Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 июня 2020 г. N 18АП-3563/20 по делу N А07-20515/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 11 сентября 2020 г. N Ф09-4623/20 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Челябинск

11 июня 2020 г.

Дело N А07-20515/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 08 июня 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 июня 2020 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Баканова В.В., судей Карпусенко С.А. и Махровой Н.В., при ведении протокола секретарем судебного заседания Захарцевым Д.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу некоммерческой организации Фонд развития жилищного строительства Республики Башкортостан на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 29 января 2020 г. по делу N А07-20515/2019. В судебном заседании приняли участие представители: общества с ограниченной ответственностью "УралПромСервис" - Колесникова О.Б. (диплом, доверенность N15 от 18.02.2020);

некоммерческой организации Фонд развития жилищного строительства Республики Башкортостан - Сухарев Е.А. (диплом, доверенность N 130 от 31.12.2018).

Общество с ограниченной ответственностью "УралПромСервис" (далее - истец по первоначальному иску, ООО "УралПромСервис") обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) исковым заявлением к некоммерческой организации Фонд развития жилищного строительства (далее - ответчик по первоначальному иску, НО ФРЖС, Фонд) о взыскании 23 657 539 руб. 84 коп., пени в размере 1 760 120 руб. 96 коп., признании недействительным зачета встречных однородных требований на основании претензии N 4-2598 от 03.04.2019 на сумму 26 516 078 руб. 77 коп. в виде удержания неустойки из сумм, подлежащих выплате по договору генерального подряда N 17-02/920 от 09.11.2017, взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 28.02.2019 по 30.07.2019 в размере 807 272 руб. 28 коп. В процессе рассмотрения дела ООО "УралПромСервис" отказалось от требований о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 807 272 руб. 28 коп. НО ФРЖС (далее - истец по встречному иску) обратилось в арбитражный суд со встречным исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ к ООО "УралПромСервис" (далее - ответчик по встречному иску) о взыскании 10 796 457 руб. 63 коп. неустойки. К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Уральский институт Урбанистики", Мельничук Александр Владимирович (далее - третье лицо, ООО "УИ "Урбанистики", Мельничук А.В.). Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 29.01.2020 (резолютивная часть объявлена 22.01.2020) принят отказ ООО "УралПромСервис" от иска к НО ФРЖС в части требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в период с 28.02.2019 по 30.07.2019 в размере 807 272 руб. 28 коп. Производство по делу N А07-20515/2019 в указанной части прекращено.

Исковые требования ООО "УралПромСервис" удовлетворены частично, признан недействительным зачет в форме уведомления N 4-2598 от 03.04.2019 на сумму 25 080 633 руб. 37 коп. неустойки за просрочку выполнения работ в нарушение срока окончания строительства.

В удовлетворении исковых требований ООО "УралПромСервис" о признании недействительным зачета в форме уведомления N 4-2598 от 03.04.2019 на сумму резерва денежных средств (пункт 4.6 договора) в размере 1 435 445 руб. 40 коп. отказано.

С НО ФРЖС в пользу ООО "УралПромСервис" взыскана задолженность по договору генерального подряда N 17-02/920 от 09.11.2017 в размере 23 657 539 руб. 84 коп., пени за нарушение сроков оплаты за период с 20.04.2019 по 23.12.2019 в размере 1 760 120 руб. 96 коп., судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 156 080 руб.

В удовлетворении встречных исковых требований НО ФРЖС отказано.

С НО ФРЖС в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина по встречному иску в размере 4 300 руб. ООО "УралПромСервис" из федерального бюджета возвращена государственная пошлина в размере 43 920 руб. за подачу иска.

Не согласившись с принятым решением суда, Фонд обратился в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении первоначальных исковых требований и удовлетворении встречных исковых требований.

Фонд считает, что судом не произведено предметное изучение вопроса о влиянии недостатков проектно-сметной документации и внесенных в нее изменений на ход строительства. Выводы суда, касающиеся технологии и сроков строительства являются ошибочными. Рабочая документация по всем разделам проекта выдана генподрядчику 22.11.2017 по накладной N 255 от 21.11.2017, что опровергает вывод суда о просрочке в передаче проектно-сметной документации. Фонд отмечает, что задержка в сроках производства работ на этапе фундаментов произошла не по причине отсутствия или ненадлежащего качества проектной документации, а из-за ненадлежащей организации работ генподрядчиком, допустившим простои между этапами работ. Отставание от графика монтажа 1, 2, 3, 4, 5 этажей произошло по вине генподрядчика, который не обеспечил бесперебойную работу.

Фонд считает, что при наличии взаимоисключающих позиций сторон по вопросам, касающихся технологии производства строительно-монтажных работ, суд без должного обоснования отдал предпочтение одной из них. Кроме того, суд не дал оценки бездействию генерального подрядчика, поскольку несообщение заказчику о недостатках документации, невыполнение обязанности приостановить работы лишило генподрядчика права ссылаться на эти обстоятельства.

Ответчик по первоначальному иску не согласен с тем, что письмо N 4-2598 от 03.04.2019 следует рассматривать как зачет, произведенный по правилам статьи 410 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). Предусмотренное договором право стороны уменьшать стоимость выполненных работ на сумму неустойки за нарушение договора контрагентом является не зачетом, а иным не противоречащим законодательству способом прекращения обязательств.

К апелляционной жалобе Фондом приложена таблица отклонения фактических сроков выполнения работ от графика работ на объекте: "Группа жилых домов (литеры 1, 2, 3) на участках 55/21, 55/23, 55/24 микрорайона "Кузнецовский Затон" Кировского района городского округа г. Уфа Республики Башкортостан. Литер 3" в разрезе сроков выдачи проектной документации.

В судебном заседании представитель Фонда поддержал доводы и требование апелляционной жалобы по изложенным в ней основаниям, заявил ходатайство о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы. Указанное ходатайство рассмотрено судом апелляционной инстанции и отклонено по основаниям, приведенным в мотивировочной части постановления.

Представитель ООО "УралПромСервис" в судебном заседании возразил против доводов и требования апелляционной жалобы по мотивам представленного отзыва, просил оставить решение суда без изменения, считая его законным и обоснованным.

Третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте слушания дела на интернет-сайте суда, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

С учетом мнения представителей сторон, в соответствии со статьями 123, 156, 159 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие представителей третьих лиц.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, установленном главой 34 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 09.11.2017 между ООО "УралПромСервис" (генеральный подрядчик) и НО ФРЖС (заказчик) заключен договор генерального подряда N 17-02/920 (т.1, л.д. 41-55), в соответствии с пунктом 2.1 которого генподрядчик обязался по заданию заказчика на условиях договора выполнить комплекс работ по строительству и вводу в эксплуатацию объекта с учетом возможных дополнений и изменений, а заказчик обязуется создать генподрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять и оплатить результат работ.

Объектом в целях договора является "Группа жилых домов (литеры 1, 2, 3) на участках 55/21, 55/23, 55/24 в квартале N 55 микрорайона "Кузнецовский Затон" Кировского района городского округа город Уфа Республики Башкортостан" Литер 3" (далее - объект), с наружными инженерными сетями до точек подключения в границах земельного участка без благоустройства прилегающей территории, предусмотренный утвержденной проектно-сметной документации, с учетом возможных изменений и дополнений.

Общая проектная площадь жилых помещений объекта с учетом лоджий (балконов) составляет 14370,38 кв.м. Коэффициент лоджий принимается сторонами равным - 0,5, балконов - 0,3. Общая проектная площадь жилых помещений объекта без учета лоджий (балконов) составляет 13706,18 кв.м. Техническая характеристика объекта и уровень выполнения отделочных работ в помещениях объекта приводятся в приложении N 1, являющемся неотъемлемым приложением к настоящему договору (т.1, л.д. 61). Перечень, состав и объем работ подлежащих выполнению в рамках настоящего договора, приобретаемых конструкций, материалов, и оборудования определяются в проектно-сметной документации (рабочей документации) (пункт 2.2 договора). Генподрядчик обязан соблюдать требования, содержащиеся в проектно-сметной и иной технической документации, требования действующего законодательства, актуальные на период строительства, требования к безопасности зданий и сооружений, СНиП, СП, стандарты НОСТРОЙ. Отступление от проектно-сметной и иной технической документации допускается исключительно с письменного согласия заказчика. Согласно пункту 3.1 договора сроки строительства объекта: начало - 09.11.2017, окончание - 30.11.2018. Цена договора определена сторонами в пункте 4.1 договора в размере 409 555 830 руб. в том числе НДС 18% и формируется путем перемножения стоимости 1 кв.м проектной площади жилых и встроенных помещений объекта с учетом лоджий (балконов) в размере 28 000 руб., в том числе НДС 18%, и общей площади жилых помещений объекта с учетом лоджий (балконов) - 14 370,38 кв.м.

Цена договора является твердой. В соответствии с пунктом 4.5 договора оплата осуществляется в форме безналичного расчета по факту выполненного объема работ на основании документов, указанных в пункте 4.5.1 договора, предоставляемых генподрядчиком ежемесячно до 25 числа текущего месяца, при условии соблюдения графика производства работ (приложение N 2), в порядке, установленном договором (т.1, л.д. 63).

Согласно пункту 4.5.1 договора оплата выполненных генподрядчиком работ осуществляется после их принятия заказчиком в течение 15 банковских дней после подписания заказчиком актов формы КС-2, справки формы КС-3, на основании оригиналов счета на оплату и одновременно представленного следующего комплекта документации: акт приемки выполненных работ (форма КС-2), подписанный сторонами; справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) и реестр выполненных работ, подписанные сторонами, счет-фактура генподрядчика на сумму, не превышающую общую сумму, указанную в подписанной сторонами "Справке о стоимости выполненных работ и затрат" (КС-3), журнал учета выполненных работ (форма N КС-6а), исполнительная документация на выполненные работы, в том числе акта на скрытые работы, копии заключенных договоров с организациями на выполнение отдельных видов работ, оказание услуг, монтаж и поставку оборудования; сертификаты на использованные в ходе работ материалы, на каждый отчетный период работ, график производства и финансирования работ, актуальный на дату подписания актов выполненных работ с учетом корректировки по срокам выполнения отдельных видов работ без увеличения срока окончания работ по договору; фото-фиксация основных выполненных работ с указанием даты фиксации - в электронном виде.

Согласно пункту 4.5.2 договора оплата осуществляется с учетом выданных авансов, если таковые имели место, на долю принятых выполненных работ и оказанных услуг.

В соответствии с пунктом 4.6 заказчик при оплате принятых выполненных работ оставляет резерв денежных средств, подлежащих уплате генподрядчику, в размере 0,35% от стоимости выполненных и принятых заказчиком указанных в форме КС-2, КС-3 за отчетный период работ в качестве обеспечительной меры исполнения генподрядчиком обязательств по договору.

Указанные средства выплачиваются генподрядчику в течение одного года после получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию при условии исполнения обязательств, установленных пунктом 4.11 договора. В случае неисполнения генподрядчиком условий пункт 4.11 об установлении всех выявленных недостатков в разумные сроки, средства, удержанные заказчиком в соответствии с настоящим пунктом, генподрядчику не выплачиваются, а направляются заказчиком на оплату работы третьих лиц по устранению недостатков.

В случае нехватки удержанных средств для устранения недостатков заказчик вправе потребовать от генподрядчика компенсации понесенных затрат по устранению недостатков сверх удержанной суммы. В соответствии с пунктом 4.7 договора заказчик также вправе задержать оплату выполненных генподрядчиком работ при следующих условиях: не устранение выявленных ранее дефектов в работе, предъявленной к оплате или уже оплаченной, в том числе по предписаниям, выданным заказчиком при выявлении нарушений СНиП, СП, стандартов НОСТРОЙ; несоблюдение срока выполнения работ, предусмотренных Графиком производства работ.

Размеры удержаний не могут превышать стоимость некачественно выполненных работ или сумм, на которые выданы предписания. Задержка оплаты, по вине генподрядчика, производится заказчиком до устранения нарушений, послуживших основанием для такой задержки и не освобождает генподрядчика от исполнения других обязательств по договору. Согласно пункту 4.11 договора окончательный расчет за работы (за исключением выплаты удержанных денежных средств согласно пункту 4.6 договора) осуществляется в течение 10 (десяти) банковских дней после выполнения следующих условий в совокупности: ввода объекта в эксплуатацию на основании подписанного акта приемки законченного строительством объекта (КС-11); полного устранения всех выявленных дефектов/недостатков, в соответствии с фактически выполненным объемом работ с учетом пункта 2.5 договора, в том числе по замечаниям граждан, приобретателей жилых и нежилых помещений и передачи объекта УК (ЖЭУ); передачи заказчику по акту (или накладной) исполнительной технической документации в полном объеме.

Согласно пункту 5.1 договора генподрядчик обязался выполнять работы в объеме и в сроки, предусмотренные договором, в соответствии с рабочей документацией, графиком производства работ (приложение N 2), приложениями к договору, а также требованиями действующего законодательства Российской Федерации и сдает объект заказчику по акту форма N КС-11 в срок, предусмотренный пунктом 3.1 договора в состоянии, обеспечивающем его нормальную эксплуатацию.

Любые отклонения от проектно-сметной документации генподрядчик обязан согласовать с заказчиком. Согласно пункту 5.14 генподрядчик немедленно извещает заказчика и до получения от него указаний приостанавливает работы при обнаружении: недостатков в проектной документации и способах их устранений, непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материалов, оборудования, технической документации; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных, независящих от генподрядчика обстоятельств, угрожающих годности или прочности результатов выполняемой работы либо создающих невозможность ее завершения в срок. Согласно пункту 5.32 в течение тридцати календарных дней с даты передачи проектно-сметной документации генподрядчику, генподрядчик обязан вернуть заказчику замечания по проектно-сметной документации. После указанного срока замечания к проектно-сметной документации от генподрядчика не принимаются.

В свою очередь заказчик согласно пункту 6.1 договора передает генподрядчику в 30-дневный срок со дня подписания договора правоустанавливающие документы на земельный участок, разрешение на строительство объекта, разбивку осей объекта, произведенную местными органами архитектуры и градостроительства, на период строительства объекта и до его завершения строительную площадку, пригодную для производства работ по акту приема-передачи строительной площадки (приложение N 4).

В соответствии с пунктом 6.2 договора заказчик передает генподрядчику утвержденную проектно-сметную документацию в двух экземплярах. Передаваемая документация должна быть составлена в соответствии с требованиями строительных норм и правил.

Согласно пункту 15.1 договора генподрядчик обязан письменно предупредить заказчика в течение 3 календарных дней и приостановить работы до получения от заказчика указаний при обнаружении ошибок проектирования, устранение которых необходимо для обеспечения благоприятной эксплуатации объекта.

Согласно пункту 15.2 договора, если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны генподрядчика об обстоятельствах, указанных в пункте 15.1, в течение разумного срока не заменит проектно-сметную документацию, не изменит указаний о способе выполнения работ или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, генподрядчик вправе перенести срок выполнения работ. Генподрядчик не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 15.1 либо продолживший работу, не дожидаясь истечения срока, указанного в пункте 15.1; либо продолживший работу, несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы; несет перед заказчиком полную ответственность за последствия выполнения работ, в том числе путем возмещения убытков (пункт 15.3).

В случае выявления заказчиком необходимости выполнения дополнительных работ вследствие недостатков проектной документации, о которых генподрядчик знал, но не известил заказчика, генподрядчик несет ответственность в соответствии с договором (пункт 15.4). В пункте 17.1 договора стороны определили, что за задержку оплаты за выполненные работы более тридцати дней генподрядчик вправе требовать от заказчика уплаты пени в размере 0,03 % от неоплаченной суммы за каждый день просрочки, начиная с тридцать первого дня после предъявления счета.

Действие настоящего пункта не распространяется на удержание денежных средств как обеспечительную меру (пункты 4.5.3, 4.6, 4.7, 13.5 договора).

За нарушение договорных обязательств заказчик вправе требовать от генподрядчика в соответствии с пунктом 17.2.1 за нарушение графика производства работ (приложение N 2) более чем на 1 месяц - уплаты пени в размере 0,03 % от цены договора объекта за каждый день просрочки а также возмещения убытков, сформировавшихся в результате несвоевременного исполнения заказчиком обязательств перед третьими лицами. Согласно пункту 17.2.2 за окончание строительства объекта после установленного договором срока - уплаты пени в размере 0,03% от цены договора за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательств.

Согласно пункту 17.8 договора, заказчик имеет право производить внесудебное удержание из сумм, подлежащих выплате генподрядчику в случае наличия у генподрядчика задолженности по пеням, штрафам или иным основаниям перед заказчиком.

В соответствии с разрешением на ввод N 02-RU03308000-912Ж-2017 от 28.02.2019 объект "Группы жилых домов (литеры 1, 2, 3) на участках 55/21, 55/23, 55/24 в квартале N55 микрорайона "Кузнецовский затон" Кировского района городского округа город Уфа Республики Башкортостан" Литер 3" введен в эксплуатацию (т.7, л.д. 86-89).

Обращаясь в арбитражный суд с первоначальным иском ООО "УралПромСервис" указало, что все порученные работы выполнены им в полном объеме на сумму 410 224 115 руб. 72 коп., замечаний не выявлено, предоставив в подтверждение акты о приемке выполненных работ КС-2, справки о стоимости выполненных работ КС-3. Заказчиком претензий по качеству выполненных генподрядчиком работ не заявлено, произведена частичная оплата принятых работ в размере 385 131 130 руб. 48 коп. Задолженность в сумме 25 092 985 руб.24 коп. заказчиком не погашена.

03.04.2019 заказчик обратился к генеральному подрядчику с претензией N 4-2598 (т. 7, л.д. 83-85) в которой указал, что разрешение на ввод получено 28.02.2019, срок окончания работ, предусмотренный договором 30.11.2018, в связи с чем заказчиком в порядке, предусмотренном пунктами 17.2.1 и 17.2.2 договора заказчиком начислены пени за нарушение графика производства работ по договору на 196 дней в сумме 24 081 833 руб. и пени за нарушение срока окончания строительства на 89 дней в сумме 10 935 140 руб.75 коп., убытки заказчика 23 678 092 руб.69 коп. в том числе 22 652 751 руб. 03 коп. неустойки по договорам с гражданами участниками долевого строительства, пени по муниципальным контрактам 1 025 341 руб. 66 коп.

В порядке пункта 17.8 договора заказчиком направлено уведомление об удержании из сумм подлежащих выплате генподрядчику 26 516 078 руб.77 коп., в том числе 1 435 445 руб.40 коп. резерв денежных средств по пункту 4.6 договора, и 25 080 633 руб.37 коп. сумма неустойки за просрочку графика производства работ и нарушение срока окончания строительства.

Заказчиком в претензии указано, что неуплаченная сумма задолженности генподрядчика составляет с учетом произведенного удержания 33 614 433 руб. 07 коп. из которых 9 936 340 руб.38 коп. - неустойка за просрочку графика производства работ и нарушение срока окончания строительства и 23 678 092 руб. 69 коп. - сумма убытков.

Возражая против первоначального иска, заказчиком заявлен встречный иск, в котором по вышеприведенным основаниям Фонд просит взыскать с генподрядчика сумму неустойки за просрочку графика производства работ и нарушение срока окончания строительства.

При разрешении спора, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. Согласно пункту 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт приемки работ может быть признан судом недействительным лишь в том случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными. На основании положений статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (пункт 1 статьи 310 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 432 и пункту 1 статьи 708 ГК РФ начальный и конечный сроки выполнения работы являются существенными условиями договора подряда; подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы. В пункте 3 статьи 708 ГК РФ определено, что указанные в пункте 2 статьи 405 ГК РФ последствия просрочки исполнения наступают при нарушении конечного срока выполнения работы, а также иных установленных договором подряда сроков.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ одним из способов обеспечения исполнения обязательств является неустойка.

В силу статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно пункту 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора. Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (пункт 1 статьи 406 ГК РФ).

Оценив представленные в материалы дела доказательства суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что в рассматриваемом случае просрочка выполнения работ генеральным подрядчиком допущена по вине заказчика.

Как следует из материалов дела, в проектно-сметную документацию по объекту: "Группы жилых домов (литеры 1, 2, 3) на участках 55/21, 55/23, 55/24 в квартале N 55 микрорайона "Кузнецовский затон" Кировского района городского округа город Уфа Республики Башкортостан" Литер 3" внесено 74 изменения, 63 из которых, согласно пояснениям проектировщика ООО "Уральский институт Урбанистики", разработавшего проект У-100-338-17, имели существенный характер и вносились в каждый вид работ в период с января 2018 г. по декабрь 2018 г.

В том числе изменения в проектно-сметную документацию вносились в разделы фундаменты, архитектурно-строительные решения, электрооборудование, отопление, вентиляция, внутреннее и наружное водоснабжение и канализация, сводный сметный расчет и локальные сметные расчеты и др. Изменения внесены в количество свай, высоту монолитного ростверка на 100 мм, схемы расположения сетей освещения, в трассировку отопления, водоснабжения и канализации, осуществлялась замена материалов и оборудования, предусмотрены дополнительные работы. (т.10, л.д. 64-69).

В соответствии с пунктом 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

В соответствии с пунктом 1 статьи 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы. При неисполнении заказчиком этой обязанности подрядчик вправе требовать возмещения причиненных убытков, включая дополнительные издержки, вызванные простоем, либо перенесения сроков исполнения работы, либо увеличения указанной в договоре цены работы.

В силу пункта 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

На основании пункта 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете. Обязанность генподрядчика письменно предупредить заказчика в течение 3 календарных дней и приостановить работы до получения от заказчика указаний при обнаружении ошибок проектирования предусмотрена заключенным между сторонами договором.

Из материалов дела следует, что генеральный подрядчик неоднократно в письменном виде обращался к заказчику с предложениями о внесении изменений в проектную документацию, в свою очередь, заказчик обращался в ООО "Уральский институт Урбанистики" с просьбами о внесении соответствующих изменений. Суд отмечает, что заказчик обращался в проектную организацию спустя значительное время после получения обращения генерального подрядчика, что не могло не повлиять на срок получения измененной проектной документации и, соответственно, на срок выполнения работ.

Как следует из материалов дела, пояснений сторон и третьего лица, в ходе выполнения работ по договору генеральным подрядчиком выявлена неполнота предоставленной заказчиком генеральному подрядчику проектно-сметной документации, наличие в ней расхождений, неточностей, необходимости оптимизации проектных решений, в связи с чем сторонами неоднократно принимались решения по внесению изменений в проектно-сметную документацию, которые согласовывались длительное время. В проектную документацию по не зависящим от генерального подрядчика причинам регулярно вносились существенные изменения, корректировки, дорабатывались проектные решения по всем разделам проектной документации. Принимая во внимание, что подрядчик неоднократно письмами в установленном порядке уведомлял заказчика о данных обстоятельствах, связанных с неполнотой предоставленной документации, предпринимал разумные меры для своевременного выполнения работ по договору, обращался с письмами к заказчику в целях оказания содействия, выдачи проектных решений, а также сообщал о недостатках проектно-сметной документации, следует, что заказчик не обеспечил к началу выполнения работ предоставление генеральному подрядчику полной и окончательной проектно-сметной документации, что по объективным причинам повлекло невозможность выполнения генеральным подрядчиком принятых на себя обязательств по договору в установленные сроки.

Доводы ответчика по первоначальному иску о том, что внесение изменений в проектную документацию осуществлялось по инициативе генерального подрядчика и в связи с этим генподрядчик не освобождается от ответственности за пропуск срока выполнения работ, правомерно отклонены судом первой инстанции, поскольку результат выполненных генеральным подрядчиком работ имеет для заказчика потребительскую ценность и именно интересами заказчика обусловлена необходимость полноты проектно-сметной документации и ее надлежащее качество, равно как и качество выполненных на основании надлежащей проектной документации строительно-монтажных работ.

Более того положения статьями 716, 719 ГК РФ и условия договора заключенного между сторонами обязывают генерального подрядчика своевременно уведомлять заказчика о недостатках проектно-сметной документации и приостанавливать в случае необходимости выполнение работ. Позиция ответчика по первоначальному иску о том, что изменения, внесенные в проектную документацию, не влияли на срок выполнения работ, безосновательна, изменения внесены в проект во время производства работ.

Истец по первоначальному иску обоснованно указывает, что изменения, внесенные в проект, повлекли корректировки сметной документации, нормы в области строительства предполагают выполнение строительных работ в технологической последовательности, выполнение ряда работ невозможно без завершения работ предшествующего этапа (т.8, л.д. 153-155 таблица).

Так, согласно пункту 5.15 СП 126.13330.2012 "Геодезические работы в строительстве" заказчик обязан создать геодезическую разбивочную основу для строительства и не менее чем за 10 дней до начала проведения строительно-монтажных работ передать поэтапно техническую документацию на нее и закрепленные на площадке строительства пункты основы. В соответствии с графиком работы по устройству свайного поля, работы должны выполняться с 01.11.2017 по 31.12.2017. Работы должны быть произведены в течение 60 календарных дней. Генеральный подрядчик по объективным причинам не мог закончить работы в срок, так как проектная документация передана заказчиком 22.12.2017, акт по разбивке геодезической основы передан 25.12.2017 (т.8, л.д. 145).

Податель жалобы указывает, что геодезическая разбивочная основа для строительства выполнена 20.10.2017, однако это не соответствует материалам дела. Согласно письму N 95-8068 ответчик по первоначальному иску 25.12.2017 направил в адрес истца по первоначальному иску копию акта приемки геодезической разбивочной основы для строительства объекта от 04.12.2017, которая выполнена МУП "АПБ" городского округа г. Уфа.

Ссылка Фонда на факт передачи проекта 21.11.2017 опровергается материалами дела. Согласно письму N 69-7959 от 20.12.2017, адресованному проектировщику ООО "Уральский Институт Урбанистики", Фонд отказался принимать проектную документацию ввиду существенных замечаний, однако это не помешало ответчику по первоначальному иску передать истцу по первоначальному иску ненадлежащую проектно-сметную документацию в работу.

Ответчик по первоначальному иску утверждает, что работы по устройству свайного поля производились раньше, чем была передана проектно-сметная документация, ссылаясь на то обстоятельство, что ООО "УралПромСервис" не направляло в адрес ответчика по первоначальному иску уведомлений об отсутствии технической документации.

Между тем, перед выполнением работ по договору генерального подряда N 17-02/920 истцом по первоначальному иску с августа по октябрь 2017 г. выполнялись работы по забивке свай для уточнения показателей геологических изысканий по грунтам на объекте, после заключения договора 09.11.2017 в отсутствие проектно-сметной документации, истец по первоначальному иску на начальном этапе самостоятельно приступил к работам по устройству свайного поля (первый блок секции) с привлечением специалиста (геодезиста). Таким образом, ООО "УралПромСервис" принимало все необходимые меры для своевременного выполнения работ по договору генерального подряда.

Отсутствие проектно-сметной документации на момент заключения договора, ненадлежащее выполнение заказчиком обязательств по передаче надлежащей проектно-сметной документации, неисполнение заказчиком обязательств по оказанию содействия подрядчику, неоднократные внесения изменений в проектно-сметную документацию на этапе устройства свайного поля, а именно: 24.01.2018 изменения в проект У-100-338-17-КЖ (изменилось количество свай в шахте лифта), которые вносились заказчиком самостоятельно на основании письма N 69-7959 от 20.12.2017; 24.09.2018 изменения в проект У-100-338-17-КЖ1 (добавились буронабивные сваи) переданы за пределами срока выполнения работ по договору (срок по договору до 31.12.2017), что существенно повлияло на сроки выполнения работ по договору генерального подряда. Выполнить работы в срок ООО "УралПромСервис" не представлялось возможным, ввиду того, что неоднократно приходилось возвращаться к предыдущему этапу, так как изменения в проектную документацию вносились за пределами срока выполнения работ по графику (приложение N 2 к договору генерального подряда).

По мнению подателя жалобы, изменения проекта в части устройства монолитного ростверка от 24.01.2019 не повлияли на сроки выполнения работ по договору. Между тем, в период устройства монолитного ростверка ответчиком передана измененная проектная документация, в то время, как работы по первой блок секции были закончены. Изменения, вносимые в проектную документацию от 24.01.2018 увеличивали высоту монолитного ростверка с 600 мм до 700 мм (добавился объем бетона). В соответствии с изменениями истец по первоначальному иску вынужден был вернуться к выполнению работ по первой блок секции, затем продолжать работы второй и третий блок секции. В действительности работы завершены 12.04.2018, о чем свидетельствует справка КС-2 N 9 от 28.04.2018.

Указанные обстоятельства, с учетом также несвоевременного предоставления генеральному подрядчику документации для устройства свайного поля, до выполнения устройства которого невозможно последовательно выполнять работы по монолитному ростверку, свидетельствуют об объективной невозможности генеральному подрядчику своевременно приступить и выполнить в срок предусмотренный графиком данный вид работ.

К аналогичным выводам суд пришел и относительно просрочки выполнения иных видов работ.

Так, в соответствии с графиком работы по монтажу техподполья должны выполняться с 15.12.2017 по 15.03.2018. Предшествующие работы не могли быть выполнены своевременно по вышеуказанным причинам. Техническая документация передана только 22.12.2017.

24.01.2018 внесены изменения в проектную документацию в части схемы расположения цокольных стеновых панелей и монтажные узлы, изменилось расположение лестничной клетки на отметке -0,940.

Согласно утверждениям ответчика по первоначальному иску, отставание от графика производства работ по монтажу техподполья произошло исключительно вследствие вины генподрядчика, так как он поздно приступил к завозу сборных железобетонных конструкций.

Между тем, истец по первоначальному иску неоднократно направлял в адрес ответчика по первоначальному иску уведомления с предложением оказать содействие в выполнении работ, а именно: письмо N 182 от 27.12.2018 с просьбой предусмотреть схему проезда и планирование высот земельных участков при отсыпке и рассмотреть возможность установки светофора для распределения потоков движения большегрузного транспорта при выезде со стройплощадки на дорогу общего пользования по ул. Пугачева г. Уфа; письмо N 183 от 27.11.2017 с просьбой о принятии мер для ускорения отсыпки территории возле оси 1-3 Литер 3, указывая, что данное отставание от графика отсыпки не дает возможности приступить к монтажу башенного крана, завезенного на строительную площадку. Письмом N 03-18 от 10.01.2018 истец по первоначальному иску поставил в известность ответчика об отсутствии технической возможности монтажа башенного крана, ввиду задержки установки горизонтальной сборочной площадки 15*15 метров в осях 1-3. Письмом N 06 от 15.01.2018 истец по первоначальному иску поставил в известность ответчика по первоначальному иску, что ввиду отсутствия въезда на строительную площадку техника истца по первоначальному иску не может прибыть на объект, что может привести к срыву графика производства работ.

24.01.2018 ответчик по первоначальному иску передал измененную проектную документацию (накладная N 5 от 24.01.2018 г.) архитектурно - строительные решения, ниже 0,000 изм. 3, поскольку изготовителем строительных конструкций - ООО "Миасский завод КПД" изменен размер и объем панелей цокольного этажа.

В апелляционной жалобе Фонд указывает на отсутствие изменений архитектурно-строительных решений выше отм. 0,000 (АС1), за исключением внесенных изменений в проектную документацию от 24.01.2018 и утверждает, что отставание от графика произошло по вине генподрядчика, который не обеспечил бесперебойную работу на объекте.

Из пояснений истца по первоначальному иску следует, что приступив к выполнению работ по монтажу железобетонных конструкций выше отм. 0,000 (АС) ООО "УралПромСервис" выявило несоответствие проекта и сметной документации, о чем указало в письме N 67 от 16.03.2018 и просило заказчика внести изменения в ненадлежащую переданную сметную документацию. Сметная документация составлена с ошибками и не содержала весь перечень работ, а именно, установлено отсутствие в сметах наружной торцевой панели, подкладочной балки, плиты вентиляционной шахты, кирпичной кладки санузлов по всем трем блок секциям. Письмом N 69-2120 от 21.03.2018 ответчик по первоначальному иску предлагает для эффективности работы по внесению изменений в сметную документацию заполнить замечания в табличной форме, что также подтверждает факт передачи им ненадлежащей проектно-сметной документации. Измененный локально-сметный расчет передан истцу по первоначальному иску 03.05.2018, хотя проектировщик - ООО "Уральский институт Урбанистики" передал ответчику по первоначальному иску измененные локально-сметные расчеты 05.04.2018.

Данный факт подтверждает отсутствие заинтересованности и содействия со стороны заказчика в выполнении работ в сроки, указанные в договоре, заказчик не обеспечил предоставление подрядчику достоверной проектно-сметной документации, оформленной в соответствии с требованиями строительных норм и правил.

Согласно утверждению ответчика по первоначальному иску изменения, вносимые в проектно-сметную документацию от 24.01.2018, не повлияли на ход строительства, а гидравлические испытания системы отопления не обязательны и могли быть заменены другими альтернативными методами испытаний системы отопления.

Однако, в проектно-сметную документацию по монтажу систем отопления изменения вносились неоднократно: 24.01.2018 согласно накладной N 5 ответчик передал истцу по первоначальному иску измененную проектно-сметную документацию отопление и вентиляция изм.1 (У-100-338-17-ОВ/ЗА (оси 1-3); отопление и вентиляция изм.1 (У-100-338-17-ОВ/ЗБ (оси 4-7); отопление и вентиляция изм.1 (У-100-338-ОВ/ЗВ (оси 8-10) - добавилась трассировка отопления выше 0,000 по блокировке и торцевым стенам. 20.06.2018 согласно накладной N 143 ответчик по первоначальному иску передал истцу по первоначальному иску измененную проектно-сметную документацию: технические решения тепловых сетей изм.2 (У-100-338-17-ТС); отопление и вентиляция изм.2 (У-100-338-17-ОВ/ЗА (оси 1-3)); отопление и вентиляция изм.2 (У-100-338-17- ОВ/ЗБ (оси 4-7)); отопление и вентиляция изм.2 (У-100-338-17-ОВ/ЗВ (оси 8-10).

09.10.2018 согласно накладной N 277 ответчик по первоначальному иску передал истцу по первоначальному иску измененную проектно-сметную документацию: отопление и вентиляция изм.2 (У-100-3 38- 17-ОВ/ЗА (оси 1-3); отопление и вентиляция изм.2 (У-100-338-17-ОВ/ЗБ (оси 4-7) - изменение трассировки труб отопления ниже 0,000.

Вопреки утверждениям подателя апелляционной жалобы существует взаимосвязь между системой отопления выше и ниже отм.0,000, при таких существенных изменениях как трассировка труб зависит расположение технологического отверстия для осуществления монтажа системы отопления выше отм.0,000.

Гидравлические испытания систем отопления проводились в соответствии с пунктом 8.9 СНиП 3.05.03-85 "Тепловые сети" в целях проверки трубопровода на прочность и герметичность для обнаружения признаков разрыва и течи в системе. Альтернативным способом, указанным в апелляционной жалобе обнаружить признаки разрыва и течи без гидравлического испытания невозможно.

Ответчик по первоначальному иску утверждает, что внесение изменений в проектно-сметную документацию от 24.01.2018 не отразилось на сроках выполнения работ. В дальнейшем изменения в проектно-сметную документацию вносились вследствие замены трех индивидуальных тепловых пунктов на один по инициативе истца по первоначальному иску (письмо N 92 от 27.07.2018), уменьшения количества вводов водопровода, узлов управления и установка повысительной насосной станции по замечаниям МУП "Уфаводоканал" и невыполнения в срок работ по устройству трассы наружного водопровода. По утверждению ответчика по первоначальному иску все вышеуказанные изменения в проектно-сметной документации могли повлиять исключительно на сокращение сроков выполнения работ.

Ответчик по первоначальному иску в своих письменных пояснениях "ответ на возражение истца от 05.12.2019 приложение N 2 "Проектная документация, переданная в ООО "УралПромСервис"" ссылается на значительные изменения в проектно-сметной документации.

Судом установлено, что истец по первоначальному иску действительно направлял в адрес ответчика по первоначальному иску письмо N 92 ранее - 27.03.2018 с просьбой согласовать маршрут движения перевозки сборного железобетона. Единственное обращение к ответчику по первоначальному иску изложено в письме N 343 от 11.09.2018 о внесении изменений в проект по электрическим и водопроводным сетям в связи с изменением проекта ИТП и установкой станции COR-3MH1603, так как эти изменения были необходимы, поскольку ответчик по первоначальному иску, внося изменения в проектно-сметную документацию по замене трех ИТП на один не предоставил проектно-сметную документацию на изменение трассировки сетей. В соответствии с графиком производства работ истец по первоначальному иску должен был закончить работы по наружным сетям водоснабжения и канализации 15.08.2018. Между тем, получив от ответчика по первоначальному иску проектно-сметную документацию впервые в производство работ 24.09.2018 (пункт 11 приложение N 2 отзыв на возражение истца), а исполнительную документацию по наружным сетям ВиК, утвержденную МУП "Уфаводоканал" 28.12.2018, ООО "УралПромСервис" фактически не имело возможность закончить работы в установленный договором срок.

Указывая на ошибочные выводы суда по монтажу электрооборудования, ответчик по первоначальному иску утверждает об отсутствии корректировок проектно-сметной документации выше отм. 0,000, ссылается на замечания ООО "БашРЭС" на основании которых внесены замечания в проектно-сметную документацию.

Данные доводы подателя жалобы подлежат отклонению как противоречащие фактическим обстоятельствам дела.

Судом установлено, что ООО "УралПромСервис" фактически приступило к монтажу электрооборудования после монтажа первого этажа 03.05.2018 (справка КС-2, 11-2), так как вследствие внесения изменений в проектно-сметную документацию изменилась последовательность выполнения работ, многочисленные изменения в проектно-сметную документацию вносились за пределами срока выполнения работ.

Работы истец по первоначальному иску обязан был выполнить до 30.08.2018, а изменения вносились 24.01.2018 (У-100-338-17-ЭО), 21.02.2018 (У-100-338-17-ЭО), 09.10.2018 (У-100-338-17-ЭО), 06.10.2018 (У-100-338-17-ЭС).

Истец по первоначальному иску выполнял работы по договору генерального подряда в соответствии с проектно-сметной документацией, СНиП, СП, требований, установленными действующим законодательством. Согласно СП 67.13330.2016 "Электротехнические устройства". Работы по монтажу электрооборудования следует выполнять после завершения комплекса работ общестроительных и отделочных работ и по окончании работ по монтажу сантехнических устройств, а в других помещениях и в зонах после установки технологического оборудования, санитарно-технических трубопроводов и вентиляционных коробов.

Заявляя в суде апелляционной инстанции ходатайство о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы, Фонд указывает, что при наличии взаимоисключающих позиций сторон по вопросам, касающимся технологии производства строительно-монтажных работ, суд отдал предпочтение одной из них, фактически подменив собой лицо, обладающее необходимыми специальными познаниями.

Согласно статье 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Согласно части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Между тем, уважительных причин, препятствовавших своевременному заявлению ходатайства о назначении экспертизы в суде первой инстанции, Фондом не приведено.

На основании части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Поскольку в установленном законом порядке вопрос о проведении экспертизы не был инициирован ответчиком по первоначальному иску в суде первой инстанции, то заявленное в суде апелляционной инстанции ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы подлежит отклонению по указанным основаниям и с учетом положений, установленных частью 3 статьи 268 АПК РФ. Также суд апелляционной инстанции отмечает, что для установления юридических значимых обстоятельств по делу и соответствующих выводов на основании их оценки не требуется специальных познаний. Ответы на вопросы относительно причин нарушения сроков строительства, существа изменений в проектно-сметную документацию, относительно инициатора внесения изменений в проектно-сметную документацию, их влияния на сроки строительства, даты начала и завершения производства работ, поставленные подателем жалобы в качестве предмета экспертного исследования следуют непосредственно из письменных материалов дела, доводов и пояснений сторон.

Ответчик по первоначальному иску утверждает, что истцом по первоначальному иску не предоставлено доказательств направления письма N 384 от 18.10.2018 о приостановлении выполнения работ.

Указанный довод также подлежит отклонению судом апелляционной инстанции.

В соответствии с пунктом. 22.3 договора генерального подряда N 17-02/920 переписка между сторонами осуществляется путем обмена факсимильными сообщениями, сообщениями электронной почты, заказными письмами. 18.10.2018 на электронную почту ответчика по первоначальному иску: main@frgsrb.ru истец по первоначальному иску направил письмо N 384, в котором сообщил о приостановке отделочных работ из-за отсутствия теплоносителя в наружных сетях, истец по первоначальному иску фактически не мог производить отделочные работы из-за низких температур воздуха и отсутствия содействия со стороны ответчика по первоначальному иску, который только 21.12.2018 обеспечил временное подключение объекта к действующим инженерным сетям (договор N 18-02/1314 от 21.12.2018. Как отмечалось выше, ООО "УралПромСервис" не имело возможности в сроки, установленные в договоре выполнить принятые на себя обязательства, поскольку в период выполнения работ по договору неоднократно принимались решения по внесению изменений в проектно-сметную документацию, которые согласовывались со стороны ответчика по первоначальному иску длительное время, в проектно-сметную документацию по независящим от подрядчика причинам регулярно вносились существенные изменения, корректировки, дорабатывались проектные решения по всем разделам. Именно на заказчике лежала обязанность по предоставлению надлежащим образом оформленной проектно-сметной документации. Истец по первоначальному иску неоднократно письмами уведомлял Фонд о данных обстоятельствах, связанных с неполнотой предоставленной документации, предпринимал разумные меры для своевременного выполнения работ по договору. Из переписки сторон, представленной в материалы дела, с учетом количества согласованных изменений в проектно-сметную документацию, произведенных за пределами срока выполнения работ по договору, включения в проект ранее отсутствующих проектных решений следует вывод о том, что ответчику по первоначальному иску было известно об отсутствии возможности у ООО "УралПромСервис" выполнить работы в сроки, установленные в договоре.

Суд также учитывает, что в связи с изменением проектно-сметной документации истцу приходилось неоднократно возвращаться к предыдущим этапам выполнения работ, производить доработки, связанные с такими изменениями.

Ответчик по первоначальному иску указывает на продолжение истцом по первоначальному иску выполнения работ, несмотря на наличие недостатков в технической документации, и так как генподрядчик не приостановил работы, он лишен права ссылаться на данные обстоятельства.

Между тем, продолжение выполнения работ подрядчиком при наличии оснований для их приостановления в силу статьи 719 ГК РФ само по себе не исключает ответственность заказчика за нарушение сроков исполнения обязательства.

Об обстоятельствах, препятствующих выполнению работ, заказчику было известно, подрядчик предупреждал о них, сообщал о приостановлении работ, что подтверждается перепиской сторон.

Исходя из изложенного, в силу положений пункта 3 статьи 405, пункта 1 статьи 406 ГК РФ суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для взыскания с генерального подрядчика неустойки за нарушение сроков выполнения работ. В связи с этим, начисление в претензии заказчика N 4-2598 от 03.04.2019 пени за нарушение графика производства работ по договору на 196 дней в сумме 24 081 833 руб. и пени за нарушение срока окончания строительства на 89 дней в сумме 10 935 140 руб.75 коп. является неправомерным.

При таких обстоятельствах удержание заказчиком из сумм, подлежащих выплате генподрядчику, суммы неустойки за просрочку графика производства работ и за нарушение срока окончания строительства следует признать незаконным.

В силу положений статьи 410 ГК РФ, обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. В случаях, предусмотренных законом, допускается зачет встречного однородного требования, срок которого не наступил. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

В данном случае оснований для зачета у заказчика не имелось, поскольку однородное требование, указанное в статье 410 ГК РФ отсутствует.

Согласно нормам статьи 166 ГК РФ, сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка). Требование о признании оспоримой сделки недействительной может быть предъявлено стороной сделки или иным лицом, указанным в законе. Оспоримая сделка может быть признана недействительной, если она нарушает права или охраняемые законом интересы лица, оспаривающего сделку, в том числе повлекла неблагоприятные для него последствия.

Согласно пункту 1 статьи 167 ГК РФ недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения.

Руководствуясь статьей 168 ГК РФ требования истца по первоначальному иску о признании недействительным зачета в форме уведомления N 4-2598 от 03.04.2019 на сумму 25 080 633 руб. 37 коп. неустойки за просрочку выполнения работ и нарушение срока окончания строительства, обоснованно удовлетворены судом первой инстанции.

В удовлетворении исковых требований о признании недействительным зачета в форме уведомления N 4-2598 от 03.04.2019 на сумму резерва денежных средств (пункт 4.6 договора) в размере 1 435 445 руб. 40 коп. судом отказано.

В соответствии с пунктом 4.6 договора заказчик при оплате принятых выполненных работ оставляет резерв денежных средств, подлежащих уплате генподрядчику, в размере 0,35% от стоимости выполненных и принятых заказчиком указанных в форме КС-2, КС-3 за отчетный период работ в качестве обеспечительной меры исполнения генподрядчиком обязательств по договору.

Указанные средства выплачиваются генподрядчику в течение одного года после получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию при условии исполнения обязательств, установленных пунктом 4.11 договора.

Таким образом, срок исполнения обязательства по выплате заказчиком генподрядчику резерва денежных средств не наступил. При этом, отказ в удовлетворении исковых требований в данной части не препятствует генеральному подрядчику обратиться к заказчику с требованиями о выплате зарезервированных денежных средств после наступления срока, предусмотренного пунктом 4.6 договора и на условиях, предусмотренных этим пунктом.

С учетом отсутствия оснований для начисления и удержания с генерального подрядчика пени за нарушение графика производства работ по договору и пени за нарушение срока окончания строительства, в удовлетворении встречного иска судом первой инстанции правомерно отказано.

Доказательств уплаты основного долга в размере 23 657 539 руб. 84 коп. за выполненные работы заказчик не представил.

Расчет произведен следующим образом: 409 555 830 руб. - 384 462 844 руб. 76 коп. - 1 435 445 руб. 40 коп. = 23 657 539 руб. 84 коп., где 409 555 830 руб. - цена договора генерального подряда N 17-02/920, 384 462 844 руб. 76 коп.- частичная оплата выполненных работ и 1 435 445 руб. 40 коп. - резервное удержание.

В соответствии с пунктом 17.1 договора за задержку оплаты за выполненные работы более 30 дней генподрядчик вправе требовать от заказчика уплаты пени в размере 0,03% от неоплаченной суммы за каждый день просрочки.

На основании пункта 4.5.1 договора оплата выполненных генподрядчиком работ осуществляется после их принятия заказчиком в течение 15 банковских дней.

На сумму основного долга генеральный подрядчик начислил неустойку из расчета: период просрочки: с 20.04.2019 по 23.12.2019, что составляет 248 дней, 23 657 539,84*248*0,03/100 = 1 760 120 руб.96 коп.

Расчет судом проверен, признан верным. Исковые требования о взыскании неустойки в связи с допущенной заказчиком просрочкой уплаты основного долга правомерно удовлетворены судом.

При таких обстоятельствах решение суда является правильным, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, имеющимся в деле доказательствам дана надлежащая правовая оценка. Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению как необоснованные по приведенным выше мотивам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены вынесенного судебного акта, не установлено.

С учетом изложенного решение суда следует оставить без изменения, апелляционную жалобу Фонда - без удовлетворения.

На основании статьи 110 АПК РФ судебные расходы Фонда по уплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы относятся на его счет.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 29 января 2020 г. по делу N А07-20515/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу некоммерческой организации Фонд развития жилищного строительства Республики Башкортостан - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

В.В. Баканов

Судьи

С.А. Карпусенко Н.В. Махрова