Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 23 июня 2020 г. N 05АП-1784/20 по делу N А24-5911/2019

г. Владивосток

23 июня 2020 г.

Дело N А24-5911/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июня 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 июня 2020 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего А.В. Пятковой,

судей Л.А. Бессчасной, Т.А. Солохиной

при ведении протокола секретарем судебного заседания О.Н. Мамедовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда с использованием системы видеоконференц-связи при содействии Арбитражных судов Сахалинской области и Камчатского края апелляционные жалобы публичного акционерного общества энергетики и электрификации "Камчатскэнерго" и общества с ограниченной ответственностью "Горняк-1",

апелляционные производства N 05АП-1784/2020, 05АП-1946/2020

на решение от 06.02.2020

судьи И.А. Васильевой

по делу N А24-5911/2019 Арбитражного суда Камчатского края

по иску публичного акционерного общества энергетики и электрификации "Камчатскэнерго" (ИНН 4100000668, ОГРН 1024101024078)

к обществу с ограниченной ответственностью "Горняк-1" (ИНН 6505009711, ОГРН 1026500870296)

о взыскании 10 946 125,46 рублей,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Горняк-1"

к публичному акционерному обществу энергетики и электрификации "Камчатскэнерго"

о взыскании 17 562 973,73 рубля,

при участии:

от публичного акционерного общества энергетики и электрификации "Камчатскэнерго": Гасенчикова Т.В. по доверенности N КЭ-18-18-19/358 Д от 05.08.2019, сроком действия до 31.12.2021, паспорт, диплом;

от общества с ограниченной ответственностью "Горняк-1": Горуха А.И. по доверенности от 09.01.2020, сроком действия до 31.12.2020, паспорт, диплом;

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество энергетики и электрификации "Камчатскэнерго" (далее - истец, ПАО "Камчатскэнерго") обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Горняк-1" (далее - ответчик, ООО "Горняк-1") о взыскании 10 946 125,46 рублей пени за нарушение срока поставки товара в период с августа 2017 года по апрель 2018 года.

Определением Арбитражного суда Камчатского края от 05.08.2019 исковое заявление принято к производству.

02.10.2019 на основании определения Арбитражного суда Камчатского края к производству принято встречное исковое заявление ООО "Горняк-1" (с учетом уточнения в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) о взыскании с ПАО "Камчатскэнерго" основного долга в размере 10 198 920,85 рублей по оплате поставленного по договору от 15.09.2016 N 11-09/83 товара и пени в размере 248 570,48 рублей.

Решением Арбитражного суда Камчатского края от 06.02.2020 первоначальный иск удовлетворен частично, с ООО "Горняк-1" в пользу ПАО "Камчатскэнерго" взыскано 5 331 846,22 рублей пени, а также 77 730 рублей судебных расходов по уплате государственной пошлины. В остальной части иска отказано.

Встречный иск также удовлетворен частично, с ПАО "Камчатскэнерго" в пользу ООО "Горняк-1" взыскано 152 136,07 рублей пени и судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 1 096 рублей. В остальной части иска отказано.

Судом первой инстанции произведен зачет удовлетворенных требований и государственной пошлины по первоначальному и встречному искам, в результате которого с ООО "Горняк-1" в пользу ПАО "Камчатскэнерго" взыскано 5 179 710,15 рублей пени, 76 634 рублей судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Также решением суда из федерального бюджета возвращены суммы излишне уплаченной государственной пошлины - ПАО "Камчатскэнерго" в размере 1 рубль, ООО "Горняк-1" в размере 35 578 рублей.

Не согласившись с принятым решением, ПАО "Камчатскэнерго" и ООО "Горняк-1" обратились в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых каждый из них просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ПАО "Камчатскэнерго" выражает несогласие с выводом суда первой инстанции об удовлетворении ходатайства ООО "Горняк-1" о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и снижении неустойки до 5 331 846,22 рублей по первоначальному иску.

Полагает, что снижая размер неустойки, суд первой инстанции не дал надлежащую оценку конкретным обстоятельствам дела, надлежащим образом не определил соразмерную последствиям нарушения обязательства неустойку, не принял во внимание длительность неисполнения ответчиком по первоначальному иску принятых на себя обязательств, отсутствие каких-либо доказательств несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства.

В обоснование доводов апелляционной жалобы и дополнения к ней ООО "Горняк-1" полагает, что суд первой инстанции при вынесении решения по вопросу расчета неустойки по встречному иску не учел положения дополнительного соглашения N 2 от 30.03.2018 к рассматриваемому договору поставки от 15.09.2016 N 11-09/83.

Указывает, что согласно дополнительному соглашению N 2 от 30.03.2018 стороны согласовали, что "Оплата за товар, поставленный в период с 20.03.2018 по 30.04.2018, осуществляется в течение 15-календарных дней с момента выставления счетов-фактур". В связи с чем, счета-фактуры, выставленные в указанный период, должны быть оплачены ПАО "Камчатскэнерго" в течение 15 календарных дней, а не 60 дней.

При этом, дополнительное соглашение N 2 было направлено ПАО "Камчатскэнерго" в адрес ООО "Горняк-1" по почте 05.04.2018 и получено последним 20.04.2018, в свою очередь ООО "Горняк-1" подписало данное дополнительное соглашение и отправило его ПАО "Камчатскэнерго" 10.05.2018, указанное письмо получено истцом 13.06.2018. В связи с чем ООО "Горняк-1" считает, что дополнительное соглашение N 2 вступило в силу не с 30.03.2018, а с 13.06.2018, соответственно, применение к ООО "Горняк-1" мер ответственности за просрочку поставки угля начиная с 28.03.2018 согласно пункту 2.3 договора неправомерно.

Выражает несогласие с выводами суда о переложении ответственности на ООО "Горняк-1" ввиду не реализации своего права на проведение лабораторных испытаний, поскольку судом неправильно квалифицированы обстоятельства, отвечающие признакам чрезвычайности и непредотвратимости, на которые ссылался ООО "Горняк-1".

Поскольку существенным обстоятельством, влияющим на разрешение данного спора являются анализы качества арбитражных проб, суд первой инстанции, рассмотрев ходатайство ООО "Горняк-1" об истребовании этих доказательств у Союза "Торгово-промышленная палата Камчатского края" и УФСБ РФ по Камчатскому краю, неправомерно отказал в его удовлетворении.

Ввиду наличия дополнительных доказательств, поступивших в распоряжение ООО "Горняк-1", общество указывает об уточнении/дополнении расчета пени в сторону увеличения до 1 070 598,65 рублей и оснований для ее взыскания с ПАО "Камчатскэнерго".

В судебном заседании апелляционного суда представитель ПАО "Камчатскэнерго" поддержал доводы своей апелляционной жалобы, на доводы апелляционной жалобы ООО "Горняк-1" возражал, поддержав письменно изложенные доводы отзывов, приобщенных к материалам дела в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель ООО "Горняк-1" поддержал доводы своей апелляционной жалобы, на доводы апелляционной жалобы ПАО "Камчатскэнерго" возражал по основаниям, изложенным в отзыве, приобщенном к материалам дела в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Также представителем ООО "Горняк-1" поддержано ходатайство о приобщении дополнительных документов: писем УФСБ по Камчатскому краю от 27.01.2020 N 954/4/1-93 и N 954/4/1-92, письма Союза "Торгово-промышленная палата Камчатского края" от 06.02.2020 N 046, протоколы испытаний угля от 22.12.2017 N 257-1/ХАУ-03/2017 и N 257-2/ХАУ-03/2017.

Представитель ПАО "Камчатскэнерго" против удовлетворения заявленного ходатайств возражал.

Рассмотрев ходатайство ООО "Горняк-1" о приобщении писем УФСБ по Камчатскому краю от 27.01.2020 N 954/4/1-93 и N 954/4/1-92, письма Союза "Торгово-промышленная палата Камчатского края" от 06.02.2020 N046, протоколов испытаний угля от 22.12.2017 N 257-1/ХАУ-03/2017 и N 257-2/ХАУ-03/2017, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для его удовлетворения исходя из следующего.

В силу части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Как разъяснено в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. Поэтому признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Из материалов дела следует, что указанные документы в суд первой инстанции ООО "Горняк-1" не представлялись. Фактически ООО "Горняк-1" совершило действия по сбору дополнительных доказательств после вынесения обжалуемого судебного акта, поэтому их приобщение не соответствует требованиям части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Учитывая, что данные документы поступили в суд апелляционной инстанции через систему подачи документов в электронном виде "Мой арбитр" в электронном виде, такие документы не подлежат возвращению их заявителю на бумажном носителе.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

15.09.2016 между ООО "Горняк-1" (поставщик) и ПАО "Камчатскэнерго" (покупатель) заключен договор поставки N 11-09/83, согласно пункту 1.1 которого поставщик обязуется поставить и передать в собственность покупателя, а покупатель обязуется оплатить и принять для нужд ПАО "Камчатскэнерго" уголь каменный марки Д, ДГ (теплота сгорания низшая в рабочем состоянии 5 400 ккал/кг) в количестве 216 480 (+-5%) тонн.

Сторонами согласованы периоды поставки и цена одной тонны товара (пункты 1.1 и 1.3): август 2016 года - март 2017 года в количестве 71 380 тонн по цене 4 822,66 рублей, август 2017 года - март 2018 года в количестве 72 550 тонн по цене 4 967,34 рубля, август 2018 года - март 2019 года в количестве 72 550 тонн по цене 5 116,36 рублей. Общая стоимость договора согласована пунктом 1.5 договора.

Согласно пунктам 2.1 и 2.2 договора поставщик обязуется осуществить поставку товара на условиях доставки на угольный терминал порта Петропавловск-Камчатский, погрузкой на автотранспорт покупателя и оформлением транспортных накладных. Поставка товара в 1 периоде осуществляется в соответствии с графиком поставки (приложение N 1), для обеспечения графика вывоза (приложение N 2).

Пунктом 2.3 договора предусмотрено, что обязательства поставщика по поставке товара считаются исполненными с момента погрузки угля на автотранспорт покупателя в количестве, согласованном договором, и подписания сторонами акта приема-передачи без разногласий. Объем месячной поставки, в соответствии с приложением N 1, должен быть доставлен на угольный терминал порта Петропавловск-Камчатский не позднее 28 числа месяца поставки.

Оплата за поставленный товар осуществляется в течение 60-ти календарных дней с момента выставления счетов-фактур, путем перечисления денежных средств на расчетный счет поставщика (пункт 3.2 договора).

Как следует из пункта 3.5 договора, в случае, когда фактический показатель низшей теплоты сгорания рабочего состояния (по результатам входного контроля) ниже согласованного показателя (пункт 5 приложения N 3) цена 1 тонны угля корректируется по соответствующей формуле по договору.

Также по формуле, определенной пунктом 3.6 договора, корректируется цена 1 тонны угля, в случаях, когда фактический показатель зольности рабочего состояния (по результатам входного контроля) выше согласованного показателя (пункт 6 приложения N 3).

В пункте 3.7 договора стороны определили формулу корректировки общей стоимости партии товара ненадлежащего качества.

Так, согласно подписанному сторонами приложению N 1 к договору: в 2016 году поставщик должен осуществить поставку угля в сентябре - 10 000 тонн, октябре - 14 000 тонн, ноябре - 15 000 тонн, декабре - 10 000 тонн; в 2017 году: в январе - 10 000 тонн, феврале - 9 000 тонн, марте - 3 380 тонн, всего объем поставки угля должен был составить 71 380 тонн.

14.02.2017 стороны заключили дополнительное соглашение N 1 к договору, которым изменен период и количество поставки угля: за август 2016 года - апрель 2017 года - 86 000 тонн, за август 2017 года - март 2018 года - 82 900 тонн, за август 2018 года - март 2019 года - 48 720,703374 тонн.

Также сторонами подписано дополнительное соглашение от 30.03.2018 N 2, которым изменен период и количество поставки, так за период август 2016 года - апрель 2017 года количество поставляемого улгя составляет 86 000 тонн, за период август 2017 года - апрель 2018 года - 112 900 тонн, изменена общая стоимость договора, изложенная в пункте 1.5 договора.

Также стороны дополнили пункт 3.2 договора следующим абзацем: "Оплата за товар, поставленный в период с 20.03.2018 по 30.04.2018, осуществляется в течение 15-ти календарных дней с момента выставления счетов-фактур".

16.03.2018 сторонами подписано дополнительное соглашение N 3 к договору, согласно которому покупатель обязан обеспечить оплату за товар, поставленный в период поставки "август 2017 года - март 2018 года" в количестве 76 885,26 тонн, в срок до 31.03.2018 года (окончательный срок оплаты), а фактически поставленный товар на т/х "Уссури" от 07.03.2018 и на т/х "Ньюзенберг" от 09.03.2018 оплатить в срок до 05.04.2018 (окончательный расчет). В состав обязательств покупателя по оплате включены партии товара с подтвержденными показателями качества по результатам лаборатории независимой стороны.

Установив нарушение сроков поставки товара ПАО "Камчатскэнерго" 29.05.2018 направило в адрес ответчика претензию о выплате неустойки в размере 10 946 125,49 рублей. Факт получения данной претензии ответчиком не оспаривается.

То обстоятельство, что в добровольном порядке требования претензии ответчиком исполнены не были, послужило основанием для обращения истца в суд с рассматриваемым первоначальным исковым заявлением.

В свою очередь ООО "Горняк-1", указывая на нарушение ПАО "Камчатскэнерго" обязательств по оплате товара, обратилось в арбитражный суд со встречным иском о взыскании задолженности в размере 10 198 920,85 рублей и суммы пени в размере 248 570,48 рублей.

Исследовав представленные доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, проверив в порядке статей 266, 268, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, судебная коллегия считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционные жалобы - не подлежащими удовлетворению в связи со следующим.

Согласно пункту 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом или иными правовыми актами, в том числе из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

Сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (статья 153 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности (статья 307 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Исходя из анализа указанных норм права основанием для возникновения двух сторонней, возмездной сделки является сформированная воля двух субъектов правоотношений объединенная единым предметом и направленная на совместное приобретение гражданских прав, реализация которых обусловлена конкретными действиями каждой из сторон, характеризующие исполнение принятых ими обязательств и как следствие достижение имущественного интереса участниками сделки.

Разрешая настоящий спор по существу, арбитражный суд первой инстанции верно квалифицировал возникшие между сторонами отношения по спорному договору поставки от 15.09.2016 N 11-09/83, как регулируемые нормами параграфов § 1 и § 3 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также общими положениями об обязательствах (глава 22).

В соответствии с требованиями статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Как установлено статьей 506 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки, производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 516 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки. Если договором поставки предусмотрено, что оплата товаров осуществляется получателем (плательщиком), и последний неосновательно отказался от оплаты либо не оплатил товары в установленный договором срок, поставщик вправе потребовать оплаты поставленных товаров от покупателя.

Как указано в пункте 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки", покупатель обязан оплатить полученные товары в срок, предусмотренный договором поставки либо установленный законом и иными правовыми актами, а при его отсутствии - непосредственно до или после получения товаров (часть 1 статьи 486 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Одним из способов обеспечения исполнения обязательств является неустойка (пункт 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В силу статьи 331 Гражданского кодекса Российской Федерации соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке.

Рассмотрев требования ПАО "Камчатскэнерго", вытекающие из нарушения ООО "Горняк-1" обязательств по поставке угля в предусмотренные договором сроки, апелляционным судом установлено следующее.

Из материалов дела следует, что ООО "Горняк-1" уведомило истца о выгрузке товара в следующем объеме: письмом от 07.09.2017 - 3706,680 тн., письмом от 08.09.2017 - 1495,850 тн., письмом от 26.09.2017 - 2886,048 тн, письмом от 10.10.2017 - 3 888,659 тн., письмом от 23.10.2017 - 3618,032 тн., 27.10.2017 - 2879,351 тн, письмом от 19.11.2017 - 4033,220 тн, письмом от 04.12.2017 - 3025,861 тн, письмом от 111.12.2017 - 4015,782 тн, письмом от 12.12.2019 - 2670,677 тн, письмом от 19.12.2017 - 3189,650 тн, письмом от 25.12.2017 - 5 711,153 тн, письмом от 29.12.2017 - 1000,00 тн, письмом от 03.01.2018 - 3892,417 тн, письмом от 05.01.2018 - 965,2 тн, письмом от 10.01.2018 - 5456,282 тн, письмом от 15.01.2018 - 3435,478 тн, письмом от 22.01.2018 - 6045,917 тн, письмом от 29.01.2018 - 2155,223 тн, письмом от 05.02.2018 - 2466,7 тн, письмом от 14.02.2018 - 3536,740 тн, письмом от 19.02.2018 - 4657,700 тн, письмом от 02.03.2018 - 2336,540 тн, письмом от 07.03.2018 - 4014,752 руб., письмом от 12.03.2018 - 3641,745 тн, письмом от 16.03.2018 - 4318,483 тн, письмом от 30.03.2018 - 4164,260 тн, письмом от 04.04.2018 - 3057,472 тн, письмом от 09.04.2018 - 1959,728 тн, письмом от 12.04.2018 - 2510,320 тн, письмом от 14.04.2018 - 5016,640 тн, письмом от 25.04.2018 - 6283,640 тн, письмом от 15.05.2018 - 3447,720 тн.

Таким образом, в нарушение пункта 2.3 договора поставки от 15.09.2016 N 11-09/83 фактически обязательства ООО "Горняк-1" по доставке угля были исполнены в следующие сроки: по поставке в августе 2017 года - 19.11.2017, сентябре 2017 года - 01.12.2017, октябре 2017 года - 19.12.2017, ноябре 2017 года - 03.01.2018, декабре 2017 года - 14.01.2018, январе 2018 года - 05.02.2018, феврале 2018 года - 02.03.2018, марте 2018 года - 09.04.2018, апреле 2018 года - 15.05.2018.

Как обосновано пришел к выводу суд первой инстанции, нарушение сроков поставки товара подтверждено представленными в материалы дела документами и по существу ответчиком не оспаривается.

Поскольку материалы дела свидетельствуют о нарушении ООО "Горняк-1" обязательств по поставке товара, в этой связи судебная коллегия поддерживает вывод арбитражного суда о правомерности предъявленного по первоначальному иску требования ПАО "Камчатскэнерго" о взыскании пени.

Из положений пункта 5.2 договора от 15.09.2016 N 11-09/83 следует, что в случае срыва установленных договором сроков месячной поставки товара по вине поставщика им уплачивается пеня в размере 0,1% от стоимости не поставленного товара за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательств по договору, но не более 10% от стоимости партии.

ПАО "Камчатскэнерго" заявлено о взыскании с ООО "Горняк-1" 10 946 125,46 рублей пени за нарушение срока поставки в период с августа 2017 года по апрель 2018 года.

Оценив доводы апелляционной жалобы ООО "Горняк-1" о том, что представленный ПАО "Камчатскэнерго" расчет неустойки за март и апрель 2018 года является неверным и подлежит исключению, апелляционный суд приходит к выводу, что они были предметом исследования суда первой инстанции и правомерно отклонены.

В соответствии с положениями статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи, последующее поведение сторон.

Как следует из разъяснений Верховного Суда Российской Федерации, изложенных в пункте 45 Постановления Пленума от 25.12.2018 N 49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора" (далее - Постановление Пленума N 49), по смыслу абзаца второго статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при неясности условий договора и невозможности установить действительную общую волю сторон иным образом толкование условий договора осуществляется в пользу контрагента стороны, которая подготовила проект договора либо предложила формулировку соответствующего условия.

Пунктом 1 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что при изменении договора обязательства сторон сохраняются в измененном виде.

В пункте 5 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.05.1997 N 14 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров" отражено, что совершение конклюдентных действий может рассматриваться как согласие на внесение изменений в договор, заключенный в письменной форме.

Дополнительным соглашением N 2 от 30.03.2018 стороны изменили (увеличили) объем поставки угля в период поставки с августа 2017 года по апрель 2018 года до 112 900 (+ 5%) тонн, в том числе: за март до 21 900 тонн и апрель до 15 000 тонн.

Как правомерно установлено судом первой инстанции, начисление неустойки за март 2018 года произведено истцом за период нарушения срока поставки товара (угля): с 29.03.2018 по день фактической поставки - 09.04.2018 исходя из объема 21 900 тонн каменного угля, за апрель 2018 года с 29.04.2018 по день фактической поставки угля - 15.05.2019 исходя из объема 15 000 тонн каменного угля.

Исходя из переписки между сторонами по договору поставки, предшествующей подписанию дополнительного соглашения N 2, ООО "Горняк-1" выразило согласие на изменение (увеличение) объема поставки угля за март (с 6 900 до 21 900 тонн) и апрель 2018 года (до 15 000 тонн).

Так, 26.01.2018 ПАО "Камчатскэнерго" направило в ООО "Горняк-1" уведомление (исходящий N 11-25/45) о рассмотрении возможности осуществления дополнительной поставки топлива в количестве 30 000 тонн в марте и апреле 2018 года в связи с перерасходом угля на котельных истца.

20.02.2018 ПАО "Камчатскэнерго" направило в адрес ООО "Горняк-1" проект дополнительного соглашения N 2 об изменении объемов поставки угля.

В ответ на письмо истца ООО "Горняк-1" выразило согласие на поставку дополнительного объема при условии внесения в проект дополнительного соглашения N 2 дополнительных условий, что подтверждается письмом N 155 от 28.02.2018.

05.03.2018 письмом N 11-25/141 ПАО "Камчатскэнерго" сообщило ответчику о необходимости согласования дополнительного соглашения N 2 с учетом изменений, вместе с тем, просило принять все возможные меры по привлечению дополнительного флота для исполнения обязательств ООО "Горняк-1" в рамках действующего договора и поставки дополнительного объема в количестве 30 000 тонн (15 000 тонн - в марте, 15 000 тонн - в апреле 2018 года).

Проект дополнительного соглашения N 2 с учетом предложенных ответчиком условий был направлен в адрес ООО "Горняк-1" письмом 19.03.2018 (исходящий N 11-25/157).

20.03.2018 ООО "Горняк-1" уведомило ПАО "Камчатскэнерго" о согласовании поставки топлива в количестве 30 000 тонн и об осуществлении завоза угля в адрес ПАО "Камчатскэнерго".

Согласованная редакция дополнительного соглашения N 2 подписана обеими сторонами - 30.03.2018.

Материалами дела подтверждается, что фактически поставка угля за март 2018 года в количестве 21 900 тонн произведена ООО "Горняк-1" в период с 02.03.2018 по 09.04.2018, за апрель 2018 года в количестве 15 000 тонн с 09.04.2018 по 15.05.2018.

Кроме того, за период с 02.03.2018 по 28.03.2018 ООО "Горняк-1" поставило в адрес ПАО "Камчатскэнерго" 13 044,20 тонн угля, что превышает ранее согласованный объем поставки угля на март 2018 года (6 900 тонн) в приложении N 1 к дополнительному соглашению N 1 от 14.02.2017, а также в период с 09.04.2018 по 28.04.2018 ООО "Горняк-1" поставило 14 136,26 тонн угля, хотя ранее условиями договора (дополнительным соглашением N 1) поставка в апреле 2018 года не планировалась.

На основании изложенного, факт исполнения условий, предусмотренных дополнительным соглашением N 2, подтверждается фактическим исполнением сторонами принятых на себя обязательств: ООО "Горняк-1" приступило к поставке угля в объеме, указанном в дополнительном соглашении N 2, выставляло счета-фактуры на оплату за март и апрель 2018 года, а ПАО "Камчатскэнерго" осуществляло оплату поставленного товара в соответствии с условиями договора.

Пунктом 7 дополнительного соглашения N 2 стороны предусмотрели, что все условия договора от 15.09.2016 N 11-09/83, не затронутые названным дополнительным соглашением, остаются в неизменном виде и стороны подтверждают по ним свои обязательства.

В свою очередь, факт исполнения обязательств поставки угля в объеме, предусмотренном дополнительным соглашением N 2, порождает и ряд обязанностей, ранее согласованных условиями спорного договора, в том числе пунктом 2.3, а именно ООО "Горняк-1" должно было поставить уголь за март и апрель 2018 года не позднее 28 марта и 28 апреля соответственно.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что ответчик по первоначальному иску приступил к исполнению дополнительного соглашения N 2 до момента его фактического подписания, является правомерным, в связи с чем, расчет истца в названной части также признается апелляционным судом обоснованным, а доводы ООО "Горняк-1" об обратном несостоятельными.

Между тем, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии оснований для снижения взыскиваемой неустойки до 5 331 846,22 рублей, с которыми ПАО "Камчатскэнерго" выразило несогласие в своей апелляционной жалобе.

По смыслу статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойка, в том числе, направлена на стимулирование должника к надлежащему исполнению обязательства под угрозой наступления неблагоприятных материальных последствий.

В силу пункта 69 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление Пленума ВС РФ N 7) подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Исходя из разъяснений, изложенных в пункте 71 Постановления Пленума ВС РФ N 7, если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При этом в соответствии с пунктом 72 Постановления Пленума ВС РФ N 7 заявление о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции.

Вместе с тем, уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды (пункт 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 75 Постановления Пленума ВС РФ N 7 при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При этом степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требуют положения статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 73 Постановления Пленума ВС РФ N 7 бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика.

С учетом компенсационного характера гражданско-правовой ответственности под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Кодекс предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.).

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, сформулированной в Постановлении Президиума от 15.07.2014 N 5467/14, неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором, и не может быть превращена в противоречие своей компенсационной функции в способ обогащения кредитора за счет должника.

Указанный вывод согласуется с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в определениях от 22.04.2004 N 154-О, от 21.12.2000 N 263-О, согласно которой право суда на уменьшение неустойки призвано обеспечить баланс прав и интересов должника и кредитора в части соотношения меры ответственности и размера действительного ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Степень несоразмерности заявленной неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения с учетом конкретных обстоятельств дела и взаимоотношений сторон.

Суд апелляционной инстанции, проанализировав выводы суда первой инстанции применительно к обстоятельствам данного дела, рассмотрев доводы сторон, не находит оснований для признания выводов суда ошибочными, в частности, в той мере, которая позволила бы признать необоснованным снижение размера неустойки до 5 331 846,22 рублей, определенного судом первой инстанции.

На основании изложенного доводы апелляционной жалобы ПАО "Камчатскэнерго" о несогласии с установленными по делу фактическими обстоятельствами, позволившими суду первой инстанции удовлетворить ходатайство ответчика о снижении неустойки и признать взыскиваемую сумму как явно несоразмерную последствиям нарушения обязательства, подлежат судебной коллегией отклонению.

Отказывая в удовлетворении встречных исковых требований ООО "Горняк-1" о взыскании суммы основного долга в размере 10 198 920,85 рублей по оплате части товара за период ноябрь, декабрь 2017 года, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

По условиям пункта 3.1 договора поставки по итогам месячной поставки стороны подписывают акт приема-передачи, на основании которого поставщик оформляет и направляет покупателю накладную по форме ТОРГ - 12 и выставляет счет-фактуру. Оплата за поставленный товар осуществляется в течение 60 календарных дней с момента выставления счетов-фактур (пункт 3.2).

Согласно пункту 4.2.2 договора определение фактических характеристик товара при входном контроле выполняется по товарно-расчетной пробе, которая формируется и оформляется путем комиссионного отбора по ГОСТ 10742-71 с каждой судовой партии после выгрузки товара на угольный терминал порта Петропавловск-Камчатский. Отобранная проба передается в лабораторию покупателя, имеющую государственную аттестацию в Госстандарте РФ, для анализа фактического качества полученного образца проб с выдачей надлежаще оформленного протокола фактического качества полученной партии товара. Отбор проб производится представителями покупателя в присутствии представителей поставщика и уполномоченного представителя угольного терминала с последующим составлением и подписанием членами комиссии акта отбора проб. Пробы отбираются в количестве 3-х экземпляров, один из них (который будет являться арбитражным) передается на хранение представителю третьей независимой стороны, не задействованной в процессе поставки угля для покупателя по договору.

Как правомерно установил арбитражный суд из материалов дела, 19.11.2017 ООО "Горняк-1" произведена поставка 4 033,220 тонн каменного угля в адрес ПАО "Камчатскэнерго" (письмо от 19.11.2017 б/н), о чем ООО "Горняк-1" выставлен счет-фактура от 27.11.2017 N 1280 на сумму 23 640 557,70 рублей.

В соответствии с условиями договора после выгрузки был произведен входной контроль качества поступившего топлива путем комиссионного отбора проб.

01.12.2017 аккредитованной испытательной лабораторией ПАО "Камчатскэнерго" проведен анализ отобранной пробы, о чем составлен протокол испытаний от 01.12.2017 N 21-09/1642, в результате которого выявлены несоответствия фактических качественных показателей характеристикам поставляемого угля, согласованным в приложении N 3 договора: низшая теплота сгорания рабочего состояния угля - 4 047,46 ккал/кг, зольность рабочего состояния - 29,36 %.

По названному факту 05.12.2017 ПАО "Камчатскэнерго" уведомило ООО "Горняк-1" с указанием о необходимости корректировки цены 1 тонны угля в соответствии с условиями пунктов 3.5, 3.6 и 3.7 договора от 15.09.2016 N 11-09/83.

ООО "Горняк-1" письмом от 05.12.2017 сообщило ПАО "Камчатскэнерго" о несогласии с результатами анализа входного контроля качества угля, предложило привлечь для проведения анализа арбитражной пробы АО "СЖС Восток Лимитед", г. Находка.

12.12.2017 ПАО "Камчатскэнерго" согласовало привлечение данной лаборатории для проведения анализа качественных показателей арбитражной пробы при условии совместной передачи с хранения данной пробы представителями сторон представителю транспортной компании.

Письмом от 24.01.2018 ООО "Горняк-1" сообщило об изъятии 28.11.2017 сотрудниками УФСБ РФ по Камчатскому краю арбитражной пробы с хранения при проведении оперативно-розыскных мероприятий.

В связи с невозможностью определить фактическое качество поставленного угля, ПАО "Камчатскэнерго" на основании данных протокола лабораторных испытаний от 01.12.2017 N 21-09/1642 определена стоимость спорного по качеству угля, которая составила 17 403 465,30 рублей.

Оплата товара ненадлежащего качества была произведена ПАО "Камчатскэнерго" на основании следующих платежных поручений: от 19.01.2018 N 1483 на сумму 558 304 рублей, от 19.01.2018 N 1477 на сумму 1 223 028 рублей, от 22.01.2018 N 1651 на сумму 5 800 000 рублей, от 24.01.2018 N 1788 на сумму 5 800 000 рублей, от 26.01.2018 N 1921 на сумму 1 618 668 рублей, от 26.01.2018 N 1936 на сумму 2 403 465;30 рублей.

Таким образом, окончательный расчет по счету-фактуре от 27.11.2017 N 1280 в размере 6 237 092,40 рублей (разница между выставленным счетом-фактурой и расчетом ПАО "Камчатскэнерго" за уголь ненадлежащего качества) не произведен ввиду отсутствия соответствующих оснований в рамках действующего договора, а именно: наличия результатов независимой лаборатории, предусмотренной пунктом 4.2.3 договора.

Также из материалов дела следует, что 01.12.2017 во исполнение своих обязательств по договору ООО "Горняк-1" обеспечило поставку 3 025,861 тонн каменного угля в адрес ПАО "Камчатскэнерго", что подтверждается письмом от 04.12.2017 б/н и счетом-фактурой от 30.11.2017 N 1339 на сумму 7 328 700,67 рублей и счетом-фактурой от 04.12.2017 N1387 на сумму 10 407 262,55 рублей. Итого к оплате выставлено 17 735 963,22 рублей.

В соответствии с условиями договора также был произведен входной контроль качества поступившего топлива путем комиссионного отбора проб после выгрузки.

07.12.2017 аккредитованной испытательной лабораторией ПАО "Камчатскэнерго" проведен анализ отобранной пробы, о чем составлен протокол испытаний от 07.12.2017 N 21-09/1 1644, в результате которого выявлены несоответствия фактических качественных показателей характеристикам поставляемого угля: низшая теплота сгорания рабочего состояния угля - 4з 095,21 ккал/кг, зольность рабочего состояния - 26,34 %.

О несоответствии фактического качества угля ПАО "Камчатскэнерго" уведомило ООО "Горняк-1" письмом от 13.12.2017 N 11-25/565ПАО, в котором также сообщило о необходимости корректировки цены 1 тонны угля в соответствии пунктами 3.5, 3.6 и 3.7 договора поставки.

Ответным письмом от 13.12.2017 б/н ООО "Горняк-1" сообщило о несогласии с результатами анализа входного контроля качества угля, вследствие чего предложило привлечь для проведения анализа арбитражной пробы АО "СЖС Восток Лимйтед", г. Находка.

В свою очередь, ПАО "Камчатскэнерго" письмом от 25.12.2017 N 11-25/594 предложило привлечь одну из лабораторий: АО "ДНИИМФ", АО "Инспекторат Р", ООО "Инколаб сервисез Раша", для проведения анализа качественных показателей арбитражной пробы при условии совместной передачи с хранения данной пробы представителями сторон представителю транспортной компании.

Однако, 29.12.2017 ООО "Горняк-1" сообщило об изъятии 01.12.2017 сотрудниками УФСБ РФ по Камчатскому краю арбитражной пробы с хранения при проведении оперативно-розыскных мероприятий.

В целях исполнения пункта 4.2.3 договора ПАО "Камчатскэнерго" предложило ООО "Горняк-1" обеспечить отправку второго экземпляра пробы, находящейся на хранении у представителей ООО "Горняк-1" в г.Петропавловске-Камчатском, в одну из предложенных ранее лабораторий (письмо от 11.01.2018 N 11-25/9), но письмом от 15.01.2018 б/н ООО "Горняк-1" выразило несогласие в передаче отобранного 01.12.2017 экземпляра пробы.

Таким образом, в связи с невозможностью определения фактического качества поставленного угля в виду отсутствия результатов лаборатории независимой стороны о качестве поставленного угля, ПАО "Камчатскэнерго" на основании данных протокола лабораторных испытаний от N 21-09/1644 от 07.12.2017, в порядке пунктов 3.7 и 4.2.3 договора была определена стоимость спорного по качеству угля в размере 13 267 069,11 рублей.

Названная сумма оплачена на основании произведенной корректировки стоимости партии товара ненадлежащего качества, в подтверждении чего представлены платежные поручения: от 26.01.2018 N 1918 на сумму 1 777 866,70 рублей, от 29.01.2018 N 2231 на сумму 3 704 236,36 рублей, от 29.01.2018 N 2236 на сумму 2 095 763,64 рублей, от 31.01.2018 N 2455 на сумму 689 202,41 рублей.

Таким образом, окончательный расчет по счетам-фактурам от 30.11.2017 N 1339, от 04.12.2017 N 1387 в размере 4 468 894,1.1 руб. (разница между выставленным счетом-фактурой и расчетом ПАО "Камчатскэнерго за уголь ненадлежащего качества) не произведен, ввиду отсутствия соответствующих оснований в рамках действующего договора, а именно: наличия результатов лаборатории, предусмотренной пунктом 4.2.3 договора.

Довод апелляционной жалобы о том, что изъятие арбитражных проб органами УФСБ РФ по Камчатскому краю в рамках оперативно-розыскных мероприятий является обстоятельствами непреодолимой силы, а судом первой инстанции дана неправильная квалификация данным обстоятельствам, как не отвечающим признакам чрезвычайности и непредотвратимости, подлежит апелляционным судом отклонению.

Как правомерно указал арбитражный суд пунктом 8 Постановления Пленума N 7 разъяснено, что в силу пункта 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации для признания обстоятельства непреодолимой силой необходимо, чтобы оно носило чрезвычайный и непредотвратимый при данных условиях характер. Требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях. Если иное не предусмотрено законом, обстоятельство признается непредотвратимым, если любой участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий.

Апелляционный суд приходит к выводу, что изъятие арбитражных проб органами УФСБ РФ по Камчатскому краю в рамках оперативно-розыскных мероприятий по своему характеру не соответствует юридической квалификации обстоятельства непреодолимой силы, так как не содержит в себе принципа чрезвычайности и непреодолимости.

Более того, в нарушение условий пунктов 5.5 и 5.6 спорного договора поставки в материал дела не представлено доказательств о направлении в адрес ПАО "Камчатскэнерго" уведомления о возникновении непредвиденных обстоятельств, включая предположительную длительность периода, в течение которого будут действовать эти обстоятельства.

По своему характеру письма ООО "Горняк-1" от 24.01.2018 и от 24.01.2018, которыми оно уведомило ПАО "Камчатскэнерго" об изъятии арбитражных проб, не носят уведомительный характер, установленный пунктом 5.6 договора, а являются ответами на ранее направленные ответчиком в адрес истца письма о согласовании лаборатории для проведения анализа арбитражных проб (N 11-25/557 от 12.12.2017, N 11-25/594 от 25.12.2017).

Из указанных писем также невозможно установить момент возникновения обстоятельств непреодолимой силы, с которого у ответчика возникла обязанность в 3-х дневный срок письменно уведомить другую сторону.

Таким образом, доводы ООО "Горняк-1" на обстоятельства непреодолимой силы, не позволившие провести исследование арбитражных проб, являются несостоятельными.

Также в апелляционной жалобе ООО "Горняк-1" указывает, что оно было лишено возможности отстаивания своих прав в рамках норм существующего законодательства и заключенного договора, полагает невозможным применение перерасчета ПАО "Камчатскэнерго" исходя из временного (не окончательного) характера результатов исследования проб и отсутствия окончательных для сторон результатов арбитражного анализа.

Однако, как правомерно указал арбитражный суд, в сложившейся ситуации, стороны, действуя разумно и добросовестно, должны принять все возможные варианты разрешения возникших разногласий.

Суд первой инстанции, проведя анализ положений пунктов 4.2.3, 3.5, 3.6 и 3.7 заключенного между сторонами договора поставки, пришел к обоснованному выводу о том, что со стороны ПАО "Камчатскэнерго" обязательства выполнены в полном объеме.

Также арбитражным судом правомерно приняты во внимания и проанализированы положения ГОСТ 1137-64. "Государственный стандарт Союза ССР. Угли бурые, каменные, антрацит, горючие сланцы и брикеты. Правила приемки по качеству", из которых можно прийти к выводу о том, что проба поставщика является первичной, и именно поставщик не лишен возможности инициировать проведение лабораторных испытаний отобранных проб. Ни условиями договора, ни нормами действующего законодательства, не предусмотрен запрет на проведение лабораторных испытаний проб поставщика.

Материалы дела не содержат доказательств принятия ООО "Горняк-1" каких-либо мер по истребованию арбитражных проб, с того момента, когда ему стало известно об их изъятии, до рассмотрения настоящего дела в суде первой инстанции.

Однако при рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчиком было заявлено ходатайство об истребовании указанных доказательств у УФСБ России по Камчатскому краю, в удовлетворении которого судом первой инстанции, с учетом имеющихся в материалах дела документов, правомерно отказано.

К ходатайству ООО "Горняк-1" были представлены письмо Торгово-промышленной палаты Камчатского края от 14.01.2020 N 11 о том, что организация не располагает информацией о проведении анализа качества арбитражных проб, а также доказательства направления соответствующего запроса в УФСБ России по Камчатскому краю.

В соответствии с положениями статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства.

Согласно абзацу 2 части 4 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, участвующее в деле, обращающееся в арбитражный суд с ходатайством об истребовании доказательства, должно обозначить доказательство, указать, какие обстоятельства могут быть установлены этим доказательством, назвать причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения.

Таким образом, статья 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации закрепляет процессуальный порядок, при котором возможно удовлетворение ходатайства об истребовании доказательств.

Так, необходимым условием для этого является то, что лицо, заявляющее данное ходатайство должно обосновать, какие именно доказательства подлежат истребованию, какие обстоятельства могут быть установлены этими доказательствами; доказать, что у него отсутствует возможность самостоятельно получить испрашиваемые доказательства.

Суд первой инстанции верно счел, что ООО "Горняк-1" в ходатайстве об истребовании доказательств в нарушение положений статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представило доказательства невозможности получить указанные документы самостоятельно, а именно ответы на его запросы с отказом предоставлять запрошенные документы.

Утверждения апелляционной жалобы ООО "Горняк-1" об обратном правомерные выводы суда первой инстанции в данной части по существу не опровергают.

Кроме того, согласно пункту 3 статьи 8 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд не вправе своими действиями ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права одной из сторон.

В силу пункта 1 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном процессе осуществляется на основе состязательности, в связи с чем, в

В силу принципа, закрепленного частью 3 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания или в пределах срока, установленного судом, если иное не установлено настоящим Кодексом.

Лица, участвующие в деле, вправе ссылаться только на те доказательства, с которыми другие лица, участвующие в деле, были ознакомлены заблаговременно (часть 4 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Представляя в суд апелляционной инстанции дополнительные документы, ООО "Горняк-1" преследует цель восполнить доказательственную базу, сформированную на стадии рассмотрения иска по существу в суде первой инстанции, что является недопустимым в силу положений статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Более того судебная коллегия считает необходимым обратить внимание, что при обращении в суд с соответствующими требованиями именно на заявителе лежит обязанность собрать и подготовить документы и доказательства как для непосредственной реализации своего права на обращение в суд, так и для подтверждения тех обстоятельств, на которые он ссылается в своих требованиях, раскрыв их до стадии рассмотрения спора по существу в судебном заседания суда первой инстанции.

Из системного анализа положений статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что права участников процесса неразрывно связаны с их процессуальными обязанностями, поэтому в случае нереализации участником процесса предоставленных ему законом прав последний несет риск наступления неблагоприятных последствий, связанных с несовершением определенных действий.

Таким образом, доказательств, опровергающих результаты проб лаборатории ПАО "Камчатскэнерго" и подтверждающих невозможность их использования для перерасчета стоимости спорной поставки угля, ООО "Горняк-1" в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в материалы дела представлено не было.

В свою очередь совокупность вышеназванных обстоятельств не позволяет апелляционному суду сделать вывод о том, что требования ООО "Горняк-1" по встречному иску о взыскании суммы основного долга являются правомерными, в связи с чем выводы суда первой инстанции в данной части являются законными и обоснованными.

Однако, как следует из требований встречного искового заявления ООО "Горняк-1" помимо требований о взыскании суммы основного долга, было заявлено также о взыскании пени в размере 248 570,48 рублей за период с 15.09.2016 по 27.02.2017 и за период 22.02.2018 по 15.07.2019 за просрочку ПАО "Камчатскэнерго" обязательств по оплате поставленного угля.

Из пункта 5.3 договора поставки следует, что за несвоевременную или неполную оплату товара покупатель оплачивает поставщику пеню в размере 0,1% от неоплаченной суммы за каждый день просрочки оплаты начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договором срока, но, несмотря на любые иные условия, не более 10% от несвоевременно оплаченной суммы. Договор действует с момента подписания по 31.05.2019, а в части обязательств - до полного исполнения сторонами обязательств по договору.

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные по делу доказательства, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о доказанности ООО "Горняк-1" факта ненадлежащего исполнения ПАО "Камчатскэнерго" своих обязательств по оплате товара.

Из материалов дела следует, что ПАО "Камчатскэнерго", не оспаривая факт просрочки платежей по заявленному ООО "Горняк-1" периоду, представило свой контррасчет.

Апелляционный суд, проверив расчет ООО "Горняк-1" и контррасчет ПАО "Камчатскэнерго", в соответствии с назначениями платежей, периодом просрочки, с учетом требований статей 191, 193 и 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, поддерживает выводы суда первой инстанции о признании обоснованной и законной суммы неустойки в размере 152 136,07 рублей.

Так, из расчета пени ООО "Горняк-1" следует, что пеня начислена за поставленный по итогам месячной поставки уголь по счетам-фактурам N 1013 от 18.11.2016, N 1033 от 30.11.2016 N 1034 от 30.11.2016, N 1109 от 09.12.2016, N 1201 от 30.12.2016 с учетом корректировочных счетов-фактур N 3 от 25.01.2017, N 5 от 25.01.2017, N 216 от 28.02.2017.

Производя начисление пени по счетам-фактурам N 1013 от 18.11.2016, N 1033 от 30.11.2016 N 1034 от 30.11.2016, ООО "Горняк-1" определило срок уплаты как 29.01.2017.

Между тем, согласно статье 193 Гражданского кодекса Российской Федерации если последний день срока приходится на нерабочий день, днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день.

Поскольку с учетом установленного пунктами 3.1, 3.2 договора обязательство по уплате должно быть исполнено 29.01.2017, которое в свою очередь выпадает на воскресенье, днем окончания срока является 30.01.2017. Именно 30.01.2017 ПАО "Камчатскэнерго" произведена оплата задолженности за поставленный на указанным счетам-фактурам уголь. В связи с чем основания для начисления пени отсутствуют.

Пени за поставленный по счету-фактуре N 1201 от 30.12.2016 на сумму 16 444 482,56 рублей уголь за период с 02.03.2017 по 14.03.2017, то есть за 13 дней, начислены ООО "Горняк-1" без учета того, что 16.02.2017 ПАО "Камчатскэнерго" платежным поручением N 4091 уплатило 9 083 021,26 рублей, соответственно, сумма долга составила 7 361 461,30 рублей, 09.03.2017 ПАО "Камчатскэнерго" произведена оплата в размере 563 751,68 рублей платежным поручением N 5679, соответственно, в период с 02.03.2017 по 09.03.2017 расчет пени обоснованно начислять на задолженность в размере 7 361 461,30 рублей, а с 10.03.2017 по 14.03.2017 пеня подлежит начислению на задолженность в размере 6 797 709,62 рублей.

В связи с чем требование ООО "Горняк-1" о взыскании пени правомерно признано судом первой инстанции подлежащим частичному удовлетворению в размере 152 136,07 рублей исходя из контррасчета ПАО "Камчатскэнерго".

Оценив довод апелляционной жалобы ООО "Горняк-1" об уточнении/дополнении расчета пени в сторону увеличения до 1 070 598,65 рублей, апелляционный суд не усматривает законных оснований для его принятия.

Право истца на увеличение размера исковых требований предусмотрено статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При этом, данное право истец может реализовать только в суде первой инстанции и только до вынесения арбитражным судом решения по делу.

Рассмотрение в суде апелляционной инстанции уточненных требований истца, в том числе об увеличении предмета иска, возможно лишь в случае, если при рассмотрении дела в суде первой инстанции истец заявлял соответствующее ходатайство, однако суд неправомерно отказал в его удовлетворении или рассмотрел заявление без учета заявленных изменений, на что указано в пункте 27 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции".

При этом суд апелляционной инстанции, в этом случае, исходя из положений части 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о повторном рассмотрении дела, в силу части 6.1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации переходит к рассмотрению дела по правилам, установленным названным Кодексом для рассмотрения дела в суде первой инстанции, в рамках которого рассматривает не рассмотренные ранее требования, принимает измененные предмет или основание иска, увеличенные (уменьшенные) требования.

Однако апелляционным судом по материалам дела установлено, что требования ООО "Горняк-1" об уточнении/дополнении расчета пени в сторону увеличения до 1 070 598,65 рублей не предъявлялись и не были предметом исследования и оценки суда первой инстанции.

Оснований для перехода к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции, судебной коллегией не установлено, ввиду чего расчет увеличения суммы пени на основании протоколов испытаний изъятых арбитражных проб, приведенный ООО "Горняк-1" в апелляционной жалобе, не принимается во внимание.

Таким образом, доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих установленные судом первой инстанции обстоятельства и его выводы, в апелляционных жалобах не приведено, доводы, изложенные в апелляционных жалобах, направлены на переоценку фактических обстоятельств и представленных в дело доказательств, правильно установленных и оцененных судом первой инстанции.

Несогласие апеллянтов с произведенной судом первой инстанции оценкой фактических обстоятельств дела и представленных доказательств не свидетельствует о неправильном применении норм материального и процессуального права и не может являться основанием для отмены судебного акта.

Суд первой инстанции правомерно посчитал, что с учетом результатов рассмотрения спора, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и положениями абзаца 3 пункта 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" с ООО "Горняк-1" в пользу ПАО "Камчатскэнерго" подлежит взысканию сумма 77 730 рублей государственной пошлины, при этом, ПАО "Камчатскэнерго" подлежит возврату из федерального бюджета 1 рублей государственной пошлины, в связи с ее уплатой в большем размере.

А также, поскольку встречный иск ООО "Горняк-1" удовлетворен частично, то судебные расходы по уплате государственной пошлины по встречному иску отнесены на сторон пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований, в связи с чем с ПАО "Камчатскэнерго" в пользу ООО "Горняк-1" подлежат взысканию 1 096 рублей государственной пошлины. В связи с уменьшением размера встречных исковых требований ООО "Горняк-1" подлежит возврату из федерального бюджета государственная пошлина в размере 35 578 рублей.

Произведя зачет удовлетворенных первоначальных и встречных требований сторон, в порядке части 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд первой инстанции правомерно взыскал в пользу ПАО "Камчатскэнерго" 5 179 710,15 рублей пени и 76 634 рублей судебных расходов по уплате государственной пошлины.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционных жалоб.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

По результатам рассмотрения апелляционных жалоб судебные расходы по уплате государственных пошлин на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на апеллянтов.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Камчатского края от 06.02.2020 по делу N А24-5911/2019 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Камчатского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

А.В. Пяткова

Судьи

Л.А. Бессчасная Т.А. Солохина