г. Владивосток |
|
10 июня 2020 г. |
Дело N А51-25139/2019 |
Резолютивная часть постановления объявлена 03 июня 2020 года.
Постановление в полном объеме изготовлено 10 июня 2020 года.
Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Т.А. Солохиной,
судей А.В. Пятковой, Е.Л. Сидорович,
при ведении протокола секретарем судебного заседания О.Н. Мамедовой,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Дальневосточная генерирующая компания",
апелляционное производство N 05АП-2801/2020
на решение от 18.03.2020
судьи Е.М. Попова
по делу N А51-25139/2019 Арбитражного суда Приморского края
по заявлению акционерного общества "Дальневосточная генерирующая компания" (ИНН 1434031363, ОГРН 1051401746769) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 2540017193, ОГРН 1022502277170) о признании недействительным решения от 11.09.2019 N 8158/06, третье лицо: открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (ИНН 7708503727, ОГРН 1037739877295),
при участии:
от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю: Москальцов А.Ю. по доверенности N 1508/03 от 02.03.2020, сроком действия до 31.12.2020, служебное удостоверение, копия диплома ДВС N 0020228;
от открытого акционерного общества "Российские железные дороги": Зайцева Н.В. по доверенности от 23.12.2019, сроком действия до 18.12.2020, служебное удостоверение, диплом ДВС N 0908194;
УСТАНОВИЛ:
Акционерное общество "Дальневосточная генерирующая компания" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - ответчик, управление) о признании недействительным решения от 11.09.2019 N 8158/06 "Об отказе в возбуждении дела", об обязании Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю рассмотреть заявление АО "ДГК" по существу.
Решением от 18 марта 2020 года в удовлетворении заявленных требований суд первой инстанции отказал полностью.
Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество обжаловало его в апелляционном порядке, обосновав следующими доводами.
По мнению апеллянта, требование ОАО РЖД о наличии клейма с указанием информации о времени и месте формирования (среднего/капитального) ремонта может являться обоснованным исключительно по факту проведения таких ремонтных работ. Фактически в спорный период средний / капитальный ремонт не требовался и не проводился ввиду технической исправности подвижного состава.
Маневровые тепловозы филиала ЛуТЭК АО ДГК не курсируют в международном сообщении, тогда как обязательному клеймению условным номером подлежит весь железнодорожный подвижной состав, курсирующий в международном сообщении. Работы в отношении указанных тепловозов не предполагают проставление условного номера клеймения, отсутствие клейма не препятствует его эксплуатации собственником.
По мнению апеллянта, действиями, ограничивающими допуск к инфраструктуре общего пользования ОАО РЖД, занимающее доминирующее положение на рынке оказания услуг по железнодорожным перевозкам, препятствует доступу иного лица на указанный товарный рынок, что является нарушением частим 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.
Антимонопольный орган и ОАО РЖД доводы апелляционной жалобы отклонили, решение суда первой инстанции считают законным и обоснованным.
Представитель апеллянта не явился в судебное заседание. Руководствуясь статьями 156, 266 АПК РФ, коллегия рассмотрела апелляционную жалобу общества в отсутствие его представителя.
Из материалов дела коллегия установила следующее.
Обществу принадлежат железнодорожные пути необщего пользования. Между АО "ДГК" и ОАО "РЖД" заключен договор от 07.05.2018 на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования, условиями которого предусмотрен выход тепловозов АО "ДГК" на путь общего пользования ж/д станции Лучегорск (допуск к инфраструктуре ОАО "РЖД") с целью получения грузов и передачи перевозчику порожних вагонов.
Порядок подачи (выхода) локомотивов, моторвагонного железнодорожного подвижного состава с железнодорожных путей необщего пользования на железнодорожные пути общего пользования определен приложением N 8 Правил эксплуатации и обслуживания железнодорожных путей необщего пользования, утвержденных приказом МПС России от 18 июня 2003 N26.
Согласно п/п.1 п.1 Порядка подача локомотивов, моторвагонного железнодорожного подвижного состава с железнодорожных путей необщего пользования на железнодорожные пути общего пользования осуществляется при условии выполнения процедуры проверки технической готовности локомотивов, моторвагонного железнодорожного подвижного состава.
Допуск локомотивов, моторвагонного железнодорожного подвижного состава и допуск локомотивной бригады к предстоящей работе осуществляется работниками организации - владельца инфраструктуры (п/п.2 п. 1 Порядка).
29.05.2019 при плановой проверке технического состояния тепловозов филиала "ЛуТЭК" АО "ДГК" на соответствие требованиям Правил технической эксплуатации железных дорог РФ, утвержденных приказом Минтранса России от 21.12.2010 N 285 по окончании текущего ремонта, произведенного филиалом, представителями филиала "Дирекции тяги" ОАО "РЖД" были составлены Акты допуска железнодорожного подвижного состава к эксплуатации на железнодорожных путях общего пользования после изготовления, модернизации, ремонта запрещающие выезд технически исправным тепловозам ТЭМ-2 N 626. ТЭМ-2У N 319 на пути общего пользования АО "РЖД".
Основанием запрета выезда тепловозов на пути общего пользования явилось отсутствие Свидетельства на присвоение "Условного номера для клеймения продукции" на соответствующий вид ремонта у предприятия, производившего ремонт, а также отсутствие на локомотивах устройства, обеспечивающего автоматическую идентификацию бортового номера.
Письмом от 10.06.2019 АО "ДГК" в лице филиала "ЛуТЭК" обратилось в УФАС по Приморскому краю с заявлением о нарушении антимонопольного законодательства со стороны ОАО "РЖД" в лице филиала "Дирекция тяги".
По мнению АО "ДГК" со стороны ОАО "РЖД" в лице филиала "Дирекция тяги" были нарушены нормы Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выразившиеся в необоснованном запрете выезда технически исправным тепловозам заявителя ТЭМ-2 N 626 и ТЭМ-2У N 319 на пути общего пользования в связи с отсутствие Свидетельства на присвоение "Условного номера для клеймения продукции" на соответствующий вид ремонта у предприятия, производившего ремонт.
Указанный запрет являлся следствием составления Актов допуска железнодорожного подвижного состава к эксплуатации на железнодорожных путях общего пользования после изготовления, модернизации, ремонта от 29.05.2019.
Управление не усмотрело в действиях ОАО "РЖД", выразившихся в запрете выезда тепловозов, принадлежащих АО "ДГК" на железнодорожные пути общего пользования, нарушений части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и 11.09.2019 приняло решение об отказе в возбуждении дела, которое мотивировано отсутствием признаков нарушения антимонопольного законодательства по критериям нарушения - злоупотребление доминирующим положением со стороны ОАО "РЖД".
Общество, считая, что названное решение Управления вынесено с нарушением положений статей 10, 23 Закона о защите конкуренции, нарушает его права и законные интересы в сфере экономической деятельности, оспорило его в арбитражном суде.
Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 268, 270 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, коллегия считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.
Из материалов дела следует, что заявитель, обращаясь в антимонопольный орган с заявлением, указал на злоупотребление со стороны ОАО "РЖД" своим доминирующим положением.
Согласно части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее по тексту - Закона о защите конкуренции) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. Квалификация действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Закона о защите конкуренции подразумевает доминирующее положение этого хозяйствующего субъекта на соответствующем товарном рынке, совершение им действий (бездействия), характеризующихся как злоупотребление этим положением, приведших (создавших угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав лиц.
Данный подход соответствует правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства".
Согласно части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.
Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии (часть 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции).
В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Закон о естественных монополиях) субъект естественной монополии - хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.
Услуги по осуществлению железнодорожных перевозок отнесены к сфере деятельности субъектов естественной монополии (статья 4 Закона о естественных монополиях), в силу чего, как верно установил суд первой инстанции, ОАО "РЖД" является субъектом естественной монополии и занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по осуществлению железнодорожных перевозок.
В соответствии с Федеральным законом от 27.02.2003 N 29-ФЗ "Об особенностях управления и распоряжения имуществом железнодорожного транспорта" и Уставом ОАО "РЖД", утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.09.2003 N 585, ОАО "РЖД" является владельцем инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования.
Согласно подпункту 2 пункта 1 Порядка подачи (выхода) локомотивов, моторвагонного железнодорожного подвижного состава с железнодорожных путей необщего пользования на железнодорожные пути общего пользования, определенного приложением N 8 Правил эксплуатации и обслуживания железнодорожных путей необщего пользования, утвержденных приказом МПС России от 18.06.2003 N 26, допуск локомотивов, моторвагонного железнодорожного подвижного состава и допуск локомотивной бригады к предстоящей работе осуществляется работниками организации - владельца инфраструктуры.
Пунктом 1 приложения N 5 к Правилам технической эксплуатации железных дорог Российской Федерации, утвержденных Приказом Министерства транспорта Российской Федерации от 21.12.2010 N 286 (далее - ПТЭ) предусмотрено, что железнодорожный подвижной состав должен своевременно проходить планово-предупредительные виды ремонта, техническое обслуживание и содержаться в эксплуатации в исправном техническом состоянии, обеспечивающем безопасность движения и эксплуатации железнодорожного транспорта и выполнение требований по охране труда и пожарной безопасности.
Ремонт железнодорожного подвижного состава должен выполняться на предприятиях, имеющих условный номер клеймения, полученный на соответствующие виды работ в соответствии с Положением об условных номерах клеймения железнодорожного подвижного состава и его составных частей, утвержденным и введенным в действие решением шестьдесят первого заседания Совета по железнодорожному транспорту государств - участников Содружества 21 - 22 октября 2014 года.
Ответственными за исправное техническое состояние, техническое обслуживание, ремонт и обеспечение установленных сроков службы железнодорожного подвижного состава, являются владельцы железнодорожного подвижного состава, работники железнодорожного транспорта, непосредственно его обслуживающие.
На инфраструктуре, железнодорожных путях необщего пользования не допускается использование железнодорожного подвижного состава и его составных частей, иных технических средств, не соответствующих требованиям норм и правил. Контроль за соблюдением указанных требований осуществляет, соответственно, владелец инфраструктуры, владелец железнодорожных путей необщего пользования (пункт 2 приложения N 5 к ПТЭ).
Согласно положениям пункта 24 приложения N 5 к ПТЭ техническое состояние локомотивов, моторвагонного железнодорожного и специального самоходного подвижного состава должно систематически проверяться при техническом обслуживании локомотивными бригадами или бригадами специального самоходного подвижного состава, комплексными и специализированными бригадами на пунктах технического обслуживания и в основных депо, путевых машинных станциях и депо для специального подвижного состава, независимых ремонтных депо, оснащенных диагностическими средствами, а также периодически контролироваться уполномоченными лицами, соответственно, владельца инфраструктуры, владельца железнодорожных путей необщего пользования, владельца железнодорожного подвижного состава.
Следовательно, в компетенцию ОАО "РЖД", как владельца инфраструктуры, входит контроль за техническим состоянием железнодорожного подвижного состава (включая локомотивы), эксплуатирующегося на железнодорожных путях общего пользования с правом выдачи соответствующих документов владельцам железнодорожного подвижного состава, запрещающих такую эксплуатацию в случаях, установленных нормативными правовыми актами.
Пунктом 6 Приложения N 5 к ПТЭ определено, что допуск к эксплуатации железнодорожного подвижного состава, прошедшего ремонт, осуществляется, соответственно, владельцем инфраструктуры, владельцем железнодорожных путей необщего пользования, после его осмотра и оформления акта допуска.
Текущий ремонт тепловозов ТЭМ-2 N 626 и ТЭМ-2У N 319 произведен непосредственно филиалом "ЛуТЭК" АО "ДГК", не имеющим условного номер клеймения, полученного на соответствующие виды работ в соответствии с Положением об условных номерах клеймения железнодорожного подвижного состава и его составных частей, утвержденным и введенным в действие решением шестьдесят первого заседания Совета по железнодорожному транспорту государств - участников Содружества 21 - 22 октября 2014 года, что Обществом не оспаривается.
Порядок рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства регламентирован главой 9 Закона о защите конкуренции.
Согласно статьям 23, 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган осуществляет следующие полномочия:
- возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства;
- выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.
Основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является:
- обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства.
Статьей 44 Закона о защите конкуренции определен порядок рассмотрения заявления, материалов и возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.
В соответствии с пунктом 2 части 5 статьи 44 Закона о защите конкуренции при рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению.
В силу пункта 2 части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела, в том числе в случае, если признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют. Оценка доказательств по существу на этой стадии не осуществляется.
Исходя из положений пункта 1 части 1 статьи 49 Закона о защите конкуренции доказательства и доводы, представленные лицами, участвующими в деле, оценивает комиссия при принятии решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства.
Следовательно, как верно указано судом первой инстанции, на стадии возбуждения дела на основании поданного заявления исследуются само заявление на предмет наличия в нем доводов о признаках нарушения антимонопольного законодательства в тех действиях, на которые указывает сам заявитель, и то, приложены ли к заявлению доказательства, на которые заявитель ссылается как на подтверждающие эти доводы.
При этом по делам о злоупотреблении хозяйствующим субъектом доминирующего положения к признакам нарушения антимонопольного законодательства, наличие или отсутствие которых проверяется на стадии возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства, относятся обстоятельства, указанные в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.
Обстоятельства, подтверждающие факт совершения нарушения антимонопольного законодательства (либо факт отсутствия нарушения), которые должны быть установлены антимонопольным органом при производстве по делу в случае его возбуждения, в данном случае на стадии рассмотрения вопроса о возбуждении дела установлению не подлежат.
Выводы о наличии либо отсутствии нарушения антимонопольного законодательства могут быть установлены лишь при рассмотрении дела в порядке главы 9 Закона о защите конкуренции.
С учетом этого представленные в антимонопольный орган вместе с заявлением о нарушении антимонопольного законодательства доказательства исследуются им на стадии решения вопроса о возбуждении дела лишь на предмет того, направлено ли содержание этих доказательств на подтверждение доводов заявления о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства.
Таким образом, на стадии решения вопроса о возбуждении дела антимонопольный орган обязан установить лишь наличие признаков злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующего положения, необходимых и достаточных для возбуждения дела, а не устанавливать на этой стадии все юридически значимые обстоятельства.
Деятельность Федеральной антимонопольной службы и ее территориальных органов по возбуждению и рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства также регламентируется положениями Приказа ФАС России от 25.05.2012 N 339 "Об утверждении Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации" (далее - Административный регламент N 339).
В пункте 3.43 Административного регламента N 339 перечислены случаи, в которых антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела, в том числе отказ в возбуждении дела возможен в случае отсутствия признаков нарушения антимонопольного законодательства.
Таким образом, исходя из приведенных положений Закона о защите конкуренции и Административного регламента N 339, отказ в возбуждении дела может последовать только в связи с отсутствием признаков нарушения антимонопольного законодательства в действиях хозяйствующего субъекта, что должно быть подробно мотивировано соответствующим органом. На этой стадии производства не устанавливаются факт нарушения антимонопольного законодательства и конкретный нарушитель. Наличие либо отсутствие нарушения антимонопольного законодательства устанавливается впоследствии, непосредственно в ходе рассмотрения дела, по итогам которого антимонопольным органом принимается соответствующее решение.
Если выводы антимонопольного органа об отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства с нарушением законодательства о защите конкуренции и (или) недостаточно мотивированы, это может являться основанием для признания отказа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства незаконным в случае, если такой отказ нарушает права заявителя.
С учетом изложенного выше, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что антимонопольный орган, рассматривая заявление о нарушении антимонопольного законодательства, должен был исследовать вопросы о наличии признаков: занимает ли ОАО "РЖД" доминирующее положение, имеет ли место создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам, создают ли действия ОАО "РЖД" недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.
Из оспариваемого решения следует, что указанные вопросы антимонопольным органом исследованы, решение содержит мотивированное обоснование, почему в действиях ОАО "РЖД" отсутствует нарушение пункта 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.
Довод апелляционной жалобы о том, что обязательному клеймению условным номером подлежит весь железнодорожный подвижной состав, курсирующий в международном сообщении, а также его составные части согласно перечню, утвержденному Советом по железнодорожному транспорту государств-участников Содружества, тогда, как спорные локомотивы не используются в международном сообщении, а текущий ремонт не затрагивал составные части тепловозов, был заявлен также и в суде первой инстанции и обоснованно им отклонен, поскольку Положение об условных номерах клеймения железнодорожного подвижного состава и его составных частей устанавливает порядок присвоения Условных номеров клеймения предприятиям, но не отменяет положения пункта 1 Приложения N 5 к ПТЭ, в части проведения ремонта на предприятиях, имеющих условный номер клеймения, полученный на соответствующие виды работ.
Таким образом, в силу изложенного выше, суд первой инстанции правомерно отказал обществу в удовлетворении заявленных требований о признании решения антимонопольного органа недействительным.
Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не нашли своего подтверждения при ее рассмотрении, по существу сводятся к переоценке законных и обоснованных, по мнению суда апелляционной инстанции, выводов суда первой инстанции, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судебной коллегией несостоятельными и не влекущими отмену либо изменение судебного акта.
При изложенных обстоятельствах, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права.
Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.
Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены судебного акта не имеется.
Расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы в силу положений статьи 110 АПК РФ относятся на ответчика.
руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации
ПОСТАНОВИЛ:
Решение Арбитражного суда Приморского края от 18.03.2020 по делу N А51-25139/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Возвратить акционерному обществу "Дальневосточная генерирующая компания" (ИНН 1434031363, ОГРН 1051401746769) из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1500 (одна тысяча пятьсот) рублей, излишне уплаченную при подаче апелляционной жалобы по платёжному поручению N 1179 от 15.04.2020.
Выдать справку на возврат государственной пошлины.
Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.
Председательствующий |
Т.А. Солохина |
Судьи |
А.В. Пяткова |
Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.
Номер дела в первой инстанции: А51-25139/2019
Истец: АО "ДАЛЬНЕВОСТОЧНАЯ ГЕНЕРИРУЮЩАЯ КОМПАНИЯ"
Ответчик: Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю
Третье лицо: ОАО "РЖД", Открытое акционернге общество "РЖД"