Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 июня 2020 г. N 09АП-14990/20 по делу N А40-230085/2019

г. Москва

23 июня 2020 г.

Дело N А40-230085/19

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июня 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 июня 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Титовой И.А.,

судьи: Гончарова В.Я., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Шашковой Е.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ЭЛЕКТРОЩИТ"-ЭНЕРГОТЕХСТРОЙ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.01.2020

по делу N А40-230085/19 по иску АО "КОМПАНИЯ ЭМК-ИНЖИНИРИНГ" (ИНН 7725091086, ОГРН 1027700155625, дата регистрации: 24.03.1998) к ООО "ЭЛЕКТРОЩИТ"-ЭНЕРГОТЕХСТРОЙ" (ИНН 6313132888, ОГРН 1056313007123, дата регистрации: 03.05.2005), третье лицо: ФГУП "ГВСУ N 14"

о взыскании 19 954 800,13 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Макарова Е.М. по доверенности от 23.01.2020 г,

от ответчика: Каргина С.М. по доверенности от 15.06.2020 г.,

от третьего лица: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

АО "Компания ЭМК-Инжиниринг" просит взыскать с ООО "Электрощит-Энерготехстрой" неосновательное обогащение в размере 134 409 126,06 руб., неустойку в размере 6 545 674,07 руб.

Решением от 27.01.2020 с ООО "Электрощит-Энерготехстрой" в пользу АО "Компания ЭМК-Инжиниринг" взыскано неосновательное обогащение в размере 134 409 126,06 руб., неустойку в размере 6 545 674,07 руб., расходы по уплате госпошлины в сумме 122 774 руб..

ООО "Электрощит-Энерготехстрой" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить.

В судебном заседании стороны поддержали свои правовые позиции по спору.

Представители третьего лица, не явились, извещены.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как усматривается из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, 24.07.2015 между АО "Компания ЭМК-Инжиниринг" (Генпроектировщик) и ООО "Электрощит" (Исполнитель) заключен договор N 122/15-ПИР на выполнение проектно-изыскательских работ по объекту "Система внешнего электроснабжения позиционного района войсковой части 34148" в МО Кубовинский сельсовет, Новосибирский район, Новосибирская область (шифр объекта 920/ВЭС), (далее - "Договор"), в соответствии с которым Ответчик принял на себя обязательство выполнить работы по обследованию, инженерным изысканиям для подготовки проектной документации, разработку градостроительной, проектной и рабочей документации в соответствии с условиями договора.

Согласно п. 3.1. Договора и приложения N 6 к Договору "Расчет и обоснование цены Договора" цена Договора является твердой и составляет 44 697 086,88 руб., в т.ч. НДС 18%.

В цену Договора включена стоимость всех затрат Исполнителя, необходимых для выполнения работ по Договору (п. 3.2. Договора).

Согласно п. 4.5. Договора, Генпроектировщик в течение 10 банковских дней с даты предоставления Исполнителем счета на оплату аванса в предварительно согласованном с Генпроектировщиком размере, осуществляет перечисление Исполнителю соответствующей суммы денежных средств.

Общий размер авансовых платежей по Договору не может превышать 50% от Цены Договора.

В соответствии с условиями Договора Истец платежным поручением N 3272 от 20.08.2015 произвел оплату аванса в размере 13 409 126,06 руб.

Таким образом, Истец свои обязательства по Договору выполнил надлежащим образом и в полном объеме.

Ответчик свои обязательства по Договору в полном объеме и в установленный Договором срок не исполнил.

Согласно п. 5.1. Договора, дата начала работ: дата подписания договора 24.07.2015. Срок окончания работ, согласно п. 5.2. Договора: проведение инженерных изысканий и обследований - 30.09.2015, разработка проектной и градостроительной документации - 30.11.2015, получение положительного заключения Государственной экспертизы МО РФ - 10.02 2016, разработка рабочей документации - 25.05.2016, Подписание итогового акта приемки выполненных работ - до 20.04.2017.

В нарушение условий Договора по состоянию на 04.02.2019 Работы Ответчиком не выполнены и Истцу не сданы.

В соответствии со ст. 758 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

Статьей 762 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик, в том числе обязан, если иное не предусмотрено договором уплатить подрядчику установленную цену полностью после завершения всех работ или уплачивать ее частями после завершения отдельных этапов работ.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно п. 7.2.13. Договора, Исполнитель обязан передать по накладной Генпроектировщику законченную и оформленную в установленном порядке документацию в 4 (четырех) экземплярах, электронную версию документации в 2 (двух) экземплярах и Акт о приемке выполненных работ по проектированию.

Согласно п. 4.3. Договора, в случае неполучения Генпроектировщиком каких-либо из перечисленных в разделе 4 Договора документов или представления документов, оформленных с нарушением установленных договором требований, оплата выполненных Исполнителем Работ не производится до устранения нарушений.

Согласно п. 1.35 Договора, этап работ - оговоренный Сторонами объём Работ для целей промежуточного контроля за исполнением сроков производства Работ, без выделения стоимости этих Работ из общей стоимости договора. Приемка Генпроектировщиком Этапа работ осуществляется по акту произвольной формы и не является основанием для оплаты принятого этапа работ.

Согласно условиям Договора, Исполнитель обязан:

Разработать и передать Генпроектировщику все разделы документации в сроки, установленные договором (п. 7.2.7 Договора).

Выполнить Работы по проектированию (этапы Работ) в соответствии с действующими на момент прохождения государственной экспертизы нормами, правилами и инструкциями надзорных органов, условиями, договора, в том числе в соответствии с разделом 18 договора (п. 7.2.8 Договора).

Передать по накладной Генпроектировщику законченную и оформленную в установленном порядке документацию в 4-х (четырех) экземплярах, электронную версию документации в 2 (двух) экземплярах и Акт о приемке выполненных работ по проектированию.

Электронная версия документации должна соответствовать общим требованиям к структурированию и системе обозначений Проектной документации согласно постановлению Правительства Российской Федерации от 16.02.2008 N 87 и должна быть представлена в электронном виде в формате исходного программного обеспечения и Adobe Acrobat, кроме того, сметная документация также предоставляется в формате MS Excel. Наименование файла чертежа и подложки (сканированные образы, чертежи и т.д.) должны быть расположены в одной папке с именем файла чертежа, электронная версия тома/раздела должна соответствовать требованию - "все листы в 1 (одном) файле" (пункт 7.2.13 Договора).

Датой сдачи Исполнителем Работ по проектированию является дата подписания Акта о приемке выполненных работ по проектированию при условии предоставления Исполнителем оригинала соответствующего Счета-фактуры (п. 7.2.14 Договора).

Согласно п. 9.1.6. Договора, Генпроектировщик вправе отказаться от приемки документации (Этапа работ) в случае обнаружения Недостатков, которые исключают ее дальнейшее использование и не могут быть устранены Исполнителем.

Согласно 9.1.7 Договора в соответствии с пунктом 2 статьи 761 Гражданского кодекса Российской Федерации, Исполнитель, по требованию Генпроектировщика, при обнаружении последним Недостатков в документации, обязан безвозмездно произвести необходимые дополнительные Работы и/или переделать Работы в срок, установленный Генпроектировщиком, с повторным согласованием результатов в органах государственной экспертизы и других надзорных органах при необходимости в установленном порядке за свой счет.

Согласно п. 9.3 Договора сдача законченного строительством Объекта и его приемка, осуществляется в разумный срок, необходимый для его приемки, и оформляется Актом приемки законченного строительством объекта (форма N КС-14), подписанным всеми членами приемочной комиссии, указанной в пункте 9.2. договора.

Договор между Истцом и Ответчиком заключен во исполнение Договора заключенного между ФГУП "Спецстройинжиниринг при Спецстрое России" (ФГУП "ГВСУ N 14") как Генеральным подрядчиком и Истцом NДС-9207ВЭС-647.1 от 21.07.2015 на полный комплекс работ по объекту 920/ВЭС: "Система внешнего электроснабжения позиционного района войсковой части 34148" в МО Кубовинский сельсовет, Новосибирский район, Новосибирская обл., (шифр объекта 920/ВЭС), (п. 18.8 Договора).

Государственным заказчиком по Договору (п. 1.7 Договора) является Министерство Обороны Российской Федерации.

Государственная экспертиза Министерства Обороны РФ выдала отрицательное заключение проверки достоверности определения сметной стоимости строительства N 77-4-3-0212-18 от 23.10.2018 г.

Письмами 21.09.2017 N ЧА-ПТО/665, от 17.10.2017 N ЧА-ПТО/731, от 09.11.2017 N ЧА-ПТО/794, от 09.11.2017 N ЧА-ПТО/795 Истец направлял Ответчику замечания Генерального подрядчика - ФГУП "ГВСУ N 14" к сметной документации.

Письмом от 02.10.2018 исх. N 266-ПТО-МД Истец направил в адрес Ответчика замечания и предложения государственной экспертизы Министерства Обороны России к сметной документации по Объекту и требованием устранить замечания в срок до 05.10.2018.

Письмами от 10.10.2018 исх. N 269-МД-РКО, от 31.10.2018 исх. N 275-МД-ПТО Истец повторно просил Ответчика предоставить комплект документов согласно п. 2.1. Договора и раздела 18 Договора в срок до 30.10.2018.

Замечания Государственной экспертизы Минобороны России до момента направления Ответчику уведомления о расторжении Договора устранены не были, сметная документация не получила положительное государственной экспертизы МО РФ.

11.07.2017 Истцом получено уведомление ФГУП "ГВСУ N 14" об одностороннем отказе от договора исх. N 21/03-13063 от 05.07.2017. Договор заключенный между Истцом и ФГУП "ГВСУ N14" от21.07.2015 NДС-920/ВЭС-647.1 расторгнут 11.07.2017.

Поскольку Ответчик свои обязательства по Договору в полном объеме не выполнил, полный комплект документации согласно условиям Договора Истцу не предоставлен, замечания государственного заказчика не устранены, результат работы выполненный Ответчиком не представляет для Истца потребительской ценности и не может быть использован по назначению.

Согласно части 2 ст. 715 Гражданского кодекса Российской Федерации если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В связи с длительным неисполнением Ответчиком своих обязательств по Договору, Истец в соответствии со ст. 450.1, п. 2 ст. 715 ГК РФ, п. 14.1 Договора письмом от 06.02.2019 N ИИ-ОПиКП/398 уведомил Ответчика об одностороннем отказе от исполнения Договора.

В соответствии с п. 2 ст. 450 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда в случае существенного нарушения его условий одной из сторон. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Согласно п. 2 ст. 452 Гражданского кодекса Российской Федерации требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

Уведомление об одностороннем отказе от исполнения Договора получено Ответчиком 19.02.2019 (почтовое отправление N 11928531092485).

С момента получения уведомление об одностороннем отказе от исполнения Договора, Договор считается расторгнутым.

Таким образом, Договор от 24.07.2015 N 122/15-ПИР между Истцом и Ответчиком расторгнут с 19.02.2019.

Истцом в адрес ответчика была направлена претензия с требованием возвратить неосновательное обогащение, которая была оставлена ответчиком без удовлетворения, в связи с чем истец обратился в суд с настоящим иском.

В представленном в материалы дела отзыве на исковое заявление ответчик требования не признал, ссылаясь на то, что срыв сроков выполнения первого этапа работ произошёл по независящим от Ответчика причинам, что на Объекте Заказчика в период сентября 2015 г. проводились военные учения, в следствии чего сотрудники субподрядной организации не допускались на объект для проведения инженерных изысканий, о чем Ответчик сообщал Истцу письмом исх. N 023-920/ВЭС от % 30.09.2015 г. Данная ситуация привела к задержке выполнения работ в виду того, что не решен был вопрос с допуском изыскателей для проведения земляных работ на территории площадок N11, 12, 21 (было письменное обращение командиру в/ч 34148).

Также ответчик ссылался на то, что в течение сентября - декабря 2015 г. у ООО "Электрощит"-ЭТС" также возникли сложности с исполнением обязательств по разработке проектной документации в связи с тем, что АО "Компания ЭМК- ИНЖИНИРИНГ" не были предоставлены необходимые исходные данные и технические условия, правоустанавливающие документы на существующие В Л 35 кВ. Об этом также Ответчик сообщал Истцу письменно (письма исх. N 017/920/ВЭС от 01.09.2015 г., исх.N 021/920/ВЭС от 18.09.2015 г., исх.N 022/920/ВЭС от 23.09.2015 г" исх. N024/920/ВЭС от 08.10.2015 г., исх. N 027/920/ВЭС от 19.10.2015 г., исх. N 041/920/ВЭС от 04.12.2015 г., исх. N045/920/ВЭС от 14.01.2016 г.).

Также ответчик ссылался на то, что до февраля 2016 г. Истцом не было представлено в наш адрес утвержденное Задание на проектно-изыскательские работы и Технические условия на водоснабжение и водоотведение, что также не позволяло приступить к выполнению соответствующих этапов работ.

Также ответчик ссылался на то, что реальная ситуация на объекте отличалась от данных ТЗ на проектирование, 20.11.2015 г. от АО "Компания ЭМК-Инжиниринг" в адрес ООО "Электрощит"-ЭТС" поступило письмо N ШС-УРП/1429 о фиксировании выполнения работ, выполненных на 19.11.2015 г. для учёта во взаиморасчётах, так как отсутствовало утверждённое Заказчиком задание на выполнение проектно-изыскательских работ. Таким образом, работы были приостановлены по просьбе Истца.

Также ответчик ссылался на то, что в дальнейшем в ходе исполнения договора, в соответствии с приложениями N 6 и приложения N 9 к Договору, в адрес АО "Компания ЭМК- ИНЖИНИРИНГ" направлялись отчеты о проведении инженерных изысканий (письмо N 042/920/ВЭС от 10.12.2015 г., исх.N046/920/ВЭС от 15.01.2016 г.).

Также ответчик ссылался на то, что вина ООО "Электрощит"-ЭТС" в нарушении сроков выполнения проектно-изыскательных работ по Договору N 122/15-ПИР от 24.07.2015 г. отсутствует.

Также ответчик ссылался на то, что ООО "Электрощит"-ЭТС" разработало и сдало АО "Компания ЭМК- ИНЖИНИРИНГ" первую часть работ в соответствии с условиями Договора на сумму 20 771 574,52 руб. Материалы по проектно-изыскательским работам были сданы в Государственную экспертизу МО РФ. Изыскательские работы выполнены в полном объеме и прошли проверку ФГУП "Спецстройинжиниринг" при Спецстрое России" и РУЗКС ЦВО. Положительное заключение государственной экспертизы N 77-1-4-0174-17 было получено 11.08.2017 г. (Объект государственной экспертизы: проектная документация без сметы и результаты инженерных изысканий).

Также ответчик ссылался на то, что письмом исх.N 134/920/ВЭС от 18.05.2018 г. Ответчик передал Истцу Сметную документацию.

Также ответчик ссылался на то, что 01.11.2018 г. АО "Компания ЭМК-Инжиниринг" направило в адрес Ответчика замечания начальника Государственной экспертизы МО России к сметной документации и отрицательное заключение проверки достоверности определения сметной стоимости строительства N 77-4-3-0212-18 от 23.10.2018 г. К этому времени нам стало известно, что ФГУП "ГВСУ N 14" ("Генподрядчик" по договору на выполнение работ) расторгло с АО "Компания ЭМК-Инжиниринг" государственный контракт и в отношении Истца введена процедура банкротства.

Также ответчик ссылался на то, что ООО "Электрощит" -ЭТС" в адрес Истца было направлено письмо исх. N 193/КС от 12.11.2018 г. о готовности провести работы по устранению замечаний начальника Государственной экспертизы МО России к сметной документации при условии, что АО "Компания ЭМК-Инжиниринг" подпишет и произведёт оплату за выполненные работы без учёта стоимости сметных работ и даст гарантии оплаты оставшейся суммы после устранения замечаний (сообщить источник финансирования для завершения работ по данному Договору), однако, на сегодняшний день, Заказчик так и не исполнил свои обязательства перед Исполнителем в части полной оплаты стоимости выполненных работ, при этом получив от Исполнителя Проектную документацию в полном объеме, что подтверждается положительным заключением Государственной экспертизы.

Доводы отзыва ответчика правомерно признаны судом первой инстанции необоснованными и не состоятельными и отклонены ввиду противоречия фактическим обстоятельствам дела, представленным в дело доказательствам и неправильным применением норм материального права в связи со следующим.

В нарушение условий Договора по состоянию на 04.02.2019 Работы Ответчиком не выполнены и Истцу не сданы.

Ответчиком не представлено доказательств выполнения работ по договору в установленном договором порядке.

Как следует из представленных в материалы дела доказательств, Государственная экспертиза Министерства Обороны РФ выдала отрицательное заключение проверки достоверности определения сметной стоимости строительства N 77-4-3-0212-18 от 23.10.2018 г.

В соответствии со ст. 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии с ч. 1 ст. 1102 Кодекса лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Поскольку материалами дела подтверждается факт перечисления истцом ответчику аванса в размере 134 409 126,06 руб., а ответчиком работы по договору не выполнены, авансовый платеж в сумме 134 409 126,06 руб. подлежит возврату как неосновательное обогащение в связи с расторжением договора подряда.

Согласно п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно п. 12.3 Договора в случае нарушения сроков выполнения этапов Работ, предусмотренных Договором, Генпроектировщик вправе потребовать уплату неустойки (пени). Неустойка (пени) начисляется за каждый день просрочки исполнителем исполнения данного обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательств по Договору. Стороны согласовали и не возражают, что размер такой неустойки определяется в соответствии с правилами, утвержденными постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063 (в том числе с применением формул), за каждый факт просрочки, но не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования ЦБ РФ от Цены Договора.

На основании п.12.3 договора истец начислил ответчику неустойку в размере 6 545 674,07 руб. согласно представленного расчета за период с 20.04.2017 по 19.02.2019.

Таким образом, доводы возрождений ответчика правомерно признаны судом первой инстанции необоснованными.

Факт нарушения подрядчиком сроков выполнения работ по контракту подтвержден материалами дела.

Между тем, в силу пункта 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые создают невозможность завершения работ в срок.

Согласно пункту 2 указанной статьи подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

В силу пункта 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29.03.2011 N 14344/10, пунктом 3 статьи 405 ГК РФ должник освобожден от ответственности перед кредитором за нарушение срока исполнения обязательства только в случае, если должник по зависящим не от него, а от кредитора причинам не может исполнить обязательство в срок.

Как следует из материалов дела, подрядчик к выполнению работ приступил, в ходе их выполнения не заявлял о приостановке работ в связи с невозможностью их выполнения в срок.

Дополнительных соглашений об изменении сроков выполнения работ не заключалось.

В материалы дела не представлены доказательства, которые бы подтверждали безусловное отсутствие вины подрядчика в нарушении сроков окончания работ.

Таким образом, отсутствие собственной вины в нарушении сроков выполнения работ подрядчик не доказал.

Ответчиком заявлено о снижении размера неустойки в порядке ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В соответствии с пунктами 73, 74, 75 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 7 от 24.03.2016 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (ч. 1 ст. 56 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, ч. 1 ст. 65 АПК РФ).

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (п. 3, 4 ст. 1 ГК РФ).

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 21.12.2000 N 263-О, суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Критериями для установления несоразмерности подлежащей уплате неустойки последствиям нарушения обязательства в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательства, длительность неисполнения обязательства и другие обстоятельства. При этом суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств дела. Таким образом, понятие несоразмерности носит оценочный характер.

Ответчиком было заявлено о применении статьи 333 ГК РФ, однако доказательства явной несоразмерности заявленной ко взысканию неустойки не представлены (ст. 65 АПК РФ).

В связи с отсутствием доказательств явной несоразмерности размера неустойки последствиям нарушения обязательства, суд не усматривает оснований для применения ст. 333 ГК РФ.

Судом также учитывается, что размер неустойки был согласован сторонами в договоре, заключая который, ответчик действовал по своей воле и в своем интересе, руководствуясь принципом свободы договора (статья 421 ГК РФ). Таким образом, при заключении рассматриваемого договора ответчик знал о наличии у него обязанности выплатить истцу неустойку в согласованном размере в случае просрочки выполнения работ. Каких-либо возражений относительно размера неустойки и порядка ее начисления ответчиком при подписании договора заявлено не было.

Согласованный сторонами в договоре размер неустойки, установление сторонами в договоре более высокого размера неустойки, чем ставка рефинансирования, установленная Центральным Банком Российской Федерации, сами по себе не влечет с неизбежностью необходимость применения ст. 333 ГК РФ.

В силу п. 1 ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Доказательств нарушения принципа свободы договора при заключении спорного ответчиком не представлено.

Возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (п. 1 ст. 330 ГК РФ), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.).

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно признал, что начисленная истцом неустойка компенсирует потери истца в связи с несвоевременным исполнением ответчиком денежного обязательства, является справедливой, достаточной и соразмерной, в связи с чем приходит к выводу об отсутствии оснований для применения положений ст. 333 ГК РФ.

Расчет неустойки истца судом первой инстанции был проверен, и правомерно признал арифметически и методологически выполненным верно. Следовательно, требование о взыскании неустойки является обоснованным и подлежащим удовлетворению в полном объеме в размере 6 545 674,07 руб.

Кроме того доводы апелляционной жалобы отклоняются апелляционной коллегией в связи со следующим.

Все доводы ответчика, указанные в апелляционной жалобе, были рассмотрены судом первой инстанции, и в решении суда первой инстанции доводам ответчика была дана правовая оценка.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик ссылается на отсутствие в решении суда первой инстанции правовой оценки доказательства, представленного ответчиком - положительного заключения государственной экспертизы N 77-1-4-0174-17 от 11.08.2017 г. в отношении проектной документации без сметы и результатов инженерных изысканий.

Доводы ответчика (в том числе и заключения государственной экспертизы N 77-1-4-0174-17 от 11.08.2017 г.) признаны судом первой инстанции необоснованными и не состоятельными и отклонены ввиду противоречия фактическим обстоятельствам дела, представленным в дело доказательствам и неправильным применением норм материального права, а именно Государственная экспертиза Министерства Обороны РФ выдала отрицательное заключение проверки достоверности определения сметной стоимости строительства N77-4-3-0212-18 от 23.10.2018 г.

- Письмами 21.09.2017 N ЧА-ПТО/665, от 17.10.2017 N ЧА-ПТО/731, от

09.11.2017 N ЧА-ПТО/794, от 09.11.2017 N ЧА-ПТО/795 Истец направлял Ответчику замечания Генерального подрядчика к сметной документации, Письмом от 02.10.2018 исх. N 266-ПТО-МД Истец направил в адрес Ответчика замечания и предложения государственной экспертизы Министерства Обороны России к сметной документации по Объекту и требованием устранить замечания в срок до 05.10.2018, Письмами от

10.10.2017 исх. N 269-МД-РКО, от 31.10.2018 исх. N 275-МД-ПТО Истец повторно просил Ответчика предоставить комплект документов согласно п. 2.1. Договора и раздела 18 Договора в срок до 30.10.2018.

- Замечания Государственной экспертизы Минобороны России до момента направления Ответчику уведомления о расторжении Договора устранены не были, сметная документация не получила положительное государственной экспертизы МО РФ.

- 11.07.2017 Истцом получено уведомление ФГУП "ГВСУ N 14" об одностороннем отказе от договора исх. N 21/03-13063 от 05.07.2017. Договор заключенный между Истцом и ФГУП "ГВСУ N14" от 21.07.2015 NДС-920/ВЭС-647.1 расторгнут 11.07.2017.

- Поскольку Ответчик свои обязательства по Договору в полном объеме не выполнил, полный комплект документации согласно условиям Договора Истцу не предоставлен, замечания государственного заказчика не устранены, результат работы выполненный Ответчиком не представляет для Истца потребительской ценности и не может быть использован по назначению.

Ответчик ссылается на то, что указанные в отрицательном заключении Государственной экспертизы Министерства Обороны РФ N 77-4-3-0212-18 от 23.10.2018 г. замечания (недостатки) не являются замечаниями (недостатками) в качестве проектной документации, включая сметы и результаты инженерных изысканий, а также не являются существенными и неустранимыми, представленная проектная документация имеет свойство потребительской ценности и может быть использована заказчиком по назначению в соответствии с условиями договора, мотивированного отказа от приемки работ не поступало.

Данный довод ответчика неправомерен, поскольку заключенный сторонами договор квалифицирован судом как договор подряда на выполнение проектных и изыскательских работ, регулируемый положениями параграфов 1 и 4 главы 37 ГК РФ.

Право истца, как заказчика по договору, на односторонний отказ от его исполнения предусмотрено п. 2 ст. 405, п. 3 ст. 450, ст.ст. 715, 717, 723 ГК РФ.

Согласно п. 3 ст. 723 ГК РФ, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Согласно п. 2 ст. 405 ГК РФ, если вследствие просрочки должника исполнение утратило интерес для кредитора, он может отказаться от принятия исполнения и требовать возмещения убытков.

Поскольку в назначенный заказчиком разумный срок требования об устранении недостатков подрядчиком исполнены не были, суд признал отказ истца от исполнения договора в одностороннем порядке правомерным и соответствующим указанным выше нормам права; заключенный сторонами договор расторгнутым с момента получения подрядчиком уведомления заказчика об отказе от договора.

Проектная документация не может быть утверждена застройщиком или заказчиком при наличии отрицательного заключения государственной экспертизы проектной документации (пункт 38 Постановления Правительства Российской Федерации от 05.03.2007 N 145 "О порядке организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий").

На основании изложенного усматривается, что проектная документация имеет потребительскую ценность и может быть использована заказчиком только при наличии положительного заключения государственной экспертизы.

По мнению ответчика, судом первой инстанции не дана оценка уклонению истца от подписания акта выполненных работ.

Данный довод ответчика неправомерен, поскольку акты приемки выполненных работ по Договору не могут быть приняты и подписаны по причине не выполнения условий Договора (п.п. 7.2.7, 7.2.8, 7.2.12, 7.2.13 и Приложения N 6 Договора предусматривающие наличие утвержденной сметной документации (Постановление Правительства РФ N87 от 16.02.2008 г., п.42). О невозможности подписания актов приемки выполненных работ Истец уведомлял Ответчика письмом исх. N 275-Мд-ПТО от 31.10.2018 г.

Согласно п. 4.2. Договора, оплата выполненных Исполнителем Работ производится Генпроектировщиком в течение 25 банковских дней после подписания Сторонами Акта о приемке выполненных работ по проектированию на основании исполнительных смет, Акта о приемке выполненных работ (услуг) по форме, установленной Приложением N 5 к Договору, оригинала счета, оформленного Исполнителем на основании первичной учетной документации, счета-фактуры и накладной на переданную Документацию.

Согласно п. 1.2. Договора, Акт о приемке выполненных работ по проектированию - документ, оформленный Исполнителем, проверенный и подписанный Генпроектировщиком, либо назначенным и уполномоченным представителем Генпроектировщика, подтверждающий выполнение работ по Обследованию, Инженерным изысканиям, разработке Градостроительной, Проектной и Рабочей документации Исполнителем.

Согласно п. 1.24. Договора, Проектная документация - документация, содержащая архитектурно-градостроительные решения, учитывающие социальные, экономические, функциональные, инженерные, технологические, противопожарные, санитарно-гигиенические, экологические, архитектурно-художественные и иные требования к Объекту в объеме, определяемом постановлением Правительства Российской Федерации от 16.02.2008 г. "О составе разделов Проектной документации и требований к их содержанию".

В соответствии с Постановлением правительства РФ от 16.02.2008 N 87 "О составе разделов проектной документации и требований к их содержанию" в состав проектной документации, среди прочих разделов, входит раздел "Смета на строительство объектов капитального строительства".

Так как вследствие не устранения замечаний к сметной документации Государственная экспертиза Министерства Обороны РФ выдала отрицательное заключение проверки достоверности определения сметной стоимости строительства N 77-4-3-0212-18 от 23.10.2018 г, то Проектная документация по смыслу п. 1.24. Договора не может считаться выполненной в полном объеме, в связи с чем не было оснований для подписания Акта о приемке выполненных работ по проектированию, а следовательно, отсутствуют по настоящее время, основания для оплаты, предусмотренные п. 4.2. Договора.

Ответчик ссылается на то, что судом первой инстанции необоснованно сделан вывод о том, что выполненные работы не имеют для истца потребительской ценности, истец ссылается на то, что такой вывод мог быть сделан только после проведения судебной экспертизы потребительской ценности выполненных работ.

Данный довод ответчика неправомерен, поскольку:

- в ходе судебного заседания в суде первой инстанции ответчик ходатайства о назначении судебной экспертизы не заявлял, денежные средства для оплаты судебной экспертизы на депозит суда не вносил.

В силу ч. 1 ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле, а также может назначить экспертизу по своей инициативе, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором, необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства или проведения дополнительной либо повторной экспертизы.

Таким образом, в рассматриваемом случае, суд не мог назначить судебную экспертизу по своей инициативе, а ответчик ходатайства о назначении судебной экспертизы не заявлял и не вправе в настоящее время оспаривать судебный акт по данному основанию.

- согласно п. 7.2.13. Договора от 24.07.2015 N 122/15-ПИР на выполнение проектно-изыскательских работ по объекту "Система внешнего электроснабжения позиционного района войсковой части 34148" в МО Кубовинский сельсовет, Новосибирский район, Новосибирская область (шифр объекта 920/ВЭС), Исполнитель обязан передать по накладной Генпроектировщику законченную и оформленную в установленном порядке документацию в 4 (четырех) экземплярах, электронную версию документации в 2 (двух) экземплярах и Акт о приемке выполненных работ по проектированию.

Согласно абз. 5 пп. 2.1. п. 18.1 Договора, полным составом Проектной документации (с учетом дополнительных разделов, необходимых заключений и согласований), позволяющий получить положительное заключение Государственной экспертизы по Объекту и разрешение на строительство Объекта.

Таким образом, Договором не предусмотрена оплата части выполненных работ, при этом результатом работ имеющим потребительскую ценность для Истца является полный состав Проектной документации (с учетом дополнительных разделов, необходимых заключений и согласований), позволяющий получить положительное

заключение Государственной экспертизы по Объекту и разрешение на строительство Объекта.

Как следует из материалов дела и не оспаривается Ответчиком, по Договору выполнена лишь часть этапов работ, согласованных сторонами и которая не позволяет считать данный частичный результат полным составом Проектной документации по смыслу, указанному в абз. 5 пп. 2.1. п. 18.1 Договора.

- Договор между АО "Компания ЭМК-Инжиниринг" и ООО "Электрощит"-Энерготехстрой" заключен во исполнение Договора заключенного между ФГУП "Спецстройинжиниринг при Спецстрое России" (ФГУП "ГВСУ N 14") и АО "Компания ЭМК-Инжиниринг" на полный комплекс работ по объекту (п. 18.8 Договора).

Согласно п. 1.24. Договора Проектная документация - документация, содержащая архитектурно-градостроительные решения, учитывающие социальные, экономические, функциональные, инженерные, технологические, противопожарные, санитарно-гигиенические, экологические, архитектурно-художественные и иные требования к Объекту в объеме, определяемом постановлением Правительства Российской Федерации от 16.02.2008 г. "О составе разделов Проектной документации и требований к их содержанию".

В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 16.02.2008 N 87 "О составе разделов проектной документации и требований к их содержанию" в состав проектной документации, среди прочих разделов, входит раздел "Смета на строительство объектов капитального строительства".

Так как вследствие не устранения замечаний к сметной документации Государственная экспертиза Министерства Обороны РФ выдала отрицательное заключение проверки достоверности определения сметной стоимости строительства N 77-4-3-0212-18 от 23.10.2018 г, то Проектная документация по смыслу п. 1.24. Договора не может считаться выполненной в полном объеме, в связи с чем не было оснований для подписания Акта о приемке выполненных работ по проектированию, а следовательно, отсутствуют основания для оплаты, предусмотренные п. 4.2. Договора.

Ответчик также ссылается на то, что предъявление истцом к ответчику требований о взыскании неустойки является злоупотреблением правом. Данный довод ответчика неправомерен, поскольку:

- факт нарушения подрядчиком сроков выполнения работ по контракту подтвержден материалами дела

- ответчик не уведомлял истца о приостановлении работ по Договору, в силу ст.

716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые создают невозможность завершения работ в срок, подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в п. 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

- ответчик не представил доказательств несоразмерности неустойки и не представил контррасчет неустойки: в соответствии с п. 73, 74, 75 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 7 от 24.03.2016 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Доводы апелляционной жалобы проверены апелляционным судом и отклонены, поскольку противоречат фактическим обстоятельствам дела, основаны на неправильном толковании норм действующего законодательства и не могут повлиять на законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции.

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка всем имеющимся в деле доказательствам, оснований для отмены судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены обжалуемого решения, судом первой инстанции не допущено.

руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 27.01.2020 по делу N А40-230085/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

В.Я. Гончаров
А.Л. Фриев

Вы можете открыть актуальную версию документа прямо сейчас.

Открыть документ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.