Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 29 июня 2020 г. N 05АП-2920/20 по делу N А51-8528/2019

г. Владивосток

29 июня 2020 г.

Дело N А51-8528/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июня 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 29 июня 2020 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Л. Сидорович,

судей Л.А. Бессчасной, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания О.Н. Мамедовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения "Центр развития ребёнка - детский сад N 39 г. Владивостока",

апелляционное производство N 05АП-2920/2020

на решение от 26.03.2020

судьи Грызыхиной Е.А.

по делу N А51-8528/2019 Арбитражного суда Приморского края

по иску общества с ограниченной ответственностью "Магистраль Инвест" (ИНН 7704827671, ОГРН 1137746116530)

к муниципальному бюджетному дошкольному образовательному учреждению "Центр развития ребёнка - детский сад N 39 г.Владивостока" (ИНН 2537043108, ОГРН 1022501797317),

третьи лица - Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю, Управление по работе с муниципальными учреждениями образования Администрации г. Владивостока, Федеральное государственное бюджетное учреждение "Приморская межобластная ветеринарная лаборатория",

об оспаривании решения о расторжении в одностороннем порядке договора от 09.01.2019, о взыскании неоплаченной стоимости услуг и пени,

при участии:

от муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения "Центр развития ребёнка - детский сад N 39 г. Владивостока": Бессонов С.К. по доверенности N 02 от 10.01.2020, сроком действия до 31.12.2020, паспорт, диплом авс N 0139999; Борисова Е.О. по доверенности N 57 от 22.06.2020, сроком действия до 31.12.2020, паспорт, диплом кр N 32871;

от общества с ограниченной ответственностью "Магистраль Инвест": Ячина А.С. по доверенности от 06.05.2020, сроком действия на 1 год, служебное удостоверение адвоката;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю, Управления по работе с муниципальными учреждениями образования Администрации г. Владивостока, Федерального государственного бюджетного учреждения "Приморская межобластная ветеринарная лаборатория": не явились,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Магистраль Инвест" (далее - истец, исполнитель, ООО "Магистраль Инвест") обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением о признании незаконным решения Муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения "Центр развития ребёнка - детский сад N 39 г. Владивостока" (далее - ответчик, заказчик, МБДОУ "Центр развития ребёнка - детский сад N 39 г. Владивостока") от 12.04.2019 N79 о расторжении в одностороннем порядке договора N 975/217-01/19 от 09.01.2019, номер реестровой записи договора 3253704310819000001; о взыскании 1 772 575,58 рублей не оплаченной стоимости услуг по питанию, о взыскании пени по 1/300 ставке рефинансирования за каждый день просрочки платежа в размере 19 270,42 рублей с учетом уточнений, принятых судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Определениями суда к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю, Управление по работе с муниципальными учреждениями образования Администрации города Владивостока, Федеральное государственное бюджетное учреждение "Приморская межобластная ветеринарная лаборатория".

Решением Арбитражного суда Приморского края от 26.03.2020 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ответчик обратился в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов жалобы апеллянт указывает, что основанием для принятия решения N 49 от 13.03.2019 об одностороннем отказе от исполнения договора послужило нарушение исполнителем пунктов 3.3.5, 3.3.12 договора от 09.01.2019 N 975/217-01/19 в части использования недопустимых пищевых продуктов (в пробах сливочного масла обнаружены растительные жиры, такие как в-ситостерин). Указанное решение исполнителем не обжаловалось.

Также, податель жалобы указывает на нарушение исполнителем пунктов 3.3.1, 3.3.2, 3.3.3 договора от 09.01.2019 N 975/217-01/19, выразившихся в выявленной недостаче готовых блюд на обед (970 грамм мясных биточков) и нарушении цикличности десятидневного меню. Результаты проверки оказания ООО "Магистраль Инвест" услуг отражены в акте о результатах контрольного мероприятия по проверке выполнения контрольного мероприятия по проверке договорных обязательств на оказание услуг по обеспечению питанием детей дошкольного возраста в муниципальных бюджетных дошкольных образовательных учреждениях г. Владивостока от 11.04.2019, что послужило основанием для принятия решения от 12.04.2019 N79 о расторжении в одностороннем порядке договора N 975/217-01/19 от 09.01.2019. Учитывая, что исполнитель в добровольном порядке не уплатил штраф, предусмотренный пунктом 5.4 договора, заказчик в соответствии с пунктом 5.13 договора произвел оплату за оказанные услуги за вычетом соответствующего размера штрафа.

Представители ответчика поддержали в судебном заседании доводы апелляционной жалобы. Представитель заявителя возразил по доводам жалобы, по основаниям, изложенным в отзыве.

В заседание суда третьи лица, извещенные о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом, не явились, в связи с чем на основании статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие указанных лиц.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

По результатам конкурса с ограниченным участием, между Муниципальным бюджетным дошкольным образовательным учреждением "Центр развития ребенка - детский сад N 39 г. Владивостока" (Заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Магистраль Инвест" (Исполнитель) 09.01.2019 был заключён договор N 975/217-01/19, на оказание услуг по организации питания детей дошкольного возраста в муниципальном бюджетном дошкольном образовательном учреждении "Центр развития ребенка - детский сад N 39 г. Владивостока". Реестровая запись N 3253704310819000001.

Согласно пункта 1.1 договора, предметом договора является оказание услуг по организации питания детей дошкольного возраста в муниципальном бюджетном дошкольном образовательном учреждении "Центр развития ребенка - детский сад N 39 г. Владивостока".

Согласно пункта 1.2 договора, Заказчик поручает, а Исполнитель принимает на себя обязательство оказать услуги по организации питания детей дошкольного возраста в муниципальном бюджетном дошкольном образовательном учреждении "Центр развития ребенка - детский сад N 39 г. Владивостока", в соответствии с Приложением N 1 к договору, которое является неотъемлемой частью Договора.

В пункте 1.4 договора стороны согласовали срок оказания услуг с 09.01.2019 по 31.10.2020.

Цена договора составляет: 19 139 777,28 рублей (НДС не облагается в соответствии с п.п. 5 п. 2 статьи 149 Налогового Кодекса Российской Федерации), в соответствии с протоколом рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе с ограниченным участием от 27.12.2018 N 113.4 (пункт 2.1 договора).

Согласно пункта 2.6 договора, оплата производится Заказчиком ежемесячно в безналичной форме за фактически оказанные услуги в течение 15 (пятнадцати) рабочих дней с даты подписания Заказчиком акта приёма-сдачи оказанных услуг на основании предоставленного исполнителем счета.

Согласно пункту 4.6 договора Заказчик вправе не отказывать в приемке результатов оказанной услуги в случае выявления несоответствия этих результатов услуги условиям Договора, если выявленное несоответствие не препятствует приемке этих результатов услуги и устранено Исполнителем.

Пунктом 6.1 договора предусмотрено, что при исполнении договора изменение его существенных условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных статьей 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

Согласно пункту 6.2 договора, расторжение договора допускается по соглашению Сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа Стороны Договора от исполнения договора в соответствии с гражданским законодательством.

В пункте 6.3 договора, стороны предусмотрели, что Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения Договора по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств.

Согласно пункта 6.5 договора, Заказчик вправе в одностороннем порядке досрочно расторгнуть договор в случае несоблюдения сроков оказания услуг.

Пунктом 5.4 договора предусмотрено, что за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения Исполнителем обязательств, предусмотренный договором, за исключением просрочки исполнения обязательств, Исполнитель обязуется выплатить Заказчику штраф в размере 5 процентов (956 988,86 руб.) от цены договора.

В пункте 5.10 договора стороны согласовали, что в случае просрочки исполнения Заказчиком обязательств, предусмотренных договором или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных договором, Исполнитель вправе потребовать уплаты пени в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного договором, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договором срока исполнения обязательства.

В связи с ненадлежащим качеством оказания услуг, неоднократным грубым нарушением существенных условий договора, что зафиксировано протоколом испытаний N 1378/1673 от 01.03.2019 и актом от 11.04.2019, МБДОУ "Центр развития ребенка - детский сад N 39 г.Владивостока" направило в адрес ООО "Магистраль Инвест" решение от 12.04.2019 N 79 об отказе в одностороннем порядке от исполнения договора N 975/217-01/19 от 09.01.2019 на оказание услуг по организации питания детей дошкольного возраста в муниципальном бюджетном дошкольном образовательном учреждении "Центр развития ребенка - детский сад N 39 г.Владивостока".

В адрес заявителя, было направлено требование N 78 от 12.04.2019, о необходимости в течение 10 дней с момента получения требования уплатить штраф в размере 956 988 рублей в связи с ненадлежащим исполнением обязательств, предусмотренных договором.

Истец полагая, что решение об одностороннем отказе заказчика от исполнения договора на оказание услуг по организации питания детей дошкольного возраста в муниципальном бюджетном дошкольном образовательном учреждении "Центр развития ребенка - детский сад N 39 г. Владивостока" N 975/217-01/19 от 09.01.2019 номер реестровой записи 3253704310819000001 является незаконным и не обоснованным, направил 15.04.2019 ответчику претензию. В претензии также содержались требования об оплате оказанных услуг в полном объеме и пени за просрочку платежа.

Поскольку претензия была оставлена ответчиком без ответа, ООО "Магистраль Инвест" обратилось в суд с настоящим иском.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 271 АПК РФ правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, судебная коллегия считает, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене или изменению по следующим основаниям.

По правилам пункта 1 статьи 2 Закона о контрактной системе законодательство Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из названного федерального закона и других федеральных законов, регулирующих данные отношения.

Таким образом, при разрешении споров, вытекающих из государственных (муниципальных) контрактов, следует руководствоваться нормами Закона N 44-ФЗ, толкуемыми во взаимосвязи с положениями Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), а при отсутствии специальных норм - непосредственно нормами ГК РФ.

При разрешении настоящего спора, суд первой инстанции верно квалифицировал правоотношения сторон как возникшие из договора возмездного оказания услуг, регулируемые положениями главы 39 ГК РФ, с особенностями Закона N 44-ФЗ, а также общими положениями гражданского законодательства об обязательствах.

Согласно статьям 309 и 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

В силу статьи 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено названным Кодексом, другими законами или договором; в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

В соответствии с частью 8 статьи 95 Закона N 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Кодексом для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (часть 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ).

Порядок отказа заказчика от исполнения государственного контракта регламентирован частями 10-18 статьи 95 Закона N 44-ФЗ.

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 настоящей статьи. Данное правило не применяется в случае повторного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, которые в соответствии с гражданским законодательством являются основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта (части 10 - 11, 13 - 14 указанной статьи).

На основании пункта 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Из смысла вышеуказанных положений следует, что основанием для отказа заказчика от исполнения государственного или муниципального контракта по оказанию услуг может являться нарушение исполнителем условий договора, которые не были устранены последним в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления исполнителя о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Заключенный между истцом и ответчиком контракт предусматривает право сторон на односторонний отказ от его исполнения по основаниям, предусмотренным как договором, так и гражданским законодательством (пункт 6.2 договора).

В соответствии с пунктом 1 статьи 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

В соответствии со статьей 783 ГК РФ общие положения о подряде (статьи 702 - 729) и положения о бытовом подряде (статьи 730 - 739) применяются к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит статьям 779 - 782 названного Кодекса, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг.

В силу положений статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Согласно пункту 3 статьи 723 ГК РФ, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены, либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Как видно из материалов дела, основанием для принятия заказчиком решения от 12.04.2019 об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта явились зафиксированные в акте от 11.04.2019 "о результатах контрольного мероприятия по проверке выполнения договорных обязательств на оказание услуг по обеспечению питанием детей дошкольного возраста в муниципальных бюджетных (автономных) дошкольных образовательных учреждениях г.Владивостока" нарушения.

Так, в акте зафиксирована общая недостача готового блюда "биточки" в размере 0,970 гр. (11 биточков).

Согласно пункту 3.3.3 договора исполнитель: осуществляет контроль показателей качества и безопасности готовой продукции общественного питания, ежедневно проводит бракераж готовых блюд и кулинарных изделий и кулинарных изделий для контроля качества. Результат бракеража регистрируется в "Журнале бракеража готовой кулинарной продукции". При нарушении технологии приготовления пищи, а также в случае неготовности, блюдо к выдаче не допускается до устранения выявленных кулинарных недостатков.

Как следует из копии бракеражного журнала за 11.04.2019 "бракеражной комиссией взяты для взвешивания 10 биточков вес был 0,910 гр". Замечания к блюдам не отмечены, в графе разрешение к реализации блюда, кулинарного изделия стоит отметка "разрешено", подтвержденная тремя подписями.

Определение средней массы и выхода отдельных компонентов полуфабрикатов, блюд, напитков, кулинарных, кондитерских и булочных изделий проводят весовым методом. Согласно пункта 8.1.2. количество полуфабрикатов, кулинарных, кондитерских и булочных изделий, блюд и напитков, отбираемых для контроля средней массы устанавливается по таблице 1 ГОСТ Р 54607.1. Для биточков для контроля средней массы изделий производят взвешивание 10 шт. изделия.

Вместе с тем, акт от 11.04.2019 не содержит сведений о методике определения массы блюда, которая применялась комиссией.

Оценивая акт от 11.04.2019 суд обоснованно исходил из того, что в нем содержаться неустранимые противоречия - недостача указанная в граммах и одновременно в биточках (11 биточков). При этом доказательств недостачи именно 11 биточков ответчик не представил, доказательств того, что 11 детей не получили на обед второе блюдо, соответствующие жалобы родителей ответчиком не представлены.

Помимо этого, в материалам дела, имеется ответ АО "ВНИИС", который является разработчиком ГОСТ 31988-2012, из которого следует, что отклонения массы различных кулинарных полуфабрикатов, изделий, блюд в сторону уменьшения устанавливаются в нормативных и технологических документах и могут колебаться для различных продуктов от 3 до 12 % в зависимости от методики взвешивания, погрешностей при остывании, перекладывании и порционировании.

Ответчиком представлен паспорт на весы электронные настольные модели SW-II, использованные, как пояснения ответчик, при контрольном взвешивании согласно акту от 11.04.2019.

При этом в самом акте не содержится указание на весы, использовавшиеся при взвешивании. Кроме того, из паспорта весов, следует что величина погрешности весов зависит от многих факторов: массы одной штуки, разброса масс изделий, количества изделий в пробе и определяемого количества изделий (пункт 6.6. паспорта на весы электронные настольные). Более того, сведений о том, что отбор пробы и контрольное взвешивание производились в присутствии представителей истца, акт не содержит.

Не содержит акт и сведений, в каком помещении, в какое время, в присутствии кого из сотрудников истца происходило контрольное взвешивание, не указано время проведения взвешивания, порядок взвешивания, методика взвешивания. Ответчиком не доказан тот факт, что на взвешивание были представлены образцы блюд, отобранные из партии готовых блюд, изготовленных истцом, пояснениями свидетеля совокупность данных обстоятельств не может быть подтверждена.

Также не нашли свое подтверждение в материалах дела доводы ответчика о нарушении цикличности десятидневного меню.

При этом, апелляционным судом учитывается, что из представленного в материалы дела решения УФАС по Приморскому краю N 25-95/04-2019 от 07.05.2019, следует, что в рамках рассмотрения обращения Заказчиком не было представлено неопровержимых доказательств недобросовестности Исполнителя в части исполнения своих обязательств по контракту.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что заявленное заказчиком нарушение истцом условий спорного договора не является основанием для одностороннего отказа от договора, предусмотренным пунктом 3 статьи 723 ГК РФ ("Ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работы"), и применяемому к правоотношениям сторон с учетом положений статьи 783 ГК РФ, поскольку данное нарушение не обладает признаками неустранимости.

Иных оснований для расторжения договора в одностороннем порядке заказчиком в спорной ситуации не предусмотрено ни договором, ни законом.

В соответствии со статьей 153 ГК РФ сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

Как разъяснено в пункте 50 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой ГК РФ" N 25, по смыслу статьи 153 ГК РФ при решении вопроса о правовой квалификации действий участника (участников) гражданского оборота в качестве сделки для целей применения правил о недействительности сделок следует учитывать, что сделкой является волеизъявление, направленное на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (например, гражданско-правовой договор, выдача доверенности, признание долга, заявление о зачете, односторонний отказ от исполнения обязательства, согласие физического или юридического лица на совершение сделки).

Пунктом 1 статьи 166 ГК РФ установлено, что сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

Согласно пункту 1 статьи 168 ГК РФ за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи или иным законом, сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

В соответствии с пунктом 2 названной статьи сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

В пункте 12 постановления N 54 разъяснено, что, если односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий совершены тогда, когда это не предусмотрено законом, иным правовым актом или соглашением сторон или не соблюдены требования к их совершению, то по общему правилу такой односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий не влекут юридических последствий, на которые они были направлены.

С учетом изложенного, принимая во внимание отсутствие у заказчика надлежащих правовых оснований для отказа от спорного договора в одностороннем порядке, требования истца о признании такого отказа, оформленным решением N 79 от 12.04.2019, недействительным, являются обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Рассмотрев требования общества о взыскании 1772575,58 рублей основного долга по оплате услуг, оказанных в рамках спорного договора, суд обоснованно удовлетворил их ввиду следующего.

Из положений статей 702, 711, 720, 740, 746 ГК РФ следует, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате обусловленных договором работ является сдача работ заказчику путем подписания акта выполненных работ.

В соответствии с частью 4 статьи 753 ГК РФ, применяемой в рассматриваемом случае по аналогии, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Сторонами не оспаривается факт оказания услуг по договору.

Заказчиком и исполнителем подписаны акты оказания услуг за январь в сумме 811424,64 рублей, за февраль в сумме 919457,76 рублей, за март в сумме 944973,12 рублей, за апрель в сумме 815586,72 рублей.

Оплата произведена в сумме 511424,64 и 300000,00 рублей за январь, 907442,02 рублей за март.

Заказчик мотивировал правомерность частичной оплаты начислением обществу штрафов, предусмотренных пунктом 5.4 договора (956 988,86 руб. по каждому нарушению) за закупку некачественного масла и за недостачу готового блюда на обед ("биточков" в объеме 0,970 гр.).

В отношении правомерности начисления штрафа за поставку некачественного масла судом установлено следующее.

В ходе исполнения договора Исполнитель закупил и поставил в блок питания детского сада N 39 масло крестьянское, сладко-сливочное, несоленое, массовая доля жира 72,5%, производитель ИП Зарубкин Д.В., Алтайский край, г.Барнаул для последующего использования в приготовлении пищи. Масло сопровождалось документами, подтверждающими соответствие товара ГОСТ 32261-2013 и TP ТС 021/2011 "О безопасности пищевой продукции", а именно декларацией о соответствии, протоколом лабораторных испытаний N 106728 от 28.11.2018, санитарно-гигиеническим исследованием.

Заказчиком 21.02.2019 взяты пробы данного масла. Пробы сданы Заказчиком в Испытательную лабораторию ФГБУ "Приморская межобластная ветеринарная лаборатория". По результатам испытаний согласно протоколу N 1378/1673 от 01.03.2019 установлено, что в масле имеются растительные жиры такие, как в-ситостерин. Соотношение метиловых эфиров жирных кислот линолевой к миристиновой имеется с превышением нормы.

Вместе с тем, оценив представленные в материалы дела доказательства суд пришел к выводу, что заказчиком при проведении процедуры отбора проб спорной продукции для дальнейшего исследования на предмет соответствия ее качества действующим нормам и стандартам были нарушены как требования, установленные ГОСТ 26809.2-2014 (отбор проб неуполномоченным лицом, отсутствие в акте отбора проб необходимых сведений), так и согласованный сторонами порядок отбора проб (отсутствие в составе бракеражной комиссии уполномоченного представителя исполнителя).

Исполнителем, в свою очередь, направил пробы того же масла крестьянского, сладко-сливочного, несоленого, массовая доля жира 72,5%, производитель Зарубкин Д. В., Алтайский край, г. Барнаул в Испытательную лабораторию ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Приморском крае". По результатам испытаний протоколом N 4708-П от 29.03.2019 установлено, что в масле отсутствуют такие растительные жиры, как в-ситостерин, соотношение метиловых эфиров жирных кислот линолевой к миристиновой без превышения нормы.

Принимая во внимание наличие в материалах дела двух противоречивых лабораторных заключений, а также, что исполнитель по контракту N 975/217-01/19 от 09.01.2019 (ООО "Магистраль Инвест") не является производителем сливочного масла, при этом в материалах дела имеются документы, подтверждающие соответствие товара ГОСТ 32261-2013 и TP ТС 021/2011 "О безопасности пищевой продукции", а именно декларация о соответствии, протокол лабораторных испытаний N 106728 от 28.11.2018, санитарно-гигиеническое исследование, коллегия апелляционного суда приходит к выводу об отсутствии оснований для начисления штрафа по пункту 5.4 договора. В отношении нарушения выразившегося в недостаче готового блюда на обед ("биточков" в объеме 0,970 гр.), апелляционный суд приходит к аналогичному выводу.

С учетом отсутствия оснований для начисления штрафов по пункту 5.4 договора, заказчиком необоснованно удержана сумма штрафа. Таким образом, поскольку результат услуг принят заказчиком, суд правомерно удовлетворил требования истца, взыскав с ответчика задолженность по договору в сумме 1772575 рублей 58 копеек.

Рассмотрев требование о взыскании 27 183 рублей пени за нарушение ответчиком обязательств по договору, в части сроков оплаты оказанных по договору услуг суд первой инстанции также обоснованно удовлетворил его.

Согласно пункту 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательства может обеспечиваться неустойкой (пеней, штрафом), предусмотренной законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (статья 330 ГК РФ).

Пунктом 4 статьи 34 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В пункте 7 статьи 34 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Аналогичные положения предусмотрены пунктом 5.10 контракта.

Поскольку факт просрочки исполнения обязанности по оплате оказанных услуг подтверждается материалами дела, соглашение о неустойке в виде пени и её размере сторонами в договоре достигнуто, то к ответчику подлежит применению ответственность согласно условиям договора. Спорная сумма пени подтверждается расчетом истца, который составлен с учетом условий договора о сроках внесения оплаты, ответчиком не опровергнут.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для удовлетворения требований истца о взыскании с ответчика пени в размере в размере 27 183 рублей за период с 08.04.2019 по 27.06.2019.

Произведенный обществом расчет подлежащей взысканию с ответчика неустойки судом апелляционной инстанции проверен, признан обоснованным и арифметически верным.

При рассмотрении настоящего спора судом первой инстанции ответчик о применении положений статьи 333 ГК РФ не заявил, пеня подлежит взысканию в заявленном истцом размере.

В целом доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого судебного акта, направлены на переоценку фактических обстоятельств дела и представленных доказательств по нему, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда.

Таким образом, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

Следовательно, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 266-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 26.03.2020 по делу N А51-8528/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Л. Сидорович

Судьи

Л.А. Бессчасная Т.А. Солохина