной хозяйственной деятельности (при ее реальной осуществлении) и не могут быть расценены как чрезмерные или дающие преимущества кому-либо из участников закупок.

Судом установлено и следует из материалов дела, что при новом рассмотрении дела заявителем представлен итоговый протокол о запросе предложений в электронной форме у субъектов малого и среднего предпринимательства от 13.02.2019 N 31907479830-3 о проведении иных закупок ж/б опор ЛЭП, в которых были установлены аналогичные требования к их участникам.

В закупках участвовало юридическое лицо - ООО "ЭнергоТехЦентр", которое исполнило требование документации, предоставив необходимые документы.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что установленные требования к участникам закупки исполнимы для любого хозяйствующего субъекта.

При этом, судом правомерно отмечено, что Гражданский Кодекс Российской Федерации, Закон N 223-ФЗ не содержат закрытого перечня требований, которые могут предъявляться к участникам закупки либо прямого запрета на применение какого-либо требования.

Заказчик должен определять их в соответствии с основными целями Закона, исходя из своих потребностей.

Судом первой инстанции справедливо отмечено, что основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников закупок, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение договора которым в наибольшей степени будет отвечать потребностям заказчика и целям эффективного использования денежных средств в условиях добросовестной конкуренции.

При этом, как верно отмечено судом, что нарушение статьи 17 Закона N 135-ФЗ имеет место лишь в том случае, когда аукционная документация не соответствует требованиям не только указанного закона, но положению о закупках, которое разрабатывает заказчик.

Законодательство Российской Федерации и положение о закупках предоставляют заказчику право самостоятельно определять требования к участникам закупки.

При этом, судом первой инстанции верно указано, что Закон N 223-ФЗ не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора.

Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки.

Судом первой инстанции обоснованно отмечено, что сама по себе невозможность участия в закупке отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих предъявленным заказчиком требованиям, также не означает, что действия заказчика повлекли необоснованное ограничение конкуренции.

Поскольку требования, установленные заказчиком в целях исключения риска неисполнения договора (либо его ненадлежащего исполнения), в равной мере относятся ко всем хозяйствующим субъектам, имеющим реальное намерение принять участие в закупке, не приводят к нарушению антимонопольных запретов, то нарушения положений Закона N 135-ФЗ отсутствуют.

Как указывает заявитель, деятельность АО "РОЭК" связана с огромной долей ответственности, так как от качества передачи электроэнергии потребителям (в том числе бесперебойности ее передачи) зависит нормальное функционирование всех остальных механизмов экономики региона (в том числе работа водоканалов, теплосетей, школ, больниц и других социально значимых объектов) и работы правоохранительных органов (подразделения министерства обороны Российской Федерации, полиции, прокуратуры и др.).

В связи с этим АО "РОЭК" не может допустить использование некачественных опор ЛЭП при строительстве, реконструкции и ремонте электрических сетей, а также потенциальное сотрудничество с "фирмами-однодневками".

С наличием данных обстоятельств связано предъявление АО "РОЭК" требований о наличии у участников собственной (арендованной) материально-технической базы и специальных инструментов, позволяющих выполнить проверку опор в момент их отгрузки.

С учетом вышеизложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что требования, указанные в документации о закупке, не противоречат положениям Законов N 223-ФЗ, N 135-ФЗ, и установлены с целью надлежащего исполнения поставщиком договора, снижения рисков заказчика и неблагоприятных последствий для него, в том числе, в рамках налоговых обязательств, не ограничивают допуск к участию в закупке и не создают преимущественных условий ее участникам, а установление данных требований является правом заказчика на выбор поставщика наиболее полно отвечающего требованиям заказчика.

Доказательств того, что условия конкурса являются непреодолимыми для потенциальных участников закупки, а действия заказчика направлены на ограничение конкуренции и предоставлении преимуществ конкретному участнику закупки, в материалы дела управлением в нарушение требований статей 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено.

Довод апеллянта о том, что в закупочной документации АО "РОЭК" не указало, какое именно оборудование необходимо предъявить для проверки опор, отклоняется судом апелляционной инстанции как несостоятельный, поскольку перечень не является исчерпывающим, а ограничивать потенциальных участников каким-то конкретным инструментом было бы нарушением пункта 2 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ.

Довод апелляционной жалобы о том, что при наличии документов, подтверждающих соответствие определенным ГОСТ и ТУ, их соответствие качеству презюмируется, отклоняется судебной коллегией, поскольку документальное соответствие отгружаемой продукции ГОСТам и ТУ само по себе не свидетельствует о фактическом отсутствии брака.

Убедительных доводов, основанных на доказательственной базе и опровергающих правомерность выводов суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит, в связи с чем удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Рязанской области от 12.11.2019 по делу N А54-6227/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу управления Федеральной антимонопольной службы по Рязанской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Н.В. Еремичева

Судьи

Е.В. Мордасов Е.Н. Тимашкова