Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 19 июня 2020 г. N 10АП-7341/20 по делу N А41-79665/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 26 октября 2020 г. N Ф05-14459/20 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

19 июня 2020 г.

Дело N А41-79665/19

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июня 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 июня 2020 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Панкратьевой Н.А.,

судей: Диаковской Н.В., Немчиновой М.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Гаджиевым М.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Красный Октябрь - Рассказовка" на решение Арбитражного суда Московской области от 23.03.2020 по делу N А41-79665/19, по заявлению ООО "Красный Октябрь - Рассказовка" к Управлению государственного авиационного надзора и надзора за обеспечением транспортной безопасности по Центральному федеральному округу Федеральной службы по надзору в сфере транспорта о признании, третьи лица: Федеральная служба по надзору в сфере транспорта, АО "Международный аэропорт Внуково", Московская межрегиональная транспортная прокуратура,

в судебном заседании участвуют представители:

от ООО "Красный Октябрь - Рассказовка" - Быстров И.В. по доверенности от 18.12.2019, диплом о высшем юридическом образовании;

от УГАН НОТБ ЦФО Ространснадзора - Кирбитова О.В. по доверенности от 09.01.2020, диплом о высшем юридическом образовании;

от АО "Международный аэропорт Внуково" - Цымбал С.В. по доверенности от 10.01.2019, диплом о высшем юридическом образовании;

от Московской межрегиональной транспортной прокуратуры - Ковальская Е.А. по доверенности от 16.06.2020, диплом о высшем юридическом образовании;

от Федеральной службы по надзору в сфере транспорта - представитель не явился, извещено,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Красный Октябрь - Рассказовка" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением к Управлению государственного авиационного надзора и надзора за обеспечением транспортной безопасности по Центральному федеральному округу Федеральной службы по надзору в сфере транспорта (далее - заинтересованное лицо, УГАН НОТБ ЦФО Ространснадзора) с требованием о признании незаконным и отмене предписания от 22.07.2019 N 23-3/7-46.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечены Федеральная служба по надзору в сфере транспорта, АО "Международный аэропорт Внуково", Московская межрегиональная транспортная прокуратура.

Решением Арбитражного суда Московской области от 23.03.2020 по делу N А41-79665/19 в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе общество просит решение суда первой инстанции отменить, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, неполное выяснение обстоятельств по делу, неправильное применение судом норм права, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представители УГАН НОТБ ЦФО Ространснадзора, АО "Международный аэропорт Внуково", Московской межрегиональной транспортной прокуратуры в судебном заседании возражали против доводов апелляционной жалобы, по основаниям, изложенным в отзывах на нее, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассмотрена в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в отсутствие представителей Федеральной службы по надзору в сфере транспорта.

Изучив апелляционную жалобу, отзывы на нее, материалы дела, выслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции с учетом требований статьи 71 АПК РФ установил следующие обстоятельства.

На основании требования Московской межрегиональной транспортной прокуратуры от 10.06.2019 N 7/1-26-2019/20169 УГАН НОТБ ЦФО Ространснадзора издано распоряжение N ВМ23-3/7-46 от 22.07.2019 о проведении внеплановой проверки в отношении ООО "Красный Октябрь - Рассказовка", в ходе которой административным органом установлены нарушения подпункта 1 пункта 7 статьи 4 Федерального закона от 01.07.2017 N 135-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части совершенствования порядка установления и использования приаэродромной территории и санитарно-защитной зоны", а именно: на объекте строительства ЖК "Рассказово", расположенного на земельном участке с кадастровым номером 50:21:0110504:44 по адресу: г. Москва, поселение Внуковское, д. Рассказовка, застройщиком которого является ООО "Красный Октябрь - Рассказовка", при осуществлении строительства корпусов с этажностью 23 этажа установлено превышение предельно допустимой абсолютной высоты объектов строительства на 6 - 11 м., при этом не обеспечиваются безопасные условия пролета препятствий ВС при взлете и наборе высоты; указанные объекты располагаются в зоне с превышением максимально допустимого для строительства уровня авиационного шума и в зоне прямого воздействия наземных радиотехнических систем навигации. Указанные факты подтверждаются заключением акционерного общества "Международный аэропорт "Внуково" от 04.07.2019 N 18-807/34-212 о нарушении установленных на приаэродромной территории ограничений (т. 2 л.д. 26).

По результатам проверки составлен Акт проверки от 22.07.2019 N 23-6 (т. 2 л.д. 15) и обществу выдано предписание от 22.07.2019 N 23-2/7-46 (т. 1 л.д. 13), в котором также указано, что на объекте строительства ЖК "Рассказово", расположенного на земельном участке с кадастровым номером 50:21:0110504:44 по адресу: г. Москва, поселение Внуковское, д. Рассказовка, застройщиком которого является ООО "Красный Октябрь - Рассказовка", при осуществлении строительства корпусов с этажностью 23 этажа установлено превышение предельно допустимой абсолютной высоты объектов строительства на 6 - 11 м., при этом не обеспечиваются безопасные условия пролета препятствий ВС при взлете и наборе высоты; указанные объекты располагаются в зоне с превышением максимально допустимого для строительства уровня авиационного шума и в зоне прямого воздействия наземных радиотехнических систем навигации.

Данным предписанием обществу предписано:

- в срок до 22.09.2019 устранить указанные нарушения,

- в период устранения нарушения, указанного в предписании, принять меры по обеспечению безопасности полетов.

Считая, что указанное Предписание незаконно и неисполнимо, нарушает права и законные интересы общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, заявитель обратился с рассматриваемым заявлением в арбитражный суд.

Исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства, обсудив доводы апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд считает решение решения суда первой инстанции подлежащим отмене, а заявленные требования - удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствие с ч.1 ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 ст. 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) предусмотрено, что разрешение на строительство на земельном участке выдается органом местного самоуправления по месту нахождения такого земельного участка.

В соответствии с пунктом 2 статьи 2 Воздушного кодекса Российской Федерации (далее - ВК РФ), устанавливающего правовые основы использования воздушного пространства Российской Федерации и деятельности в области авиации, федеральные правила использования воздушного пространства и федеральные авиационные правила - нормативные акты, регулирующие отношения в области использования воздушного пространства и в области авиации и принимаемые в порядке, определенном Правительством Российской Федерации.

Пунктом 58 Федеральных правил использования воздушного пространства Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 11 марта 2010 г. N 138 (далее - Правила), предусмотрено установление приаэродромной территории для каждого аэродрома. Границы приаэродромной территории определяются по внешней границе проекции полос воздушных подходов на земную или водную поверхность, а вне полос воздушных подходов - окружностью радиусом 30 км от контрольной точки аэродрома. Приаэродромная территория является зоной с особыми условиями использования территории и отображается в схеме территориального планирования соответствующего субъекта Российской Федерации.

В силу ранее действовавшей статьи 46 ВК РФ (утратила силу с 30.09.2017), проектирование, строительство и развитие городских и сельских поселений, а также строительство и реконструкция промышленных, сельскохозяйственных и иных объектов в пределах приаэродромной территории должны проводиться с соблюдением требований безопасности полетов воздушных судов, с учетом возможных негативных воздействий оборудования аэродрома и полетов воздушных судов на здоровье граждан и деятельность юридических лиц и по согласованию с собственником аэродрома.

Следовательно, как верно указал суд первой инстанции, в силу прямого указания закона, какая-либо хозяйственная деятельность в пределах приаэродромной территории без согласования с собственником аэродрома запрещена.

Вместе с тем, приаэродромная территория для аэродрома Внуково (Москва) была установлена Приказом Федерального агентства воздушного транспорта от 17.04.2020 N 394-П "Об установлении приаэродромной территории аэродрома Москва (Внуково)" и, соответственно ни на момент вынесения оспариваемого предписания, ни на момент рассмотрения дела установлена не была.

Как следует из материалов дела, ранее 16.08.2017 Центральное МТУ Росавиации за номером 5.15.2 - 4863 (т. 1 л.д. 61) выдало заключение, которым согласовало заявителю строительство жилой многоквартирной застройки на вышеуказанном земельном участке с количеством этажей до 23, и высотой объекта относительно уровня земли до 85 м. В данном заключении содержатся выводы, что безопасность полетов обеспечивается, строительство объекта не влияет на работу систем посадки, средств радиолокации радионавигации, а также особые условия, согласно которым высотные препятствия с абсолютной высотой более 270 м. или с высотой более 50 м. относительно высоты КТА аэродрома Внуково, подлежат дневной и ночной маркировке в соответствии с требованиями ФАП-262.

При этом 20.05.2010 обществу было выдано заключение ОАО "Аэропорт Внуково" о согласовании строительства 17-ти этажной жилой застройки, с обозначением вершин многоугольника района застройки, и указанием предельно допустимых абсолютных высот указанной застройки (т. 2 л.д. 24).

Решением Верховного Суда Российской Федерации от 23 января 2014 г. N АКПИ13-1080 признан недействующим со дня вступления в законную силу настоящего решения абзац третий пункта 58 Правил в части, предусматривающей необходимость согласования проектирования, строительства и развития городских и сельских поселений, а также строительства и реконструкции промышленных, сельскохозяйственных объектов, объектов капитального и индивидуального жилищного строительства и иных объектов со старшим авиационным начальником аэродрома.

Как следует из материалов дела, весь имущественный комплекс, составляющий аэродром Внуково принадлежит на праве собственности Российской Федерации, ООО "Международный аэропорт "Внуково" является главным оператором аэропорта.

В силу п. 5.2 Постановления Правительства Российской Федерации от 30.07.2004 N 396, полномочия собственника в отношении федерального имущества в сфере воздушного транспорта осуществляет Федеральное агентство воздушного транспорта. Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.07.2004 N 396 "Об утверждении Положения о Федеральном агентстве воздушного транспорта" утверждено положение о Федеральном агентстве воздушного транспорта.

На основании пунктов 1, 5.2 Положения о Федеральном агентстве воздушного транспорта, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.07.2004 N 396, Росавиация является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим полномочия собственника в отношении федерального имущества, необходимого для обеспечения исполнения функций федеральных органов государственной власти в сфере воздушного транспорта (гражданской авиации), использования воздушного пространства Российской Федерации, аэронавигационного обслуживания пользователей воздушного пространства Российской Федерации и авиационно-космического поиска и спасания, в том числе в отношении имущества, переданного федеральным государственным унитарным предприятиям, федеральным государственным учреждениям и казенным предприятиям, подведомственным Росавиации.

Письмом Росавиации от 30.06.2014 N АН1.04-2214 руководителям межрегиональных территориальных управлений поручено обеспечить согласование проектирования, строительства объектов в пределах приаэродромной территории на основании предварительного рассмотрения материалов главными операторами аэропортов (вертодромов, посадочных площадок), расположенных на подконтрольной территориальному органу Росавиации территории.

Федеральным агентством воздушного транспорта Российской Федерации (Росавиация) утверждены Методические рекомендации относительно согласования строительства (реконструкции, размещения) объектов в пределах приаэродромной территории гражданских аэродромов, а также в зонах действия систем посадки, вблизи объектов радиолокации и радионавигации, предназначенных для обеспечения полетов воздушных судов, в соответствии с которыми (в редакции 10.08.2016, действовавшей в рассматриваемый период) участниками отношений, возникающих при согласовании строительства, являются: юридическое или физическое лицо, обратившееся в территориальный орган Росавиации за согласованием строительства (далее - заявитель); территориальный орган Росавиации.

К выводу о наличии соответствующих полномочий у межрегиональных территориальных управлений также пришел Верховный Суд Российской Федерации в Определениях от 09.06.2017 N 305-КГ16- 11838, от 26.04.2018 N 305-КГ17-15833, N 305-КГ17-15653.

Действительно, получение разрешительной документации на строительство объектов и их фактическое строительство растянуты во времени.

Так, полученные Обществом в 2010 году заключение Аэропорта Внуково и в 2017 году заключение Центрального МТУ Росавиации на момент их выдачи соответствовали нормам действующего в соответствующий период времени законодательства, а именно ст. 46 ВК РФ (регламентирующей строительство в пределах приаэродромной территории), утратившей силу с 30.09.2017 в связи с принятием Федерального закона от 01.07.2017 N 135-ФЗ, которым также была изменена редакция ст. 47 ВК РФ, ранее устанавливающая размещение различных объектов в районе аэродрома, а в новой редакции установившей приаэродромную территорию.

Согласно ч. 3 ст. 4 Федерального закона от 01.07.2017 N 135-ФЗ до установления приаэродромных территорий в порядке, предусмотренном ВК РФ (в редакции указанного Федерального закона) архитектурно-строительное проектирование, строительство, реконструкция объектов капитального строительства, размещение радиотехнических и иных объектов, которые могут угрожать безопасности полетов воздушных судов, оказывать негативное воздействие на здоровье человека и окружающую среду, создавать помехи в работе радиотехнического оборудования, установленного на аэродроме, объектов радиолокации и радионавигации, предназначенных для обеспечения полетов воздушных судов, в границах указанных в части 1 данной статьи приаэродромных территорий или указанных в части 2 данной статьи полос воздушных подходов на аэродромах, санитарно-защитных зон аэродромов должны осуществляться при условии согласования размещения этих объектов в срок не более чем тридцать дней: с федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по оказанию государственных услуг и управлению государственным имуществом в сфере воздушного транспорта (гражданской авиации), - для аэродрома гражданской авиации.

Данная норма вступила в силу 01.07.2017, в связи с чем ошибочен вывод суда первой инстанции о небходимости повторного согласование с Росавиацией спорного строительства после получения заключения от 16.08.2017.

Вместе с тем, в п. 1 ч. 7 ст. 4 Федерального закона от 01.07.2017 N 135-ФЗ установлено, что в отношении в отношении аэродромов, введенных в эксплуатацию до дня вступления в силу указанного Федерального закона ограничения использования земельных участков и (или) расположенных на них объектов недвижимости и осуществления экономической и иной деятельности, установленные до дня вступления в силу указанного Федерального закона, ограничения использования земельных участков и (или) расположенных на них объектов недвижимости и осуществления экономической и иной деятельности, установленные в границах указанных в части 1 настоящей статьи приаэродромных территорий или указанных в части 2 настоящей статьи полос воздушных подходов на аэродромах, санитарно-защитных зон аэродромов, зон санитарных разрывов аэродромов, не применяются в отношении объектов капитального строительства, архитектурно-строительное проектирование, строительство, реконструкция которых согласованы собственником соответствующего аэродрома и (или) уполномоченным органом государственной власти, осуществляющим полномочия собственника соответствующего аэродрома, а также в отношении земельных участков и (или) расположенных на них объектов недвижимости, права на которые возникли у граждан или юридических лиц до дня вступления в силу указанного Федерального закона, за исключением случаев, если эти ограничения установлены в целях обеспечения безопасности полетов воздушных судов.

Материалами дела подтверждается, что до вступления в законную силу Федерального закона от 01.07.2017 N 135-ФЗ обществом получено заключение старшего авиационного начальника аэродрома от 20.05.2010, что соответствовало требованиям ст. 46 ВК РФ (в редакции, действовавшей на тот период времени) и п.п. 58 и 60 Правил.

Более того, как было указано выше в соответствии с п. 61 Правил обществом с территориальным органом Росавиации, согласовано строительство объектов, истинная высота которых превышает 50 м., что подтверждено заключением от 16.08.2017 Центрального МТУ Росавиации за номером 5.15.2 - 4863.

Таким образом, на момент проведения проверки у общества имелось законное основание на возведение объектов строительства до 23 этажей, с высотой относительно уровня земли до 85 м.

07.05.2019 АО "Международный аэропорт Внуково" в адрес Центрального МТУ Росавиации направлено обращение относительно домов N N 14, 15 спорной застройки (т. 2 л.д. 19), согласно которому максимальная абсолютная высота отметки наивысшей точки объектов строительства 275 м. превышает высоту поверхности ограничения препятствий 261 м., установленную для аэродрома Москва Внуково, что оказывает влияние на безопасность полетов воздушных судов, и территория застройки подвержена повышенным уровням авиационного шума.

Указанное обращение в дальнейшем послужило, одним из оснований для издания распоряжения уполномоченного органа о проведении внеплановой выездной проверки от 20.06.2019, по результатам которой было вынесено оспариваемое предписание.

На вопрос апелляционного суда представитель УГАН НОТБ ЦФО Ространснадзора пояснил, что в качестве нарушений, указанных в оспариваемом предписании, подлежащих устранению, необходимо считать строительство корпусов этажностью 23 этажа и превышение предельно допустимой абсолютной высоты объектов строительства на 6-11 м., сведения же о том, что указанные объекты находятся в зоне с превышением максимально допустимого для строительства уровня авиационного шума и в зоне прямого воздействия наземных радиотехнических систем навигации, изложены в предписании для информации.

Предписание - это обязательный для исполнения документ установленной формы, составленный и направленный (врученный) от имени уполномоченного по контролю органа юридическому лицу и содержащий требования по устранению выявленных нарушений.

Предписание должно содержать законные требования, конкретные указания, четкие формулировки относительно конкретных действий, которые необходимо совершить исполнителю, и которые должны быть направлены на прекращение и устранение выявленного нарушения. То есть на юридическое лицо может быть возложена обязанность по устранению лишь тех нарушений, соблюдение которых обязательно для них в силу закона, а сами требования должны быть реально исполнимы.

Исполнимость предписания является одним из элементов законности предписания, поскольку предписание исходит от государственного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается определенный срок, за нарушение которого наступает административная ответственность.

В пункте 2 оспариваемого предписания обществу предписано в период устранения нарушений, указанных в настоящем предписании, принять меры по обеспечению безопасности полетов.

Апелляционный суд принимает довод заявителя о том, что заявитель, не являясь профессиональным участником правоотношений в области безопасности полетов, фактически лишен возможности исполнить предписание в данной части без указания конкретных мероприятий по обеспечению безопасности полетов. При этом очевидно, что на заявителя не может быть возложена обязанность по выполнению всего комплекса мероприятий по обеспечению безопасности полетов аэродрома Внуково.

Из оспариваемого предписания следует, что застройщику вменено строительство объектов с этажностью 23 этажа с превышением предельно допустимой абсолютной высоты объектов строительства на 6-11 м.

Вместе с тем, из оспариваемого предписания не представляется возможным сделать вывод о том, в отношении каких объектов выявлены нарушения, в каких точках и на какую конкретно высоту допущено (будет допущено в будущем) превышение предельно допустимой абсолютной высоты объектов строительства.

Как было указано выше, обществу уполномоченными органами согласовано строительство объектов высотой до 23 этажей и высотой объекта относительно уровня земли - 85 метров.

Представленные в материалы дела разрешения на строительства от 12.01.2018 и от 26.12.2017 (т. 1 л.д. 27, 28) содержат информацию о разрешении на строительство двух объектов с количеством этажей 22+тех. подполье+1 подз. этаж высотой объектов 80 м и 81.6 м, что соответствует ранее полученным разрешению и согласованию уполномоченного органа.

Этажность жилых домов следует определять согласно Приложению А Свода правил N 54.13330.2016 "Здания жилые многоквартирные. Актуализированная редакция СНиП 31-01-2003", утвержденного приказом Минстроя России от 3 декабря 2016 г. N 883/пр (далее - СП 54.13330.2016).

Согласно пункту А.1.7 СП 54.13330.2016 при определении этажности здания учитываются все надземные этажи, в том числе технический этаж, мансардный, а также цокольный этаж, если верх его перекрытия находится выше средней планировочной отметки земли не менее чем на 2 м., в то время как при определении количества этажей учитываются все этажи, включая подземный, подвальный, цокольный, надземный, технический, мансардный и др. Таким образом, содержание понятий этажности и количества этажей не является тождественным. Пунктами 3.31, 3.32, 3.36 СП 54.13330.2016 определены понятия "этаж здания", "этаж первый", "этаж цокольный".

Учитывая изложенное, апелляционный суд находит не соответствующим действительности утверждение в оспариваемом предписании того факта, что ведется строительство корпусов этажностью 23 этажа.

Апелляционный суд принимает во внимание, что спорные корпуса действительно имеют количество этажей равное 23 с учетом подземных этажей, однако апелляционный суд считает, что наличие и количество подземных этажей не влияет на высоту здания и, соответственно, не имеет значения для обеспечения безопасных условий пролета препятствий.

Предположение представителя заинтересованного лица, высказанное в судебном заседании апелляционного суда, о том, что тех.подполье и подземный этаж могут находиться над уровнем земли, основаны исключительно на домыслах, каких-либо доказательств обоснованности данного предположения в материалы дела не представлено, в то время как из разрешений на строительство и положительных заключений экспертизы следует, что тех.этаж и подземный этаж представляют собой именно подземные этажи.

Таким образом, ООО "Красный Октябрь - Рассказовка" не осуществляет строительство корпусов этажностью 23 этажа, а количество надземных этажей возводимых корпусов составляет до 23 метров, что соответствует выданному заключению.

В Предписании превышение допустимой абсолютной высоты указано как диапазон 6-11 метров, однако не указано значение, которое, по мнению заинтересованного лица, превышено на 6-11 метров.

Как следует из заключения АО "Международный аэропорт "Внуково", N 34-212 (т. 2 л.д. 26), положенного в основу выданного предписания, предельно допустимая абсолютная высота объектов по критерию конической поверхности ограничения препятствий не должна превышать значения 263,75 м., как следует из другого заключения АО "Международный аэропорт "Внуково" от 07.05.2019 N 34-130 (т. 2 л.д. 21) высота поверхности ограничений препятствий составляет 261 м., при этом в обоих заключениях фигурирует вывод о том, что максимальная абсолютная высота отметки наивысшей точки спорных объектов строительства составляет 275 м.

Вместе с тем, ни из заключения Центрального МТУ Росавиации на согласование строительства, ни из разрешений на строительство не следует вывода об установлении для спорных объектов какой-либо допустимой абсолютной высоты, в то время как установленная высота строящихся объектов относительно уровня земли (до 85 м.) обществом соблюдается, что также подтверждается и АО "Международный аэропорт "Внуково" в письме от 07.05.2019 N 34-130 (т. 2 л.д. 20).

При этом, как следует из материалов дела и пояснений лиц, участвующих в деле, указывая в предписании на выявление данного нарушения, заинтересованное лицо руководствовалось исключительно мнением АО "Международный аэропорт "Внуково". Доказательств обоснованности данного мнения в материалы дела не представлено.

Более того, как следует из заключения ОАО "Аэропорт Внуково" от 20.05.2010 (т. 2 л.д. 24), для данного строительства предельно допустимыми абсолютными высотами застройки по критерию конической поверхности ограничения препятствий являются высоты в диапазоне от 283,0 м. до 291,8 м. в точках C, D, E рассматриваемого района застройки.

Кроме того, апелляционный суд считает возможным отметить, что согласно Приказу Росавиации от 17.04.2020 N 394-П "Об установлении приаэродромной территории аэродрома Москва (Внуково)" (вместе с "Решением об установлении приаэродромной территории аэродрома Москва (Внуково) в составе с первой по шестую подзону") населенный пункт, в котором производится спорное строительство, поселение Внуковское, д. Рассказовка является муниципальным образованием, в границах территории которого полностью или частично расположены как третья подзона, так и четвертая, пятая и шестая подзона. При этом из них подзоной, в которой запрещается размещать объекты, высота которых превышает ограничения, установленные уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти при установлении соответствующей приаэродромной территории, является только третья подзона и четвертая подзона в направлении от локатора. Третья подзона дополнительно разделена на секторы, предельная абсолютная высота ограничения объектов зависит от конкретного сектора и составляет до 358,75 м., либо рассчитывается для конической поверхности, либо рассчитывается для поверхности взлета, либо рассчитывается для переходной поверхности.

При таких обстоятельствах у апелляционного суда отсутствуют основания для вывода о правомерности указания в качестве нарушения, требующего устранения, факта превышения предельно допустимой абсолютной высоты объектов строительства на 6-11 метров, принимая во внимание отсутствие указания в предписании собственно значения предельно допустимой абсолютной высоты, точек, в которых допущено (будет допущено) превышение, конкретный размер превышения, а также принимая во внимание, что предельная высота, указанная в выданном Центральным МТУ Росавиации заключении о согласовании строительства обществом соблюдается.

Апелляционный суд также считает необходимым указать, что если бы предписание в данной части и было бы обоснованным, оно является неконкретным и неисполнимым, поскольку, по мнению апелляционного суда, невозможно уменьшить высоту строящегося объекта на некое значение в диапазоне от 6 до 11 метров без знания значения, которому должна соответствовать высота объекта после такого уменьшения.

Следует также принять во внимание, что заключение о согласовании от 16.08.2017 N 5.15.2-4863, выданное Центральным МТУ Росавиации, допускает строительство объектов с абсолютной высотой более 270 м. при условии их дневной и ночной маркировки.

Рассматривая вопрос о конкретности и исполнимости оспариваемого предписания, апелляционный суд также принимает во внимание, что в настоящее время строительство спорных корпусов находится на начальном этапе. Отвечая на вопрос об исполнимости предписания, заинтересованное лицо и третьи лица пояснили, что во исполнение предписания обществу надлежит прекратить строительство корпусов после достижения высоты корпусов некоего значения. Принимая во внимание, что предписанием, которое было выдано 22.07.2019, установлен срок его исполнения 22.09.2019, апелляционный суд не может признать, что предписание является законным, обоснованным и исполнимым. Кроме того, велика вероятность, что такой способ исполнения предписания понуждает общество к нарушению параметров строящихся объектов, указанных в разрешениях на строительство.

Апелляционный суд не может согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что оспариваемое предписание носит превентивный характер, направленный на недопущение какого-либо неблагоприятного события, связанного как с обеспечением безопасности полетов, так и с интересами третьих лиц, в связи с чем судом первой инстанции отклонен довод общества о том, что спорные объекты еще не возведены, поскольку предписание содержит конкретный срок его исполнения и должно быть исполнено в течение двух месяцев с момента его выдачи.

По общему правилу предписание выдается при выявлении конкретных нарушений, которые должны быть устранены к определенному сроку. Неисполнение предписания влечет административную ответственность.

Вместе с тем, с учетом неопределенности формулировок, содержащихся в предписании, невозможно ни установить перечень объектов, в отношении которых предписание должно быть исполнено, ни определить перечень мероприятий, которые должны быть совершены в целях устранения предполагаемых нарушений, в связи с чем оценить обоснованность срока, данного административным органом для устранения нарушений, также не представляется возможным.

При таких обстоятельствах, оценив представленные доказательства, апелляционный суд приходит к выводу, что строительство объектов производится обществом в соответствии с заключением о согласовании от 16.08.2017 N 5.15.2-4863, выданным Центральным МТУ Росавиации в установленном порядке, и разрешениями на строительство, а выданное предписание является необоснованным и неисполнимым, что свидетельствует о его незаконности.

Из представленных в дело доказательств апелляционным судом также установлено, что согласно акту проверки от 16.05.2019 (т. 2 л.д. 144) Центральному МТУ Росавиации рекомендовано принять меры по аннулированию согласований строительства объектов, не отвечающих требованиям безопасности полетов и влияющих на работу средств РТОП. Однако, по мнению апелляционного суда, данное мероприятие не может быть проведено путем выдачи Ространснадзором оспариваемого предписания.

В случае же несогласия с заключением о согласовании от 16.08.2017 N 5.15.2-4863, выданным Центральным МТУ Росавиации, и разрешениями на строительство, они могут быть оспорены в судебном порядке, однако в предмет рассмотрения по данному делу не входит проверка их законности. При этом вывода о правах и обязанностях Росавиации ни апелляционный суд, ни суд первой инстанции не делает. Как пояснили лица, участвующие в деле, в суде общей юрисдикции рассматриваются дела, предметом которых является проверка законности выданных разрешений на строительство и заключения о согласовании, в настоящее время окончательный судебный акт по этим делам не состоялся.

Учитывая изложенное, оценив представленные доказательства, апелляционный суд приходит к выводу о том, что общество осуществляет строительство в соответствии с выданными уполномоченными органами документами (согласование строительства и разрешения на строительство).

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу о том, что решение Арбитражного суда Московской области от 23 марта 2020 года по делу N А41-79665/19 подлежит отмене, предписание от 22 июля 2019 года N 23-3/7-46, выданное УГАН НОТБ ЦФО Ространснадзора, является незаконным и подлежит отмене.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 23 марта 2020 года по делу N А41-79665/19 отменить.

Заявленные требования удовлетворить.

Признать незаконным и отменить предписание от 22 июля 2019 года N 23-3/7-46, выданное УГАН НОТБ ЦФО Ространснадзора.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в порядке кассационного производства в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу.

Председательствующий

Н.А. Панкратьева

Судьи

Н.В. Диаковская М.А. Немчинова