Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 26 июня 2020 г. N 07АП-700/20 по делу N А45-7301/2019

город Томск

26 июня 2020 г.

Дело N А45-7301/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июня 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 26 июня 2020 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего		Ходыревой Л.Е.,
судей		Аюшева Д.Н.
		Сбитнева А.Ю.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Заболотниковой А.В., рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "ДИСКУС-строй", общества с ограниченной ответственностью "ДИСКУС плюс", общества с ограниченной ответственностью Управляющая компания "Достойный сервис" (N 07АП-700/2020) на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 06 декабря 2019 года по делу N А45-7301/2019 (судья Нефедченко И.В.) по иску акционерного общества "Сибирская энергетическая компания" (ОГРН 1045401912401), г. Новосибирск, к обществу с ограниченной ответственностью "ДИСКУС плюс" (ОГРН 1025403914535), г. Новосибирск,

при участии третьих лиц - 1. общество с ограниченной ответственностью Управляющая компания "Достойный сервис", 2. товарищество собственников жилья "Жилсервис", 3. общество с ограниченной ответственностью "Энергосети Сибири",

о взыскании 122 637 664 рублей, в том числе: по договору на подачу и потребление тепловой энергии в горячей воде N 5585 от 20.04.2006 г. (Н626055853) суммы основного долга за период с 01.05.2018 г. по 28.02.2019 г. в размере 102 920 802 рублей 18 копеек, суммы пени за период с 01.05.2018 г. по 28.02.2019 г. в размере - 19 588 062 рублей 31 копейки; - по договору ресурсоснабжения N 526004059 от 19.10.2018 (Н526004059) суммы основной долга за период с 01.10.2018 по 28.02.2019 в размере 127 861 рубля 37 копеек, суммы пени за период с 01.12.2018 г. по 28.02.2019 в размере 938 рублей 14 копеек,

В судебном заседании участвуют:

от истца: Ефремов Д.В. по доверенности от 06.09.2019, паспорт, диплом

от ответчика: Андрусейко А.А. по доверенности от 11.06.2020, паспорт, диплом;

от третьих лиц: от ООО УК "Достойный сервис" Мякишева Ю.А. по доверенности от 28.01.2020, паспорт, диплом, от иных третьих лиц без участия (извещены);

от ООО "ДИСКУС-строй" Антонова М.В., доверенность от 20.02.2020

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Сибирская энергетическая компания" (далее - истец, АО "СИБЭКО") обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области к обществу с ограниченной ответственностью "Дискус плюс" (далее - ответчик, ООО "Дискус плюс"),

с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о взыскании 122 637 664 рублей, в том числе:

- по договору на подачу и потребление тепловой энергии в горячей воде N 5585 от 20.04.2006 (Н626055853) суммы основного долга за период с 01.05.2018 по 28.02.2019 в размере 102 920 802 рублей 18 копеек, суммы пени за период с 01.05.2018 по 28.02.2019 в размере - 19 588 062 рублей 31 копейки;

- по договору ресурсоснабжения N 526004059 от 19.10.2018 (Н526004059) суммы основной долга за период с 01.10.2018 по 28.02.2019 в размере 127 861 рубля 37 копеек, суммы пени за период с 01.12.2018 по 28.02.2019 в размере 938 рублей 14 копеек.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью Управляющая компания "Достойный сервис" (далее ООО УК "Достойный сервис"), товарищество собственников жилья "Жилсервис" (далее ТСЖ "Жилсервис") и общество с ограниченной ответственностью "Энергосети Сибири" (далее ООО "Энергосети Сибири").

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 06.12.2019 требования истца удовлетворены, с ответчика в пользу истца взыскана сумма основного долга в размере 103 048 663 рублей 55 копеек, сумма пени в размере 19 585 000 рублей 45 копеек, а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 200 000 рублей.

Не согласившись с состоявшимся судебным актом, лицо, не привлеченное к участию в деле - ООО "Дискус-строй" обратилось в апелляционный суд с жалобой, в которой, ссылаясь, что судом первой инстанции необоснованно принята позиция истца, самостоятельно определившего назначение платежей, выполненных ООО "Дискус-строй", которое не было привлечено к участию в деле, что является самостоятельным и безусловным основанием для отмены решения суда, и не имело возможность принять меры к защите своих прав, поскольку часть платежей, произведенных по поручению ООО УК "Достойный сервис", являются платежами по исполнению решения Арбитражного суда Новосибирской области в рамках основного долга и отдельно - неустойки; находит в действиях истца, связанных с уклонением от заключения договора с ООО УК "Достойный сервис", а также искажением основания платежей, злоупотребление правом, просит решение отменить, перейти к рассмотрению дела по правилам первой инстанции, привлечь ООО "Дискус-строй" к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

Не согласившись с состоявшимся судебным актом, ответчик также обратился в апелляционный суд с жалобой, в которой, ссылаясь на необоснованность неучтенных платежей, совершенных ООО "Дискус-строй" в счет оплаты спорной задолженности ответчика, вывод, что платежи производились за ООО УК "Достойный сервис", сделаны в нарушение статей 10, 313 Гражданского кодекса Российской Федерации и обстоятельств, преюдициально установленных решением Арбитражного суда Новосибирской области от 28.12.2018 в рамках дела N А45-1085/2018, где ООО "Дискус-строй" аналогичным образом осуществляло оплату за ООО "Дискус плюс" по договору N 5585, где суд посчитал возможным принять платежи в счет оплаты задолженности ООО "Дискус плюс"; определением Арбитражного суда Новосибирской области от 10.06.2019 по делу N А45-1085/2018 преюдициально установлено, что сумма платежей в размере 17 524 780 рублей (следовательно, и все последующие платежи на сумму 33 424 801 рубля, а всего 50 949 581 рублей) являются гашением задолженности ответчика по договору N 5585; действия истца по принятию денежных средств от третьего лица и отказа их учитывать в счет погашения задолженности ООО "Дискус плюс" являются злоупотреблением правом; ООО "Дискус-строй" и ООО УК "Достойный сервис" не имеют обязательств перед АО "СИБЭКО"; необоснованно не приняты возражения относительно некорректного расчета истцом суммы исковых требований, поскольку с октября 2018 года между истцом и жителями Плющихинского жилмассива города Новосибирска заключены прямые договоры на поставку тепловой энергии, таким образом, часть исковых требований основано на двойном начислении платы за тепловую энергию, в нарушение норм материального права судом первой инстанции не установлен метод определения объема теплоресурсов; не проверены доводы, что объем теплоресурсов предъявлен ответчику за вычетом из показаний прибора учета того объема, который приходится на других потребителей, просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

Истец представил в соответствии со статьей 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отзывы на апелляционные жалобы, в которых просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

До дня судебного заседания (03.03.2020) от ООО УК "Достойный сервис" в суд апелляционной инстанции поступило ходатайство об отложении судебного заседания, со ссылкой на то, что 02.03.2020 посредством почты подана апелляционная жалоба на обжалуемое решение от 06.12.2019 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-7301/2019 от третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, - ООО УК "Достойный сервис", что подтверждается информацией с официального сайта Картотеки арбитражных дел в сети "Интернет".

Истец в судебном заседании возражал против отложения рассмотрения дела, ссылаясь на недобросовестные действия третьего лица в виде подачи апелляционной жалобы накануне судебного заседания с целью затягивания рассмотрения дела.

Ответчик считает возможным отложить рассмотрение жалоб, поскольку все жалобы на решение суда должны быть рассмотрены совместно.

Учитывая изложенные выше обстоятельства, принимая во внимание положения абзаца 2 пункта 22 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", согласно которого все апелляционные жалобы, поданные на один судебный акт, должны назначаться к рассмотрению в одном судебном заседании, суд апелляционной инстанции счел невозможным рассмотрение апелляционных жалоб лица, не привлеченного к участию в деле - общества с ограниченной ответственностью "ДИСКУС-строй" и общества с ограниченной ответственностью "ДИСКУС плюс", и отложил судебное разбирательство до разрешения вопроса о принятии к производству апелляционной жалобы ООО УК "Достойный сервис" на данный судебный акт.

Определением от 16.03.2020 судом апелляционной инстанции апелляционная жалоба третьего лица ООО УК "Достойный сервис" принята к совместному рассмотрению с апелляционными жалобами ответчика и лица, не привлеченного к участию в дело.

Основаниями к отмене судебного управляющая компания считает неправомерное неприменение судом первой инстанции положений ст. 333 ГК РФ и взыскание неустойки в сумме, заявленной истцом, просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

Рассмотрение апелляционных жалобы судом апелляционной инстанции откладывалось в связи невозможность рассмотрения, с учетом Постановления Президиума Верховного Суда Российской Федерации, Президиума Совета судей Российской Федерации от 18.03.2020 в связи с угрозой распространения на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (2019-N CoV), а равно по соответствующим ходатайствам апеллянтов об отложении судебного заседания, мотивированные угрозой распространения коронавирусной инфекции, вынужденной самоизоляцией сотрудников, ограничениями в передвижении из регионов в условиях сложной эпидемиологической ситуации, а равно принимая во внимание подачу указанными лицами дополнительных доказательств и сведений, которые, по мнению апеллянтов, могут повлиять на исход рассмотрения дела, в связи с чем личное участие апеллянтов необходимо в судебном заседании, в целях соблюдения процессуальных прав и гарантий сторон, доступа к правосудию, а равно в целях более полного и всестороннего рассмотрения дела.

Так, 12.05.2020 от ООО "Дискус плюс" поступили письменные объяснения в порядке ст. 81 АПК РФ, согласно которым ответчик ссылается на неправомерное непринятие судом первой инстанции во внимание, что стоимость платы ООО "Дискус плюс" по договору N 5585 подлежит расчету исходя из тарифа на тепловую энергию (мощность) на коллекторах источников тепловой энергии, указывая, что АО "СИБЭКО" является единой теплоснабжающей организацией, осуществляющей теплоснабжение и горячее водоснабжение на территории муниципального образования город Новосибирск. Однако, как следует из схемы теплоснабжения, утвержденной приказом Министерства энергетики Российской Федерации N 2 от 14 января 2013 г., объекты жилмассива Плющихинский не относятся к зоне деятельности данной организации, следовательно, ресурсоснабжающей организацией на данной территории может быть только организация, на праве собственности которой принадлежат источники тепловой энергии и сети теплоснабжения - ООО "Дискус плюс", что подтверждается также тем, что Департаментом по тарифам в 2019 году ООО "ДИСКУС плюс" признано ресурсоснабжающей организацией с присвоением тарифа; подачу тепловой энергии в многоквартирные жилые дома и иные объекты на жилмассиве Плющихинский в Октябрьском районе города Новосибирска осуществляет ООО "Дискус плюс" через центральные тепловые пункты с использованием оборудования, сетей, электроэнергии, принадлежащих ООО "ДИСКУС плюс". В обоснование своей позиции ответчик ссылается на заключение специалиста N 07-085 от 07.05.2020 г., составленное специалистами АНО "Экспертный центр" Шацким Михаилом Александровичем и Мельниковым Константином Викторовичем. В связи с чем ответчик ссылается на неправомерное применение истцом в расчете суммы исковых требований тарифа в размере за 2018 год с 1 января по 30 июня 1043,86 рублей, с 1 июля по 31 декабря 1075,07 рублей, за 2019 год с 1 января по 30 июня 1075,07 рублей, применение указанного тарифа к потребления тепловой энергии по договору от 21.04.2016 N N 5585 в период с мая 2018 г. по февраль 2019 г. является недопустимым и противоречит действующему законодательству. Также ответчик ссылается на представление истцом документов в обоснование исковых требований, не являющихся относимыми и допустимыми.

ООО "Дискус Строй" в поступивших 12.05.2020 пояснениях ссылается на назначение произведенного им платежа в счет исполнения обязательств ООО "Дискус плюс" перед АО "Сибэко", а равно на обращение ООО "Дискус строй" в целях защиты своих прав и законных интересов, а также в целях выяснения обстоятельств, которые не были отражены в решении Арбитражного Суда Новосибирской области по делу А45-7301/2019 за консультацией (письменным заключением) в автономную некоммерческую организацию по оказанию правовых и экспертных услуг "Экспертный центр", заключением специалистом подтверждено, что схема теплоснабжения Плющихинского жилмассива в Октябрьском районе города Новосибирска является независимой, в связи с чем подачу тепловой энергии в многоквартирные жилые дома и иные объекты на жилмассиве Плющихинский в Октябрьском районе города Новосибирска осуществляет ООО "Дискус плюс" через центральные тепловые пункты с использованием оборудования, сетей, электроэнергии, принадлежащих ООО "Дискус плюс"; указывает, что нарушение прав и законных интересов ООО "Дискус строй" связано со следующим: выполняя оплату денежных средств в счет погашения обязательств ООО "Дискус плюс" (в том числе по поручению ООО УК "Достойный сервис") ООО "Дискус строй" в силу применения п.5 статьи 313 ГК РФ становится кредитором ООО "Дискус плюс" по исполненным обязательствам, выводы Суда первой инстанции о том, что оплаченные Обществом денежные средства направлены в счет исполнения обязательств собственников помещения в многоквартирных жилых домах по договорам, действительность которых вызывает обоснованные сомнения, порождает позицию о том, что у ООО "Дискус плюс" отсутствуют обязательства должника перед ООО "Дискус строй" и нарушают (лишают) права ООО "Дискус строй"- как кредитора.

В возражениях от 13.05.2020 третье лицо ООО УК "Достойный сервис" занимает аналогичную позицию, ссылаясь на незаконный и необоснованный расчет исковых требований, ссылаясь на обоснованность доводов ООО "Дискус строй", основанных на заключении специалистов о природе договора N 5585 от 20.04.2006.

От истца АО "Сибэко" поступили дополнительно отзыв на апелляционную жалобу третьего лица, письменные пояснения по позиции ООО "Дискус плюс" о применении тарифа, по позиции ООО "Дискус строй" о назначении платежей.

В судебном заседании представители апеллянтов настаивали на удовлетворении поданных апелляционных жалоб, просят приобщить к материалам дела приложенные к объяснениям дополнительные доказательства, в том числе заключение специалиста N 07-085 от 07.05.2020, схемы ЦТП, ООО "Дискус Строй" просит приобщить к делу также платежное поручение от 28.04.2020 об оплате за тепловую энергию с мая по сентябрь 2018 за ООО "Дискус плюс" с соответствующим письмом о назначении платежа, направленным в адрес АО "Сибэко" 27.03.2020.

Третье лицо ООО УК "Достойный сервис" ссылается, что не ознакомлено со схемами ЦТП, представленными ответчиком, в связи с чем ему требуется дополнительное время, просит судебное разбирательство отложить.

Истец в судебном заседании возражает против приобщения к делу дополнительных доказательств, возражает против отложения судебного разбирательства, просит оставить решение суда без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения, производство по апелляционной жалобе ООО "Дискус строй" прекратить, поддерживая доводы представленных в дело отзывов на апелляционные жалобы и дополнения к ним.

Иные лица, участвующие в деле (третьи лица ТСЖ "Жилсервис", ООО "Энергосети Сибири"), извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание апелляционной инстанции явку своих представителей не обеспечили. В порядке части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд посчитал возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие неявившихся участников процесса.

Разрешая заявленные апеллянтами ходатайства о приобщении к делу дополнительных доказательств, суд апелляционной инстанции исходил из следующего.

Согласно части 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции только если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него.

Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащимся в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

В соответствии с частью 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия. Данные положения относятся также к вытекающему из принципа состязательности праву лиц, участвующих в деле, представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 АПК РФ). Указанные права гарантируются обязанностью участников процесса раскрывать доказательства до начала судебного разбирательства (часть 3 статьи 65 АПК РФ) и в порядке представления дополнительных доказательств в суд апелляционной инстанции, согласно которому такие доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для приобщения к делу заключения специалиста N 07-085 от 07.05.2020, схем ЦТП, поскольку статья 268 АПК РФ предполагает наличие доказательств на момент рассмотрения дела судом первой инстанции, тогда как у стороны имелись объективные причины, препятствующие представить их в подтверждение соответствующих доводов и обстоятельств.

Вместе с тем, в рассматриваемом случае апеллянты ходатайствуют о приобщении к делу документов, полученных и составленных уже после принятия обжалуемого судебного акта, в связи с чем в силу непредставления в суд первой инстанции данных документов, они не могли быть им оценены и положены в основу вынесенного судебного акта.

Равно как и платежное поручение, представленное ООО "Дискус Строй", от 28.04.2020 об оплате за тепловую энергию с мая по сентябрь 2018 за ООО "Дискус плюс" с соответствующим письмом о назначении платежа, направленного в адрес АО "Сибэко" 27.03.2020, представляемого ООО "Дискус строй", датированы после принятия судебного акта, на выводы суда повлиять не могли, изготовлены уже после выводов суда первой инстанции об отсутствии оснований учитывать поступившие платежи в счет погашения задолженности ООО "Дискус плюс".

Судом апелляционной инстанции учитывается, что сбор доказательств по делу в рассматриваемом случае осуществлен уже после вынесения судом первой инстанции решения, что нельзя признать обоснованным, правомерным и полагающим считать сторону добросовестно пользующейся своими процессуальными правами, поскольку в данном случае, собрав новые доказательства по делу и представив их только в суд апелляционной инстанции, ответчик фактически лишил суд первой инстанции дать оценку данному документу (экспертному заключению) и положить его в основу судебного акта, в связи с чем и у суда апелляционной инстанции отсутствует возможность в указанной части оценить выводы суда первой инстанции по документам, которые не были предметом исследования при рассмотрении дела.

При этом, апеллянтами (ответчиком, третьим лицом) не представлено доказательств наличия уважительных причин невозможности собрать такие документы именно в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, при том, что позиция истца была известна стороне. Ответчик также не лишен был возможности представить доказательства в отношении изменения назначения платежа самостоятельно, однако таким правом не воспользовался.

Ссылка представителя ответчика и третьего лица на то, что суд отказал в отложении рассмотрения дела, не может быть принята судом апелляционной инстанции, поскольку исковое заявление АО "Сибэко" было направлено в суд первой инстанции еще в марте 2019 года и к 29 ноября 2019 года (вынесение резолютивной части судебного акта) у всех сторон имелось достаточно времени для формирования своей позиции по делу, более того, учитывая, что рассмотрение дела судом первой инстанции неоднократно откладывалось для предоставления возможности ответчику сформировать свою позицию, основанную на документальном подтверждении, однако, соответствующих документов ответчиком так и не представлено, суд первой инстанции в судебном акте указал, что с учетом того, что дело рассматривается уже более 9 месяцев и, несмотря на неоднократные отложения, ответчиком так и не представлено ни одного значимого документа в обоснование своих возражений, в связи с чем суд пришел к правомерному выводу, что дальнейшее отложение судебного заседания приведет лишь к затягиванию процесса, более того, при указанных обстоятельствах в действиях ООО "Дискус плюс" усматривается злоупотребление его процессуальными правами, в связи с чем в удовлетворении очередного ходатайства об отложении слушания дела судом было отказано.

В силу части 4 и 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине.

Арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, в случае возникновения технических неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, в том числе систем видеоконференц-связи, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

По смыслу указанных выше норм отложение рассмотрения дела не является безусловной обязанностью суда, а является правом, предоставленным для обеспечения всестороннего, полного, объективного рассмотрения дела.

В силу части 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности.

Принцип состязательности предполагает создание судом участвующим в деле лицам условий для беспристрастного и объективного рассмотрения дела, равных возможностей для предоставления и исследования доказательств, а также активность самих участвующих в деле лиц в сборе и представлении суду доказательств в обоснование своих доводов и возражений.

В соответствии с частью 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Согласно части 1 статьи 9, частям 2 и 3 статьи 41 АПК РФ, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий; и должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами и нести процессуальные обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом и другими федеральными законами или возложенные на них арбитражным судом в соответствии с настоящим Кодексом, а неисполнение процессуальных обязанностей лицами, участвующим и в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные настоящим Кодексом последствия.

Таким образом, ответчик, будучи заинтересованным в реализации права на справедливое судебное разбирательство, проявив необходимую осмотрительность и не пренебрегая своими правами, имел возможность представить необходимые доказательства в обоснование своих доводов и возражений.

Если ответчик не представляет письменных возражений против обстоятельств, на которые истец ссылается как на основания своих требований, такие обстоятельства в силу части 3.1 статьи 70 АПК РФ считаются признанными ответчиком, и в случае принятия такого признания судом не проверяются им в ходе дальнейшего производства по делу на основании части 5 статьи 70 АПК РФ (постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.10.2013 N 8127/13, от 17.09.2013 N 5793/13).

Нежелание стороны представить доказательства, подтверждающие ее возражения и опровергающие доводы ее процессуального оппонента, представившего доказательства, должно быть квалифицировано исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированно указывает процессуальный оппонент (постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.03.2012 N 12505/2011, от 08.10.2013 N 12857/12, от 13.05.2014 N 1446/14, определения Верховного Суда Российской Федерации от 15.12.2014 N 309-ЭС-923, от 09.10.2015 N 305-КГ15-5805).

Негативные последствия, наступление которых законодатель связывает с неосуществлением лицом, участвующим в деле своих процессуальных прав и обязанностей (статья 41, статья 65 АПК РФ), для ответчика следуют в виде рассмотрения судом первой инстанции спора по существу на основании имеющихся в материалах дела доказательств, предположения ответчика без ссылок на конкретные доказательства, опровергающие доводы истца в основу судебного акта приняты быть не могут.

Ответчик при рассмотрении дела таким правом не воспользовался, не проявил какой-либо инициативы по сбору и представлению суду доказательств для надлежащего обоснования занимаемой по делу правовой позиции (статья 9, 41, 65, 66 АПК РФ).

При этом, заключение специалиста от 07.05.2020 было получено по соответствующему обращению ООО "Дискус плюс", доказательств того, что такое обращение осуществлено к экспертам еще во время рассмотрения спора, материалы дела не содержат, из самого заключения не следует, эксперты в заключении не ссылаются, что исследование начато еще до вынесения судебного акта (29 ноября 2019).

Более того, судом апелляционной инстанции заключение специалиста не может быть приобщено к делу в качестве доказательства, применительно к принципу допустимости и достоверности такового, учитывая, что заключение специалиста является лишь мнением специалистов, не является экспертным заключением в смысле, признаваемом статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем само по себе указанное заключение не может быть приравнено к выводам эксперта, предупрежденного судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Заключение представляет собой мнение экспертов относительно вопросов, поставленных не судом, а самим ответчиком, с представлением в распоряжение специалистов документов, исходящих не от суда.

Равно как и платежное поручение и письмо о назначении платежа, представляемого ООО "Дискус строй", датированы после принятия судебного акта, на выводы суда повлиять не могло, изготовлено уже после выводов суда первой инстанции об отсутствии оснований учитывать поступившие платежи в счет погашения задолженности ООО "Дискус плюс".

На основании изложенного, принимая во внимание не приобщение к делу дополнительных доказательств, суд апелляционной инстанции не усмотрел оснований для отложения судебного разбирательства по ходатайству ООО УК "Достойный сервис", а равно учитывая ранее неоднократные отложения судебного разбирательства, в связи с чем у сторон было достаточно времени для раскрытия всех доказательств и ознакомления с ними.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб, отзывов на них, дополнительных пояснений сторон, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, апелляционный суд не нашел оснований для его отмены.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, АО "СИБЭКО" является теплоснабжающей организацией (далее - ТСО).

ООО "Дискус плюс" с 2006 года осуществляло комплексную застройку, в том числе МКД, торговых центров.

ООО УК "Достойный сервис" - управляющая компания в МКД, возведенных ООО "Дискус плюс", а также в ее управлении в соответствии с договорами на обслуживание и содержание МКД, заключенными с потребительскими жилищно-строительными кооперативами, находятся дома, расположенные по адресу: город Новосибирск, улица В. Потылицына, дома N 1, 3, 5, 7, 7/1, 7/2, 7/3, 7/4, 7/5, 9/4, 11, 11/1, 11/2, 11/3, 13, 13/2, 13/3.

Расположенные по адресу: город Новосибирск, улица В. Высоцкого, дома N 36/1, 42, находятся в управлении ТСЖ "Жилсервис".

20.04.2006 между АО "СИБЭКО" (энергоснабжающая организация) и ООО "ДИСКУС плюс" (абонент) заключен договор N 5585 на подачу и потребление тепловой энергии, согласно условиям которого энергоснабжающая организация обязана поставить через присоединенную сеть тепловую энергию в горячей воде для отопления и горячего водоснабжения объектов абонента, а абонент, в свою очередь, обязан оплатить принятый ресурс (пункты 1.1. и 3.2.5. договора).

Сторонами согласован перечень точек поставки, договорные величины потребления тепловой энергии, максимальные часовые тепловые нагрузки, а так же иные существенные условия договора теплоснабжения.

Объекты теплоснабжения оборудованы приборами коммерческого учета.

В соответствии с пунктом 6.1. договора ответчик принял на себя обязательство производить оплату за потребленную тепловую энергию до 10-го числа месяца, следующего за расчетным.

Также между АО "СИБЭКО" и ООО "Дискус плюс" 22.10.2018 заключен договор ресурсоснабжения N 526004059, предметом которого является поставка ресурсоснабжающей организацией и оплата абонентом тепловой энергии (п. 1.1 договора) по точкам поставки, указанным в Приложении N 2 к договору.

Согласно приложению N 2 договора N 526004059 объектами теплоснабжения являются нежилые помещения по адресам: г. Новосибирск, ул. Высоцкого, дома 38 и 46, ул. Татьяны Снежиной, дома 19/2 и 25/1.

В соответствии с пунктом 5.1. договора N 526004059 оплата за тепловую энергию за фактическое потребление должна быть произведена до 10-го числа месяца, следующего за месяцем, за который осуществляется оплата.

Во исполнение указанных договоров истец поставил ответчику тепловую энергию за период с 01.05.2018 по 28.02.2019 на общую сумму 103 048 663 рубля 55 копеек, в том числе: в рамках исполнения договора N 5585-102 920 802 рублей 18 копеек, в рамках договора N 526004059-127 861 рубля 37 копеек.

В целях урегулирования спора истцом неоднократно в адрес ответчика направлялись претензии с указанием на необходимость осуществления оплат за поставленный ресурс.

Неоплата суммы долга в добровольном порядке послужила основанием для обращения с настоящим иском в арбитражный суд.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции принял по существу правильное решение, при этом выводы арбитражного суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм действующего законодательства Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции, отклоняя доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из следующего.

Согласно статье 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК) в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями договора и требованиями закона, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статьи 309, 310 ГК РФ).

Согласно пункта 1 статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

На основании пункта 1 статьи 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации (далее по тексту АПК РФ) обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

По смыслу приведенной нормы преюдиция распространяется на установление судом тех или иных обстоятельств, содержащихся в судебном акте, вступившем в законную силу, если последние имеют правовое значение и сами по себе могут рассматриваться как факт, входивший в предмет доказывания по ранее рассмотренному делу.

Отнесение тех или иных обстоятельств к преюдициально установленным означает запрет заново устанавливать, оспаривать или опровергать те же обстоятельства с целью замены ранее сделанных выводов на противоположные.

Таким образом, на основании изложенного, с учетом выводов Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пункте 5 постановления Пленума от 31.10.1996 N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса при рассмотрении дел в суде первой инстанции", статьи 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции при принятии судебного акта правомерно учел установленные в рамках дела А45-1085/2018 обстоятельства, имеющие в силу ст. 69 АПК РФ преюдициальное значение при рассмотрении настоящего спора.

Так, в рамках дела N А45-1085/2018 установлено, а равно подтверждено материалами настоящего дела, согласно акту разграничения от 11.10.2012, местом исполнения обязательств АО "СИБЭКО" является внешняя сторона стенки тепловой камеры ТК-0805 на т/трассе2с1у700 в сторону тепловой камеры ТК0805-1.

К магистральным тепловым сетям АО "СИБЭКО" подключены четыре энергопринимающих устройства - центральные тепловые пункты (далее по тексту - ЦТП), расположенных в зоне эксплуатационной ответственности ООО "ДИСКУС плюс" и являющихся его собственностью. К ЦТП, в свою очередь подключены внутриквартальные тепловые сети и сети горячего водоснабжения, также находящиеся во владении ООО "ДИСКУС плюс".

Приобретаемая по договору тепловая энергия использовалась ООО "ДИСКУС плюс" в четырех ЦТП для выработки коммунального ресурса, используемого для предоставления коммунальной услуги (отопление и горячее водоснабжение) из ЦТП конечным потребителям - в том числе, собственникам помещений в МКД.

Указанные ЦТП ответчика являются энергопринимающими устройствами, в которых производится, посредством тепловой энергии поставляемой истцом, теплоноситель для нужд горячего водоснабжения объектов, и нагрев теплоносителя для нужд отопления многоквартирных жилых домов.

Горячая вода, в том числе, для нужд спорных МКД, производится ООО "ДИСКУС плюс" самостоятельно, в указанных ЦТП, путем приобретения тепловой энергии и холодной воды у ресурсоснабжающей организации.

Организацией, осуществляющей горячее водоснабжение всех спорных объектов является ООО "ДИСКУС плюс".

Судом установлено, что ООО "ДИСКУС плюс" приобретает ресурс - тепловую энергию у АО "СИБЭКО" для предоставления его в том числе, ООО УК "Достойный сервис", в виде коммунального ресурса на отопление и горячее водоснабжение, и обязано оплатить АО "СИБЭКО" фактически приобретенный для данных целей ресурс.

Требования АО "СИБЭКО" по настоящему делу основаны на заключенном договоре на подачу и потребление тепловой энергии в горячей воде N 5585 от 20.04.2006.

Согласно п. 4.1 указанного договора учет подаваемой Абоненту и потребляемой им тепловой энергии осуществляется приборами учета, установленными на вводе в центральном тепловом пункте (ДТП), принятыми в эксплуатацию.

Действие договора подтверждено вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Новосибирской области от 28.12.2018 по делу N А45-1085/2018 (ч. 2 ст. 69 АПК РФ).

Из подписанного сторонами акта разграничения от 11.10.2012 г. следует, что граница разграничения ответственности проходит по внешней стороне стенки тепловой камеры ТК-0805 на т/ трассе 2dy 700 в сторону тепловой камеры ТК0805-1.

Материалами дела подтверждено и не оспорено участвующими в деле лицами то обстоятельство, что к магистральным тепловым сетям АО "СИБЭКО" подключены четыре энергопринимающих устройства - центральные тепловые пункты (ЦТП), расположенные в зоне эксплуатационной ответственности ООО "ДИСКУС плюс" и являющиеся его собственностью. К ЦТП подключены внутриквартальные тепловые сети и сети ГВС, также находящиеся во владении ООО "ДИСКУС плюс".

Таким образом, в спорный период тепловая энергия поставлялась АО "СИБЭКО" до границы балансовой принадлежности, согласованной сторонами в акте разграничения балансовой принадлежности от 11.10.2012, для следующих нужд:

- тепловая энергия на нужды горячего водоснабжения всех объектов, расположенных в зоне сетей ООО "Дискус плюс";

- тепловая энергия на нужды отопления нежилого здания, расположенного по адресу ул. Татьяны Снежиной, д. 48/1 и нежилых помещений и прочих объектов, находящихся в собственности ООО "Дискус плюс";

- потери, возникающие при передаче тепловой энергии по тепловым внутриквартальным сетям ответчика в период с мая по декабрь 2018 года.

Объем потребления тепловой энергии для вышеуказанных нужд ООО "ДИСКУС плюс" фиксируется приборами учета, установленными на ЦТП.

Также ответчиком потреблено тепловой энергии по договору N 526004059 на сумму 127 861 рубля 37 копеек.

Подробные сведения об объеме потребления каждого собственника, чей объем потребления вычитается из общего объема потребления зафиксированного приборами учета на ЦТП, а также о порядке производимого для них расчета представлены истцом в материалы дела.

Доводы апелляционной жалобы ответчика о некорректности расчета суммы исковых требований не нашли своего подтверждения материалами дела.

Так, в отношении договора N 5585 судом установлено и проверено, что из общего объема потребления, зафиксированного приборами учета на ЦТП, вычитается объем потребления тепловой энергии на нужды отопления объектов, с собственниками которых у АО "СИБЭКО" заключены договоры, а именно:

- объем потребления МАДОУ д/с N 102 за период с мая 2018 г. по февраль 2019 года определенный по показаниям прибора учета установленного на объекте;

- объем потребления ООО "Промтэк" за период с мая 2018 года по февраль 2019 года, определенный по показаниям прибора учета установленного на объекте;

- объем потребления МАДОУ д/с N 100 за период с мая 2018 года по февраль 2019 года определенный по показаниям прибора учета установленного на объекте;

- объем потребления собственников жилых и нежилых помещений в многоквартирных домах за период с октября 2018 года по февраль 2019 года. определенный исходя из норматива потребления;

- объем потребления ООО "СибРемонтСервис" за период с ноября 2018 года по февраль 2019 года, определенный по показаниям прибора учета установленного на объекте;

- объем потребления ООО "Энергосети Сибири" за период с января (даты передачи сетей данной теплосетевой организации) по февраль 2019 года, определенный расчетным методом.

Итого, в период с мая 2018 года по февраль 2019 года в рамках договора N 5585 от 20.04.2006 г. ООО "ДИСКУС плюс" было осуществлено потребление в объеме 81 2016,6186 Гкал, 558,1613 куб. м на общую сумму 102 920 802 рублей 18 копеек.

При этом вопреки доводам апеллянтов судом учтено, что все значимые обстоятельства для рассмотрения настоящего дела установлены в рамках дела N А45-1085/2018, в частности, что обязанным лицом по оплате тепловой энергии АО "СИБЭКО" по договору N 5585, на территории Плющихинского жилмассива является ООО "Дискус плюс".

Данные обстоятельства в рассматриваемый период кардинальных изменений не претерпели, а те обстоятельства, которые изменились оперативно и своевременно учитывались истцом.

Ссылка в апелляционной жалобе ответчика на то, что часть исковых требований основана на двойном начислении платы за тепловую энергию, поскольку потребителями тепловой энергии являлись жители в рамках прямых договоров с АО "СИБЭКО", подлежит отклонению с учетом следующего.

Судом установлено, что к магистральным тепловым сетям АО "СИБЭКО" подключены четыре энергопринимающих устройства - ЦТП, расположенные в зоне эксплуатационной ответственности ООО "Дискус плюс" и являющиеся его собственностью.

В каждом из ЦТП установлены приборы учета, фиксирующие весь объем потребления тепловой энергии на нужды объектов в зоне тепловых сетей ООО "ДИСКУС плюс".

Согласно п. 4.1 договора N 5585 от 20.04.2006 г. учет подаваемой Ответчику и потребляемой им тепловой энергии осуществляется приборами учета, установленными на вводе в центральном тепловом пункте (ЦТП).

01.10.2018 г. между АО "СИБЭКО" и собственниками помещений МКД согласно ч. 9 ст. 157.2 ЖК РФ заключены договоры оказания коммунальной услуги по отоплению (прямые договоры).

АО "СИБЭКО" как исполнитель коммунальной услуги по отоплению согласно п. 67 Правил N 354 произвело собственникам начисление за отопление.

В связи с заключением прямых договоров с собственниками тепловая нагрузка на нужды отопления МКД из договора с Ответчиком была исключена.

Соответственно, объем тепловой энергии на нужды отопления МКД истец ответчику с 01.10.2018 г. не предъявлял. Данный объем АО "СИБЭКО" выставляло только собственникам в рамках прямых договоров, вычитая его из общего объема потребления зафиксированного приборами учета на ЦТП, что подтверждается представленными в материалы дела расчетами и счета-фактурами.

В связи с чем суд, давая оценку представленным в материалы дела доказательствам и расчетам, установил, что из общего объема потребления, зафиксированного приборами учета на ЦТП, вычитается объем потребления тепловой энергии на нужды отопления объектов, с собственниками которых у АО "СИБЭКО" заключены договоры, а именно объем потребления собственников жилых и нежилых помещении в многоквартирных домах за период с октября 2018 года по февраль 2019 года, определенный исходя из норматива потребления.

Судом учтено, что при заключении прямых договоров с потребителями, АО "СИБЭКО" из показаний прибора учета ответчика отнимал совокупное потребление данных потребителей, при передаче сетей ответчиком сетевой компании ООО "Энергосети Сибири" объемы потерь этих сетей также вычитались из потребления ООО "Дискус плюс" и т.д.

Факт потребления ресурсов подтверждается счетами-фактурами, ведомостями потребления, актами приема - передачи, отчетами потребления ресурса за заявленный период.

Оценка указанных обстоятельств в их совокупности и взаимосвязи позволила суду первой инстанции прийти к обоснованному выводу о правомерности заявленных требований и необходимости их удовлетворения.

Довод жалобы ответчика о непредставлении в материалы дела доказательств, подтверждающих количество потребленной Ответчиком и иными абонентами тепловой энергии, не обоснование порядка расчета объема, приходящегося на Ответчика, противоречит имеющимся в материалах дела доказательствам.

Судом было установлено, что АО "СИБЭКО" поставляет коммунальный ресурс до точки поставки, где установлены приборы учета, фиксирующие общий объем потребления тепловой энергии на нужды горячего водоснабжения, отопления и тепловые потери в сетях. Все приборы учета являются исправными и допущены к коммерческим расчетам.

Согласно п. 4.1 договора учет подаваемой Ответчику и потребляемой им тепловой энергии осуществляется приборами учета, установленными на вводе в ЦТП.

В материалы дела представлены показания приборов учета, исходя из которых определен объем потребленного ООО "ДИСКУС плюс" ресурса в спорный период, отраженный в расчете.

Порядок расчета также был оценен судом первой инстанции и признан верным.

Таким образом, суд первой инстанции, дав оценку всем представленным в материалы дела доказательствам, пришел к обоснованному выводу о том, что факт потребления ресурсов подтверждается счетами-фактурами, ведомостями потребления, актами приема - передачи, отчетами потребления ресурса за заявленный период.

Довод апелляционной жалобы ответчика об отсутствии установления судом первой инстанции метода определения объема (приборный, расчетный, приборно-расчетный) противоречит выводу суда в отношении вышеизложенного механизма исчисления объема потребления тепловой энергии, который фиксируется приборами учёта, установленными на ЦТП; из общего объема потребления, зафиксированного приборами учета на ЦТП, вычитается объем потребления тепловой энергии на нужды отопления объектов, с собственниками которых у АО "СИБЭКО" заключены договоры.

Равно как подлежит отклонению довод ответчика о представлении показаний приборов учета, не подписанных сторонами, принимая во внимание, что приборы, показания которых представлены в материалы дела, установлены на ЦТП ответчика, в связи с чем ответчику не составляет трудности опровергнуть действительность и верность указанных показаний, что ответчиком не реализовано, иных показаний также не представлено.

На основании изложенного оснований признать расчет АО "Сибэко" неверным у суда апелляционной инстанции не имеется, равно как и признать правомерными доводы апеллянтов о неверно примененном истцом тарифе при расчете задолженности.

Так, вопреки позиции ответчика в спорный период ООО "Дискус плюс" ресурсоснабжающей организацией не являлось, как и не являлось коллекторным потребителем тепловой энергии, а соответственно тариф в размере 611,30 руб. и 629,58 руб. не может применяться в расчете для Ответчика.

В соответствии с п. 11 ст. 2 Федерального закона от 27.07.2010 г. N 190-ФЗ "О теплоснабжении" теплоснабжающей организацией является организация, осуществляющая продажу потребителям и (или) теплоснабжающим организациям произведенных или приобретенных тепловой энергии (мощности), теплоносителя и владеющая на праве собственности или ином законном основании источниками тепловой энергии и (или) тепловыми сетями в системе теплоснабжения, посредством которой осуществляется теплоснабжение потребителей тепловой энергии.

Соответственно для признания организации теплоснабжающей необходимо одновременное соблюдение двух условий: 1) организация должна осуществлять продажу потребителям произведенной или приобретенной тепловой энергии; 2) организация должна владеть на праве собственности или ином законном основании источниками тепловой энергии и (или) тепловыми сетями в системе теплоснабжения, посредством которых осуществляется теплоснабжение потребителей тепловой энергии.

Однако ООО "Дискус плюс" в спорный период не продавало, не покупало и не производило тепловую энергию как товар на территории жилмассива Плющихинский, а соответственно не обладало статусом РСО, что подтверждается следующим:

- тариф на тепловую энергию для ответчика в период с 01.05.2018 г. по 28.02.2019 г. не был утвержден; утвержден лишь с 01.09.2019 г.;

- 01.10.2018 г. заключенный между АО "СИБЭКО" и ООО "Дискус плюс" договор N 5585 от 20.04.2006 г. прекратил свое действие в части поставки тепловой энергии на нужды отопления многоквартирных домов в связи с невозможностью его исполнения, что подтверждено представленным в материалы дела дополнительным соглашением от 01.10.2018 г. и письмом АО "СИБЭКО" N ЭДО-10-7/2.4.2/158 от 03.12.2018 г. Соответственно с 01.10.2018 г. ООО "Дискус плюс" тепловую энергию на нужды отопления многоквартирных домов не приобретало;

- согласно таблицы 3.2. Схемы теплоснабжения г. Новосибирска энергоисточником жилмассива Плющихинский является ТЭЦ-5 (стр. 114). Тогда как ТЭЦ-5 принадлежит АО "СИБЭКО", а не ООО "Дискус плюс". Из дела не следует, что у ООО "Дискус плюс" существуют источники тепловой энергии, к которым подключены спорные дома. На основании изложенного, учитывая положения п. 3 ч. 2 ст. 2 Закона N 190-ФЗ, согласно которым источник тепловой энергии - это устройство, предназначенное для производства тепловой энергии, в связи с чем поскольку источником тепловой энергии для спорных домов является ТЭЦ-5, принадлежащее АО "СИБЭКО", именно АО "СИБЭКО" являлось в период проводимой проверки теплоснабжающей (ресурсоснабжающей) организацией и обладало правом заключить договор ресурсоснабжения с ООО УК "Достойный сервис".

Довод о том, что АО "СИБЭКО" не имеет технической возможности для подачи тепла в жилые дома Плющихинского жилмассива, так как не имеет непосредственного подключения к внутридомовым сетям, является необоснованным, так как в соответствии с п. 3 ст. 15 Закона N 190-ФЗ единая теплоснабжающая организация и теплоснабжающие организации, владеющие на праве собственности или ином законном основании источниками тепловой энергии в системе теплоснабжения, обязаны заключить договоры поставки тепловой энергии, а собственники или иные законные владельцы тепловых сетей не вправе препятствовать передаче по их тепловым сетям тепловой энергии потребителям, теплопотребляющие установки которых присоединены к таким тепловым сетям (п. 6 ст. 17 Закона N 190-ФЗ), из чего следует, что у теплоснабжающей организации и потребителя может не быть непосредственного (прямого) подключения, при этом теплоснабжающая организация своего статуса не теряет, так как ресурс для домов производится на источнике, принадлежащем АО "СИБЭКО".

Тот факт, что ООО "Дискус плюс" не является ресурсоснабжающей организацией подтвержден в том числе решением Октябрьского районного суда г. Новосибирска от 16.02.2018 г. по делу N 12-59/2018.

Кроме того, УФАС по НСО в действиях АО "СИБЭКО" установлены нарушения п. 5 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", АО "СИБЭКО" выдано предупреждение рассмотреть заявку о заключении договора в отношении 2 домов жилмассива Плющихинский. Решением АС НСО от 23.09.2019 г. по делу N А45-13845/2019 предупреждение признано законным. УФАС по НСО в рамках проводимой проверки подготовлен аналитический отчет из которого следует, что РСО на жилмассиве Плющихинский является АО "СИБЭКО". Иных РСО не установлено.

Таким образом, ООО "Дискус плюс" в спорный период не являлось теплоснабжающей организацией на территории жилмассива Плющихинский.

Указанный в контррасчете ответчика тариф 611,30 руб. и 629,58 руб. предназначен для коллекторных потребителей, то есть для тех потребителей, которые непосредственно подключены к источнику, тогда как ООО "ДИСКУС плюс" подключено опосредовано через тепловые сети АО "СИБЭКО". Прямого подключения нет. Соответственно указанный тариф не может быть применен в расчете.

В отношении доводов апелляционных жалоб сторон и лица, не привлечённого к участию в дело, применительно к платежам, не учтенным АО "Сибэко" при расчете заявленных требований, установлено следующее.

Представленные в дело платежные поручения: N 7261 от 10.04.2019, N 7722 от 16.04.2019, N 776 от 18.04.2019, N 8477 от 25.04.2019, N 8867 от 30.04.2019, N 8883 от 06.05.2019, N 9159 от 08.05.2019, N 1151 от 20.05.2019 судом не приняты в качестве оплат, принимая во внимание, что по указанным платежным документам на расчетный счет АО "СИБЭКО" поступили денежные средства от ООО "Дискус-строй", а не от ООО "ДИСКУС плюс", из назначения платежа следует, что оплата произведена за ООО УК "Достойный сервис".

Суд первой инстанции с учетом ст. 862, 864 ГК РФ, Положений о правилах осуществления перевода денежных средств, утвержденных Банком России 19.06.2012 N 383-П, согласно которым оплата платежными поручениями производится с указанием назначения платежа, которое определяется самим плательщиком, вместе с тем, констатировав, что уточнение назначения платежа с указанием на то, что оплата произведена за ООО "ДИСКУС плюс" от плательщика ООО "Дискус-строй" в АО "СИБЭКО" не поступило, учитывая волю плательщика, пришел к правомерному выводу, что у АО "СИБЭКО" отсутствуют правовые основания для учета поступивших оплат в счет обязательств ООО "ДИСКУС плюс", более того, принимая во внимание, что спорными платежными поручениями ООО "Дискус-строй" перечислило на расчетный счет АО "СИБЭКО" денежные средства, собранные ООО УК "Достойный сервис" с собственников.

На основании изложенного подлежат отклонению доводы апеллянтов о том, что судом не были учтены платежи, совершенные ООО "Дискус-строй" в счет оплаты спорной задолженности Ответчика, поскольку спорные платежи не могут быть учтены в счет задолженности ООО "Дискус-строй", учитывая, что оплата согласно указанного назначения была осуществлена в счет обязательств ООО УК "Достойный сервис" по возврату неосновательного обогащения.

Действующее законодательство не запрещает изменение назначения платежа, а существующая судебная практика исходит из того, что такое изменение должно быть сделано плательщиком и в разумный срок после осуществления платежа. Однако, как в материалы дела, так и в АО "СИБЭКО" писем об изменении назначения спорных платежей представлено не было.

Направление ООО "Дискус-строй" в АО "Сибэко" уже после вынесения судебного акта письма с изменением назначения платежа не может быть признано правомерным и позволяющим считать стороны указанных правоотношений добросовестно пользующимися своими правами (Определение Верховного Суда РФ от 14.11.2014 по делу N 306-ЭС14-3386, А55-17070/2013).

О недобросовестном поведении сторон свидетельствует и то, что ООО "ДИСКУС плюс", ссылаясь на одни и те же платежные поручения, пытается погасить ими разные обязательства в разных судебных делах (дело А45-1085/2018).

На основании представленных в дело справок, выданных ООО УК "Достойный сервис" собственникам (путем выдачи справок и путем размещения сведений на официальном сайте ООО УК "Достойный сервис" уведомило население о том, что собранные с них деньги за отопление оно перечислило в АО "СИБЭКО" именно спорными платежными поручениями. УК в своих сведениях сослалось на спорные платежные поручения), а равно решений мировых судей (более 116 решений), которыми было отказано в иске АО "СИБЭКО" к собственникам в связи с тем, что собственники оплату за отопление произвели в ООО УК "Достойный сервис", а последнее перечислило денежные средства в АО "СИБЭКО", в том числе спорными платежными поручениями, судом первой инстанции установлена следующая схема движения денежных средств: собственник оплату за отопление производит в ООО УК "Достойный сервис"; за ООО УК "Достойный сервис" собранные с собственников денежные средства в АО "СИБЭКО" перечисляет ООО "Дискус-строй".

При этом доводы апеллянтов о нарушении судом преюдициально установленной в рамках дела N А45-1085/2018 схемы взаиморасчетов между АО "СИБЭКО", ООО "ДИСКУС плюс" и ООО УК "Достойный сервис", не нашли своего подтверждения.

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 28.12.2018 г. по делу N А45-1085/2018 в части учета поступающих оплат преюдициального значения для настоящего судебного дела не имеет, так как спор идет о другом периоде взыскания и других платежных поручениях. Более того, при разрешении спора по делу N А45-1085/2018 судом была дана оценка другим платежным поручениям, плательщиками по которым являлись и иные лица, а не только ООО "Дискус-строй". Суд не давал оценку тем обстоятельствам, которые не наступили (в рамках дела N А45-7301/2019 спорными являются платежные поручения: N 7261 от 10.04.2019, N 7722 от 16.04.2019, N 776 от 18.04.2019, N 8477 от 25.04.2019, N 8867 от 30.04.2019, N 8883 от 06.05.2019, N 9159 от 08.05.2019, N 1151 от 20.05.2019), тогда как обстоятельства дела изменились. Так, на момент рассмотрения дела N А45-1085/2018 отсутствовали такие фактические обстоятельства, как наличие прямых договоров между АО "СИБЭКО" и собственниками; действия УК по начислению и сбору платы за отопление, более того, в материалы дела N А45-1085/2018 было представлено письмо об уточнении назначения платежа, в материалы настоящего судебного дела таких писем об уточнении назначения не поступало.

Таким образом, решение по делу N А45-1085/2018 в части порядка учета оплат, поступающих в АО "СИБЭКО", значения для разрешения настоящего судебного спора по существу не имеет, так как фактические обстоятельства указанного дела отличны от фактических обстоятельств настоящего дела.

Исходя из изложенных правовых норм, учитывая правомерность произведенного истцом расчета основной задолженности, она правомерно и обоснованно взыскана с ответчика в заявленном размере.

Истцом также заявлено о взыскании суммы неустойки за нарушение сроков по оплате потребленного ресурса.

Согласно пункту 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения, должник обязан уплатить кредитору определенную законом или договором неустойку (штраф, пеню).

На основании пункта 1 статьи 332 ГК РФ кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон.

На основании положений статьи 15 Федерального закона "О теплоснабжении" истцом произведении расчет неустойки по договору на подачу и потребление тепловой энергии в горячей воде N 5585 от 20.04.2006 за период с 01.05.2018 по 28.02.2019 в размере - 19 588 062 рублей 31 копейки; по договору ресурсоснабжения N 526004059 от 19.10.2018 (Н526004059) за период с 01.12.2018 г. по 28.02.2019 в размере 938 рублей 14 копеек.

Расчет судом проверен, признан верным, контррасчет не представлен.

Правильность арифметического расчета пени ответчиком не оспорена, о снижении неустойки по статье 333 ГК РФ не заявлено.

В апелляционной жалобе ООО УК "Достойный сервис" ссылается на неправомерное не применение судом положений ст. 333 ГК РФ.

Как следует из положений статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении. Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

Согласно пункту 73 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 года N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика.

В соответствии с абзацем первым пункта 3 Постановления Пленума N 81 заявление ответчика о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства может быть сделано исключительно при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции.

В данном случае ответчик в суде первой инстанции довод о несоразмерности неустойки не приводил, ходатайство о снижении суммы неустойки и применении статьи 333 ГК РФ не заявлял, следовательно, оснований для ее применения у суда первой инстанции не имелось.

В суде апелляционной инстанции ответчик такого ходатайства также не заявлял.

При этом, согласно части 7 статьи 268 и пункту 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, к примеру, о снижении неустойки, не могут быть приняты и рассмотрены судом апелляционной инстанции, которые не были заявлены в суде первой инстанции.

Кроме того, с учетом изложенных выше правовых норм и по смыслу статьи 333 ГК РФ уменьшение размера неустойки является правом, а не обязанностью суда.

Решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства производится на основании имеющихся в деле материалов и конкретных обстоятельств дела.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, сформировавшейся при осуществлении конституционно-правового толкования статьи 333 Кодекса, предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе и направленных против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки. Данной правовой нормой предусмотрена обязанность суда установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 N 263-О).

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (п. 3 - 4 ст. 1 ГК РФ) (п. 75 Постановления N 7 Пленума Верховного Суда РФ "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" от 24.03.2016 г.).

По правилам статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Исследовав и оценив в порядке статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции не находит оснований для такого уменьшения.

На основании изложенного, оценивая изложенные в апелляционных жалобах ответчика и третьего лица доводы, суд апелляционной инстанции установил, что в них отсутствуют ссылки на факты, которые не были бы предметом рассмотрения суда первой инстанции, имели бы юридическое значение и могли бы повлиять в той или иной степени на принятие законного и обоснованного судебного акта при рассмотрении заявленного требования по существу, в связи с чем доводы апелляционных жалоб судом апелляционной инстанции признаются несостоятельными.

Учитывая, что приведенные в апелляционных жалобах доводы не свидетельствуют о наличии оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения, апелляционная инстанция посчитала обжалуемый судебный акт законным и обоснованным, а апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "ДИСКУС плюс", общества с ограниченной ответственностью Управляющая компания "Достойный сервис" - не подлежащими удовлетворению.

В отношении апелляционной жалобы общества с ограниченной ответственностью "ДИСКУС-строй" судом установлено следующее.

В соответствии с частью 1 ст. 257 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, а также иные лица в случаях, предусмотренных названным Кодексом, вправе обжаловать в порядке апелляционного производства решение арбитражного суда первой инстанции, не вступившее в законную силу.

Статьей 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что лица, не участвовавшие в деле, о правах и обязанностях которых арбитражный суд принял судебный акт, вправе обжаловать этот судебный акт, а также оспорить его в порядке надзора по правилам, установленным данным Кодексом.

Как следует из разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пункте 1 Постановления от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", лица, не участвующие в деле, как указанные, так и не указанные в мотивировочной и/или резолютивной части судебного акта, вправе его обжаловать в порядке апелляционного производства в случае, если он принят о их правах и обязанностях, то есть данным судебным актом непосредственно затрагиваются их права и обязанности, в том числе создаются препятствия для реализации их субъективного права или надлежащего исполнения обязанности по отношению к одной из сторон спора.

Согласно пункту 2 Постановления от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" в случае, когда жалоба подается лицом, не участвовавшим в деле, суду надлежит проверить, содержится ли в жалобе обоснование того, каким образом оспариваемым судебным актом непосредственно затрагиваются права или обязанности заявителя. При отсутствии соответствующего обоснования апелляционная жалоба возвращается в силу пункта 1 части 1 статьи 264 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

После принятия апелляционной жалобы лица, не участвовавшего в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции определяет, затрагивает ли принятый судебный акт непосредственно права или обязанности заявителя, и, установив это, решает вопросы об отмене судебного акта суда первой инстанции, руководствуясь пунктом 4 части 4 статьи 270 Кодекса, и о привлечении заявителя к участию в деле.

Если после принятия апелляционной жалобы будет установлено, что заявитель не имеет права на обжалование судебного акта, то применительно к пункту 1 части 1 статьи 1150 Кодекса производство по жалобе подлежит прекращению.

В апелляционной жалобе и дополнительных объяснениях податель ссылается на то, что нарушение прав и законных интересов ООО "Дискус строй" связано с выполнением оплаты денежных средств в счет погашения обязательств ООО "Дискус плюс" ( в том числе по поручению ООО УК "Достойный сервис"), в связи с чем ООО "Дискус строй" в силу применения п.5 статьи 313 ГК РФ становится кредитором ООО "Дискус плюс" по исполненным обязательствам, выводы Суда первой инстанции о том, оплаченный Обществом денежные средства, направлены в счет исполнения обязательств собственников помещения в многоквартирных жилых домах по договорам, действительность которых вызывает обоснованные сомнения, порождает позицию о том, что у ООО "Дискус плюс" отсутствуют обязательства должника перед ООО "Дискус строй" и нарушают (лишают) права ООО "Дискус строй"- как кредитора.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, учитывая выводы суда апелляционной инстанции, изложенные в настоящем постановлении применительно к учету поступивших от ООО "Дискус Строй" платежей, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований прекращения производства по апелляционной жалобе в силу положений статьи 265 АПК РФ, разъяснений, содержащихся в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", полагая, что в данном случае решение не содержит выводов о правах и законных интересах ООО "Дискус-строй", не затрагивает непосредственно его права и обязанности.

ООО "Дискус-строй" не является ни стороной договора между АО "СИБЭКО" и ООО "ДИСКУС плюс", ни иным обязанным лицом в рамках спорных отношений.

Соответственно оспариваемый судебный акт о взыскании с ООО "ДИСКУС плюс" задолженности по договору не устанавливает прав и не возлагает обязанностей на ООО "Дискус-строй".

Доказательств обратного в нарушении ст. 65 АПК РФ в материалы дела апеллянтом представлено не было.

Ссылка ООО "Дискус-строй" на исполнение своих обязательств перед ООО "Дискус плюс" (в том числе по поручению ООО УК "Достойный сервис") правовых отношений между указанными сторонами не меняет, поскольку для ООО "Дискус-строй" не имеет правового значения, в счет каких обязательств АО "Сибэко" зачтет данные платежи по учету задолженности ООО "Дискус плюс".

Тогда как в рассматриваемой ситуации, наличие у ООО "Дискус-строй" как у лица, не привлеченного к участию в деле, заинтересованности в исходе дела само по себе не наделяет его правом на обжалование судебного акта. Для возникновения права на обжалование судебных актов у лиц, не привлеченных к участию в деле, необходимо, чтобы оспариваемые судебные акты не просто затрагивали права и обязанности этих лиц, а были приняты непосредственно об их правах и обязанностях.

Таким образом, заявитель не является лицом, участвующим в деле, имеющим право на обжалование судебного акта по рассматриваемому спору, и обжалуемым судебным актом не принято решение о правах и обязанностях ООО "Дискус-строй".

Тогда как, из статьи 42 АПК РФ следует, что лица, не участвующие в деле, вправе обжаловать судебный акт в случае, если он принят об их правах и обязанностях, то есть данным судебным актом непосредственно затрагиваются их права и обязанности, в том числе создаются препятствия для реализации их субъективного права или надлежащего исполнения обязанности по отношению к одной из сторон спора. Судебный акт может быть признан принятым о правах и обязанностях лица, не привлеченного к участию в деле, лишь в том случае, если им устанавливаются права этого лица относительно предмета спора или другого лица либо на это лицо возлагаются какие-либо обязанности.

Таких обстоятельств судом апелляционной инстанции не установлено, из содержания судебного акта не следуют.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в данном случае у ООО "Дискус-строй" отсутствует статус лица, имеющего по смыслу статьи 42 АПК РФ, право на обжалование решения арбитражного суда по настоящему делу.

По правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе ответчика относятся на заявителя; с учетом неоплаты государственной пошлины ООО УК "Достойный сервис" - подлежит взысканию; с учетом прекращения производства по жалобе ООО "Дискус строй" - возвращению.

Руководствуясь статьей 150 пунктом, 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Производство по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью "ДИСКУС-строй" на решение от 06 декабря 2019 года Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-7301/2019 прекратить.

Решение от 06 декабря 2019 года Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-7301/2019 оставить без изменения, апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "ДИСКУС плюс", общества с ограниченной ответственностью Управляющая компания "Достойный сервис" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "ДИСКУС-строй" из федерального бюджета государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы, уплаченную по платежному поручению N 1274 от 24.01.2020 в размере 3000 рублей.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью Управляющая компания "Достойный сервис" в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 3 000 рублей по апелляционной инстанции.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий

Л.Е. Ходырева

Судьи

Д.Н. Аюшев А.Ю. Сбитнев