Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 июля 2020 г. N 15АП-5679/20 по делу N А32-54138/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 30 октября 2020 г. N Ф08-8935/20 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

13 июля 2020 г.

дело N А32-54138/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 08 июля 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 июля 2020 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Соловьевой М.В.

судей Пименова С.В., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Семченко Ю.В.,

в отсутствие лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "НОРДФАРМ"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 20.02.2020 по делу N А32-54138/2019

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "НОРДФАРМ"

(ИНН 9718009253, ОГРН 1167746498853)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю

(ИНН 2309053192, ОГРН 1022301433813)

при участии третьих лиц: Государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Краевая клиническая больница N 2" (ИНН 2311010502,

ОГРН 1022301811256), общества с ограниченной ответственностью "Промикс"

(ИНН 7820067083, ОГРН 1187847246311)

о признании недействительным решения

о проведении внеплановой проверки по рассмотрению факта уклонения участника закупки от исполнения контракта,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "НОРДФАРМ" (далее - заявитель, ООО "НОРДФАРМ") обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - управление, антимонопольный орган) от 24.10.2019 N РНП-23-676/2019 по делу N 023/06/95-2378/2019 о проведении внеплановой проверки по рассмотрению факта уклонения участника закупки от исполнения контракта.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Краевая клиническая больница N 2" (далее - ГБУЗ "ККБ N 2"), общество с ограниченной ответственностью "Промикс" (далее - ООО "Промикс").

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 20.02.2020 в удовлетворении заявленных требований - отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "НОРДФАРМ" обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда, удовлетворить заявленные требования.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что ст. 41 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ заявитель (исполнитель) не был извещен о проведении экспертизы. В связи с необоснованным отказом Заказчика принять поставленный товар. Согласно заявке ООО "НОРДФАРМ" к поставке предлагался Товар "Смесь белковая композитная сухая СЭТ Оптима, производитель ООО "БОНЭКО" Россия, с приложением документа подтверждающего качество Товара: Декларация о соответствии Евразийского экономического союза от 05.04.2019 N ЕАЭС N 1Ш.АЯ61. В.03757/19, а также ко второй части заявки был приложен информационный лист- маркировка с описание предлагаемого к поставке товара "Сухие концентраты белковые серии "Оптима" марки "СЭТ" для приготовления готовых блюд и использования в качестве компонента при приготовлении готовых блюд". Заказчиком проведена проверка конкретных показателей товара, Заявка участника допущена, как соответствующая требованиям технического задания. Следовательно, на момент заключения Контракта Заказчик знал, какой товар будет представлен к поставке, но пропустил заявку участника и не отклонил.

Кроме того, в жалобе заявитель ссылается на то, что исполнителем на основании и.4.6 Контракта, 09.09.2019 принято решение об одностороннем расторжении вышеуказанного государственного контракта, которое в соответствии с ч. 20 ст. 95 Закона N 44-ФЗ, направлено и получено Заказчиком 09.09.2019 по электронной почте в 13:32, что подтверждается прилагаемым скриншотом, а также направлено по Почте России и получено Заказчиком 14.09.2019, что подтверждается прилагаемым Отчетом ФГУП Почта России. Следовательно, контракт Истцом считается расторгнутым 24.09.2019.

09.09.2019 в 14:01, то есть после получения от Истца по электронной почте решения об одностороннем отказе, Заказчик разместил решение об одностороннем отказе от исполнения контракта от 06.09.2019 в Единой информационной системе в сфере закупок, а также 11.09.2019 направили в адрес Истца по Почте России, которое получено 23.09.2019. Следовательно, контракт Заказчиком считается расторгнутым 14.10.2019 (то есть на 20 дней позже, чем решение Истца). Комиссией Ответчика не был исследован вопрос о том, что решение Истца вступило в законную силу ранее, чем односторонний отказ Заказчика от исполнения контракта, что послужило основанием для принятия незаконного решения о включении Истца в РНП в связи с односторонним расторжением Контракта со стороны Заказчика, т.к. на дату вступления в силу решения Заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта от 18.06.2019 N 03182000639190017020001 на поставку "Смесь белковая композитная сухая" вышеуказанный контракт надлежащим образом расторгнут по инициативе Поставщика ООО "НОРДФАРМ".

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В отзыве на апелляционную жалобу ГБУЗ "ККБ N 2" просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В отзыве на апелляционную жалобу УФАС по КК просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Промикс" просит отменить решение суда, удовлетворить апелляционную жалобу ООО "НОРДФАРМ".

Определением и.о. председателя судебного состава от 06.07.2020 в связи с нахождением судьи Ефимовой О.Ю. в отпуске, в составе суда произведена замена на судью Филимонову С.С., в связи с чем, рассмотрение дела начинается с самого начала в порядке статьи 18 АПК РФ.

Лица, участвующие в деле, своих представителей в судебное заседание не направили, о месте, дате и времени его проведения извещены надлежащим образом, в связи с чем, на основании части 3 статьи 156 АПК РФ судебное заседание проводится без их участия.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в Краснодарское УФАС России поступили сведения государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Краевая клиническая больница N 2" (далее - ГБУЗ "ККБ N 2" МЗ КК) о включении в реестр недобросовестных поставщиков ООО "НОРДФАРМ" по результатам проведения электронного аукциона: "Поставка смеси белковой композитной сухой" (извещение N 0318200063919001702).

По результатам рассмотрения поступивших сведений УФАС России по Краснодарскому краю вынесено решение от 24.10.2019 N РНП-23-676/2019 о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении ООО "НОРДФАРМ", представленных ГБУЗ "ККБ N 2" МЗ КК.

Не согласившись с вынесенным решением, воспользовавшись правом на обжалование, предусмотренным статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ООО "НОРДФАРМ" обратилось в суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок урегулированы Федеральным законом N 44-ФЗ.

В соответствии с частью 10 статьи 69 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) победителем электронного аукциона признается участник, который предложил наиболее низкую цену контракта и заявка на участие в таком аукционе которого соответствует требованиям, установленным документацией о нем.

Как следует из материалов дела, ООО "НОРДФАРМ" является участником закупки при осуществлении закупки "Поставка смеси белковой композитной сухой" для обеспечения государственных (муниципальных) нужд.

Согласно протоколу подведения итогов от 03.06.2019 N 0318200063919001702-2 заявка ООО "НОРДФАРМ" признана соответствующей аукционной документации, а так же Закону о контрактной системе, в связи с чем, признана победителем электронного аукциона.

18.06.2019 между ООО "НОРДФАРМ" (Поставщик) и ГБУЗ "ККБ N 2" МЗ КК (Заказчик) заключен контракт N 03182000639190017020001 на сумму 8 320 585 руб. 12 коп.

В соответствии с п. 1.1-1.5 контракта по условиям настоящего контракта Поставщик обязуется передать Заказчику смесь белковую композитную сухую (далее - товар) с характеристиками и по цене согласно спецификации (приложение N 1) и описанием объекта закупки (приложение N 2), являющимся неотъемлемой частью настоящего контракта, а Заказчик обязуется принять и оплатить поставленный Поставщиком товар в порядке и размере, установленном настоящим контрактом, за счет средств: обязательного медицинского страхования в сумме 7 574 145,72 рублей, субсидии на выполнение государственного задания за счет средств краевого бюджета (оказание высокотехнологичных видов медицинской помощи) в сумме 373 219,70 рублей; поступления от оказания услуг (выполнения работ) на платной основе и от иной приносящей доход деятельности в сумме 373 219,70 рублей. По каждому источнику финансирования предоставляются отдельные платежные документы.

Поставщик передает Заказчику товар, а также осуществляет следующие мероприятия, связанные с поставкой товара (далее - сопутствующие мероприятия): осуществляет доставку товара до места поставки, указанного в контракте и выполняет все виды погрузо-разгрузочных мероприятий (п. 1.3. контракта).

Наименование, количество, характеристики и цена товаров, определены в приложении N 1 (спецификации), являющемся неотъемлемой частью настоящего контракта (п. 1.4. контракта).

Моментом поставки является фактическая поставка товара, предусмотренного настоящим контрактом, осуществление сопутствующих мероприятий, указанных в пункте 1.3. настоящего контракта, предоставление Поставщиком документов, подтверждающих поставку товара (документы на товар (товарная накладная, транспортная накладная, акт приема-передачи, сертификаты, декларации соответствия и т.п.)), и документов для оплаты Заказчиком поставленного товара.

Главой 4 контракта установлены обязательства общества, в соответствии с которым общество обязано:

- в срок, установленный пунктом 3.1 настоящего контракта срока, поставить Заказчику товар в объеме, предусмотренном настоящим контрактом.

- обеспечить соответствие поставленного товара предъявляемым к ним требованиям, указанным в спецификации, а также требованиям законодательства Российской Федерации.

- устранить недостатки товара в течение 3-х дней с момента заявления о них Заказчиком, нести расходы, связанные с устранением данных недостатков.

- гарантировать качество поставленного товара. Обеспечить упаковку товаров, способную предотвратить повреждение или порчу во время перевозки к пункту поставки, погрузке-разгрузке, хранении, обеспечить наличие необходимой маркировки для данного вида товара, маркировка наносится на русском языке.

- представить сертификаты, обязательные для данного вида товаров и иные документы, подтверждающие качество товара, оформленные в соответствии с законодательством Российской Федерации.

- предоставлять по требованию Заказчика полную и точную информацию о товаре, а также о ходе исполнения своих обязательств по настоящему контракту, в том числе о сложностях, возникающих при исполнении контракта.

- телефонограммой и иными видами связи, согласованными Сторонами, уведомлять Заказчика о точном времени и дате поставки не позднее чем за два рабочих дня до поставки.

- предоставить Заказчику подробную информацию о порядке обращения и взаимодействия со службой Поставщика, ответственной за исполнение гарантийных обязательств, предусмотренных настоящим контрактом, службой технической поддержки производителя.

- своевременно и надлежащим образом поставить товар, указанный в спецификации в соответствии с условиями контракта и оказать сопутствующие услуги, указанные в пункте 1.3 настоящего контракта.

- представлять Заказчику (комиссии Заказчика) информацию и документы, необходимые для осуществления Заказчиком контроля за ходом исполнения Поставщиком условий исполнения контракта.

Обществу необходимо поставить товар в соответствии с приложением N 1 к контракту (Спецификация).

В приложении N 2 "Описание объекта закупки" указаны характеристики и требования к поставляемому товару.

В соответствии с п. 3.1. контракта поставка товаров осуществляется силами и транспортом Поставщика по заявке Заказчика до 15:00 часов в течение 7 рабочих дней с момента подачи заявки в период с момента заключения контракта по 31.12.2019. При этом согласно п. 12.4 Контракта все уведомления сторон, связанные с исполнением контракта, направляются в письменной форме по почте заказным письмом или с использованием факсимильной связи, электронной почты. В случае направления уведомления с использованием почты, уведомления считаются полученными стороной в день фактического получения, подтвержденного отметкой почты. В случае отправления уведомлений посредством факсимильной связи и электронной почты уведомления считаются полученными стороной в день их отправки.

При рассмотрении дела судом первой инстанции установлено, что 18.06.2019 учреждением по электронной почте zakaz@nordpharm.ru в порядке, предусмотренном п. 12.4 контракта, была подана заявка на поставку смеси белковой композитной сухой в количестве 300 кг на сумму 658 623,00 рублей, срок поставки товара по указанной заявке не позднее 27.06.2019.

Ввиду непоставки товара в указанный срок учреждением в адрес ООО "НОРДФАРМ" была направлена претензия от 02.07.2019 N 3970 о необходимости оплаты неустойки в связи с ненадлежащим исполнением принятых обязательств.

В адрес ГБУЗ "ККБ N 2" МЗ КК 10.07.2019 поступило письмо от ООО "НОРДФАРМ" N 608, согласно содержанию которого следует, что Поставщик требует принять Заказчика товар, возвращенный им 09.07.2019.

12.07.2019 ООО "НОРДФАРМ" произведена поставка товара по заявке (смесь белковая композитная сухая "СЭТ ОПТИМА" в количестве 60 упаковок, что соответствует 300 кг).

При этом в соответствии с письмом ООО "НОРДФАРМ" от 10.07.2019 N 608 на основании п. 7.2 контракта для проведения проверки предоставленных ООО "НОРДФАРМ" результатов исполнения контракта в части их соответствия условиям контракта учреждением проведена экспертиза силами общественной организации Краснодарское региональное объединение оценщиков "Кубань-оценка".

30.08.2019 Заказчиком получено заключение эксперта от 21.08.2019 N Э/010-19, согласно которому экспертизой установлено, что предъявленная к экспертизе смесь белковая композитная сухая СЭТ Оптима не соответствует условиям контракта (его назначению).

На основании изложенного, в соответствии с заключением эксперта от 21.08.2019 N Э/010-19 приемочной комиссией учреждения принято решение в приемке поставленного 12.07.2019 ООО "НОРДФАРМ" товара отказать, о чем составлен соответствующий акт приемки материалов (материальных ценностей) от 02.09.2019 N 7/2019/01.

В адрес ООО "НОРДФАРМ" по адресу электронной почты zakaz@nordpharm.ru с досылом оригинала почтовым отправлением было направлено письмо об отказе в приемке товара от 02.09.2019 N 5249 с приложением акта и копии заключения эксперта от 21.08.2019 N Э/010-19. В указанном письме учреждением в соответствии с п. 7.9 контракта предложено ООО "НОРДФАРМ" осуществить замену товара, поставленного

12.07.2019 на товар, соответствующий условиям контракта, в течение 3-х дней с момента получения указанного обращения.

Однако, в установленный срок замена товара ООО "НОРДФАРМ" не произведена, указанное обращение осталось без рассмотрения и ответа.

Пунктом 11.3 контракта предусмотрено, что расторжение контракта допускается по соглашению Сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа Стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации.

06.09.2019 Заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, поскольку Поставщик ненадлежащим образом исполнил свои обязательства по контракту от 18.06.2019.

В соответствии с частью 12 статьи 95 Закона о контрактной системе решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

В установленные Законом о контрактной системе сроки решение об одностороннем отказе направлено заказным письмом с уведомлением, на электронный адрес Исполнителя, а так же размещено в ЕИС.

Согласно части 13 статьи 95 Закона о контрактной системе решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Принимая решение об участии в электронном аукционе и подавая соответствующую заявку, участник несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе, при неисполнении своих обязательств установленных в контракте.

Вместе с тем суд первой инстанции пришел к выводу о том, что обществом не представлены доказательства надлежащего и своевременного исполнения заявки Заказчика, а так же условий контракта от 18.06.2019, в связи с чем, оспариваемое решение управления о включении заявителя в реестр недобросовестных поставщиков является обоснованным.

Между тем, апелляционный суд полагает выводу суда первой инстанции ошибочными, в связи со следующим.

Неисполнение условий контракта может выражаться как в совершении умышленных действий, так и в совершении таких действий по неосторожности либо в бездействии.

Согласно части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), в том числе требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра, установлены Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1062.

Пунктом 11 Правил предусмотрено, что уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6-8 настоящих Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления. По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в п. 11 настоящих Правил, выносится решение (п. 12). Следовательно, размещение сведений об участнике закупки в реестре недобросовестных поставщиков осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт уклонения участника закупки от заключения контракта, выявит обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника закупки отказаться от заключения контракта, о направленности его действий на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения.

В реестр недобросовестных поставщиков включаются только проверенные сведения. Необходимым условием является наличие в представленных материалах фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя).

Как следует из материалов дела и установлено судом апелляционной инстанции, при подаче заявке для участия в аукционе общество указало Товар, который был готов поставить Заказчику, со всеми характеристиками к данному товару и документы, подтверждающими его качество, приложил.

Из ч. 1 ст. 67 Закона N 44-ФЗ следует, что аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную ч. 3 ст. 66 Закона N 44-ФЗ, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг. Пунктом 2 ч. 4 ст. 67 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае несоответствия информации, предусмотренной ч. 3 ст. 66 Закона N 44-ФЗ, требованиям документации о таком аукционе. На основании ч. 1 ст. 34 Закона N 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт.

Если информация, представленная заказчиком, не соответствует требованиям документации. Аукционная комиссия обязана отклонить вторую часть на основании п. 1 ч. 6 ст. 69 Закона N 44-ФЗ, и указать основания такого отклонения в протоколе подведения итогов электронного аукциона. Аналогичной позиции придерживается Министерство экономического развития Российской Федерации в своем письме от 09.11.2015 N Д28и-3226. Если же не отклонить участника, предоставившего эквивалент товара, и такой участник победит в аукционе, заказчик не сможет исполнить требования ч. 1 ст. 34, ч. 2, ч. 10 ст. 70 Закона N 44-ФЗ и заключить контракт на условиях, указанных в извещении и документации.

Согласно заявке ООО "НОРДФАРМ" к поставке предлагался Товар "Смесь белковая композитная сухая СЭТ Оптима, производитель ООО "БОНЭКО" Россия, с приложением документа подтверждающего качество Товара: Декларация о соответствии Евразийского экономического союза от 05.04.2019 N ЕАЭС N 1Ш.АЯ61. В.03757/19, а также ко второй части заявки был приложен информационный лист - маркировка с описание предлагаемого к поставке товара "Сухие концентраты белковые серии "Оптима" марки "СЭТ" для приготовления готовых блюд и использования в качестве компонента при приготовлении готовых блюд".

Заявка участника допущена, как соответствующая требованиям технического задания.

Следовательно, на момент заключения Контракта, Заказчик знал, какой товар будет представлен к поставке, но пропустил заявку участника и не отклонил.

В адрес Поставщика Заказчиком по средствам электронной почты 18.06.2019 направлена заявка на поставку смеси белковой композитной сухой в количестве 300 кг на сумму 658 623,00 рублей. Срок поставки по данной заявке составлял 7 рабочих дней, то есть поставка должна была быть осуществлена не позднее 27.06.2019.

Согласно товарной накладной от 01.07.2019 N НФГ 00010074, товар поставлен в адрес Заказчика 01.07.2019, однако не принят Заказчиком 01.07.2019 (письмо от 03.07.2019 N 4016) с указанием на товарной накладной "Товар возвращен в полном объеме (300 кг (триста кг) в связи отсутствует свидетельства о Государственной регистрации, а также отсутствием на упаковке, маркировке и в сопроводительных документах информация об области применения (назначения): Предназначено для диетического (лечебного и профилактического) питания взрослых в качестве компонента для приготовления готовых блюд)".

Письмом от 02.07.2019 N 591, поставщик повторно обратился к заказчику с требованием принять Товар, с указанием на его соответствует требованиям нормативной документации, ГОСТ Р33933- 2016, а также наличия сведений о нем в реестре Деклараций Соответствия товара, на что 05.07.19 N 4059 Заказчик отказался принять товар, аргументировав отказ несоответствием товара Техническому заданию.

09.07.2019 поставщиком в очередной раз была произведена поставка товара в количестве 300 кг согласно заявке Заказчика и Спецификации к Контракту, однако Товар не был принят Заказчиком в связи с отсутствием на упаковке, маркировке информации об области применения, "предназначен для диетического питания"

10.07.2019 письмом N 608, поставщик повторно обратился к Заказчику с требованием о принятии товара как соответствующего условиям Спецификации и обязательного к поставке. 12.07.2019 товар был поставлен в полном объеме 300 кг (Акт приемки от 12.07.19 N 6/2019/01), согласно письму Заказчика от 15.07.2019 N 4254 принят на ответственное хранение для проведения экспертизы.

Письмом от 02.09.19 N 5249 Заказчик отказался от принятия товара со ссылкой на экспертизу от 21.08.2019, проведенную Объединением оценщиков "Кубань-оценка", N 3/010-19, из текста которой следует, что поставленный согласно спецификации к контракту Товар "Смесь белковая композитная сухая СЭТ Оптима" не соответствует условиям контракта по характеристикам "назначение".

Доказательств уведомления исполнителя о проведении экспертизы в материалы дела не представлено.

В соответствии со ст. 41 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе):

1. Заказчики привлекают экспертов, экспертные организации в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом.

3. Эксперт, экспертная организация обязаны уведомить в письменной форме заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) о допустимости своего участия в проведении экспертизы (в том числе об отсутствии оснований для недопуска к проведению экспертизы в соответствии с частью 2 настоящей статьи).

6. Для проведения экспертизы в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, эксперты, экспертные организации имеют право запрашивать у заказчика, поставщика (подрядчика, исполнителя) дополнительные материалы, относящиеся к предмету экспертизы.

7. Результаты экспертизы, проводимой экспертом или экспертной организацией в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, оформляются в виде заключения, которое подписывается экспертом или уполномоченным представителем экспертной организации и должно быть объективным, обоснованным и соответствовать законодательству Российской Федерации. За предоставление недостоверных результатов экспертизы, экспертного заключения или заведомо ложного экспертного заключения, за невыполнение экспертом, экспертной организацией требования части 3 настоящей статьи эксперт, экспертная организация, уполномоченный представитель экспертной организации, должностные лица экспертной организации несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

8. В случае, если для проведения экспертизы необходимы осуществление исследований, испытаний, выполнение работ, оказание услуг и в отношении лиц, их осуществляющих, в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены обязательные требования (обязательная аккредитация, лицензирование, членство в саморегулируемых организациях), отбор экспертов, экспертных организаций для проведения такой экспертизы должен осуществляться из числа лиц, соответствующих указанным требованиям.

В соответствии с ч. 19 ст. 95 Закона о закупках поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, если в контракте было предусмотрено право заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Согласно ч. 20 ст. 95 Закона о закупках решение поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия такого решения, направляется заказчику по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу заказчика, указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) подтверждения о его вручении заказчику. Выполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) требований настоящей части считается надлежащим уведомлением заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) подтверждения о вручении заказчику указанного уведомления.

Частью 21 ст. 95 установлено, что решение поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления поставщиком (подрядчиком, исполнителем) заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Таким образом, апелляционный суд установил, что экспертиза в нарушение требований Федерального закона N 44-ФЗ была осуществлена без уведомления исполнителя.

Из анализа экспертного заключения от 21.08.2019 N Э/010-19 следует, что была исследована только маркировка и этикета Товара, что не позволяет оценить должным образом ответ на поставленный вопрос Заказчика на соответствие, прежде всего, о качестве товара.

В рамках экспертизы не проводилось технологическое и химическое исследование товара.

Между тем, по запросам апелляционного суда ООО "Промикс" представлены следующие пояснения относительно качества и маркировки спорной продукции.

Смесь белковая композитная сухая (СБКС) марки "СЭТ" серии "Оптима" полностью соответствует требованиям Приказа Минздрава России от 21 июня 2013 г. N 395н "Об утверждении норм лечебного питания" и Приказа Минздрава России от 05.08.2003 N 330 "О мерах по совершенствованию лечебного питания в лечебно-профилактических учреждениях Российской Федерации" (вместе с "Положением об организации деятельности врача-диетолога", "Положением об организации деятельности медицинской сестры диетической", "Положением о Совете по лечебному питанию лечебно-профилактических учреждений", "Инструкцией по организации лечебного питания в лечебно-профилактических учреждениях"). (Зарегистрировано в Минюсте России 12.09.2003 N 5073).

В соответствии с Приложением N 4 к Приказу Министерства здравоохранения Российской Федерации от 05.08.2003 N 330 "Инструкции по организации лечебного питания в лечебно-профилактических учреждениях" - Приобретение смесей белковых композитных сухих для лечебного питания осуществляется в соответствии с Указаниями о порядке применения бюджетной классификации Российской Федерации, утвержденными Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 21.12.2005 N 152н (в соответствии с письмом Министерства юстиции Российской Федерации от 10.01.2006 N 01/32-ЕЗ Приказ в государственной регистрации не нуждается) по статье 340 экономической классификации расходов бюджетов Российской Федерации "Увеличение стоимости материальных запасов" с отнесением готовых специализированных смесей для лечебного питания к разделу "продукты питания (оплата продовольствия), в том числе продовольственных пайков военнослужащим и приравненным к ним лицам".

Исходя из этого, Заказчиками производится закупка категории - продукты питания (пищевая продукция), подтверждение соответствия которой (согласно Решения Комиссии Таможенного союза от 09.12.2011 N 880 "О принятии технического регламента Таможенного союза "О безопасности пищевой продукции" (вместе с ТР ТС 021/2011. Технический регламент Таможенного союза. О безопасности пищевой продукции.) проводятся в одной из указанных форм: 1) подтверждения (декларирования) соответствия пищевой продукции; 2) государственной регистрации специализированной пищевой продукции; 3) государственной регистрации пищевой продукции нового вида; 4) ветеринарно-санитарной экспертизы.

Смесь белковая композитная сухая (СБКС) марки "СЭТ" серии "Оптима" имеет документы качества, требуемые к данному виду товаров (т.е. продуктам питания), в виде Декларации о соответствии, которую размещена на официальном сайте федеральной службы Росаккредитации http://fsa.gov.ru/ содержится реестр Деклараций Соответствия товара. Указанный реестр содержит и сведения о Товаре. (Декларация: ЕАЭС N RU Д-RU.АЯ61.В.03757/19 от 05.04.2019 (л.д.62 т.3); Технический регламент Таможенного Союза ТР ТС 021/2011; Технический регламент Таможенного Союза ТР ТС 022/2011; Технический регламент Таможенного Союза ТР ТС 029/2012).

При получении Декларации о соответствии, как пояснило ООО "Промикс", СМЕСЬ БЕЛКОВАЯ КОМПОЗИТНАЯ СУХАЯ (СБКС) Марки "СЭТ" серии "Оптима" прошла все необходимые испытания в Испытательной лаборатории пищевых продуктов сырья и материалов Федерального бюджетного учреждения "Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в г. Санкт-Петербурге и Ленинградской области", имеющей аттестат аккредитации N РОСС RU.0001.2ПH87, Протокол испытаний N 653259 от 03.04.2019.

В указанной испытательной лаборатории были проведены дополнительные исследования указанной продукции, что подтверждается Протоколом лабораторных испытаний N 661516 от 05.06.2019 (л.д.93 т.4).

Судом апелляционной инстанции установлено, что согласно данным протокола лабораторных испытаний, указанная смесь белковая композитная по характеристикам состава соответствует требованиям "ГОСТ 33933-2016. Межгосударственный стандарт. Продукты диетического лечебного и диетического профилактического питания. Смеси белковые композитные сухие. Общие технические условия" (введен в действие Приказом Росстандарта от 30.09.2016 N 1299-ст), в частности таблице В.2 Приложения В к ГОСТу.

Маркировка индивидуальной упаковки, ровно как и маркировка групповой упаковки полностью соответствует требованиям ТР ТС 022/2011 "Пищевая продукция в части ее маркировки", что указано в Декларации Соответствия товара ЕАЭС N RU Д-RU.АГ82.В.03057/19 от 21.01.2019.

Судом апелляционной инстанции установлено, что производство продукции осуществляется на основании ТУ 10.89.19-003-32705073-2019 (л.д.123-129 т.4).

В ст. 39 Федерального закона N 323 "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации" дано понятие лечебному питанию. Законодатель определил лечебное питание, как питание, обеспечивающее удовлетворение физиологических потребностей организма человека в пищевых веществах и энергии с учетом механизмов развития заболевания, особенностей течения основного и сопутствующего заболеваний и выполняющее профилактические и лечебные задачи. Лечебное питание является неотъемлемым компонентом лечебного процесса и профилактических мероприятий, включает в себя пищевые рационы, которые имеют установленный химический состав, энергетическую ценность, состоят из определенных продуктов, в том числе специализированных продуктов лечебного питания, подвергаемых соответствующей технологической обработке.

Специализированными продуктами лечебного питания являются пищевые продукты с установленным химическим составом, энергетической ценностью и физическими свойствами, доказанным лечебным эффектом, которые оказывают специфическое влияние на восстановление нарушенных или утраченных в результате заболевания функций организма, профилактику этих нарушений, а также на повышение адаптивных возможностей организма.

Нормы лечебного питания утверждаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Согласно определениям приведенных в ГОСТ 33999 - 2016 "Продукция пищевая диетического лечебного и диетического профилактического питания, Термины и определения" все блюда приготовленные на пищеблоке ЛПУ являются блюдами лечебного и профилактического питания.

Продукт- смесь белковая композитная сухая марки "СЭТ", серии "Оптима", предназначена для приготовления блюд, что отражено в разделе "Область применения" ТУ 10.89.19-003-32705073-2019 и на этикетке продукта, где указано: "применяемую в качестве сырья для пищевой продукции и приготовления готовых блюд".

Судебная коллегия приходит к выводу, что смесь белковая композитная сухая марки "СЭТ", серии "Оптима" не является готовым продуктом диетического (лечебного и профилактического питания), но применяется для приготовления блюд диетического и профилактического питания, что соответствует пункту 1, статьи 39 Федерального Закона от 21.11.2011 N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации".

Применение "Смесей белковых композитных сухих" для формирования пищевого рациона отражено в приказах министерства здравоохранения N 330 от 05.08.2003 "О мера по совершенствованию лечебного питания в лечебно- профилактических учреждениях Российской Федерации", N 395н от 21.06.2013 "Об утверждении норм лечебного питания".

В приказе N 395н предусмотрено применение "Смеси белковой композитной сухой" при формировании диет, что соответствует пунктам 2 и 4, статьи 39 Федерального Закона от 21.11.2011 N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации".

Состав Смеси белковой композитной сухой марки "СЭТ", серии "Оптима" является установленным, определен в ТУ 10.89.19-003-32705073-2019.

Согласно терминам и определениям указанным в ТР ТС 022/2011 Пищевая продукция в части ее маркировки указан термин: маркировка пищевой продукции - информация о пищевой продукции, нанесенная в виде надписей, рисунков, знаков, символов, иных обозначений и (или) их комбинаций на потребительскую упаковку, транспортную упаковку или на иной вид носителя информации, прикрепленного к потребительской упаковке и (или) к транспортной упаковке, или помещенного в них либо прилагаемого к ним;

Объем информации размещенный на этикетке сформирован в соответствии с разделами 4.1 и 4.3 приведенными ниже:

Раздел 4.1. содержит требования к маркировке упакованной пищевой продукции при маркировке.

Раздел 4.3. содержит общие требования к формированию наименования пищевой продукции. Согласно разделу 4.3 наименование указанное в маркировке должно позволить отнести продукт к пищевой продукции. На этикетке указано "смесь белковая композитная сухая", что относит продукт к пищевым.

Как указано выше, продукт Смесь белковая композитная сухая марки "СЭТ", серии "Оптима" производится по разработанному компанией ТУ 10.89.19-003-32705073-2019. Требования к маркировке отражены в разделе 3 Маркировка и соответствует техническим регламентам.

Судебной коллегией установлено, что качество продукта проверено независимой организацией ФБУ "Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в г. Санкт-Петербурге и Ленинградской области", аттестат аккредитации N РОСС Яи.001.21ПН87, на этапе декларирования, которая подтвердила соответствие продукции требованиям ТР ТС 022/2011 (л.д.62 т.3).

Таким образом, из изложенного выше суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что продукт Смесь белковая композитная сухая марки "СЭТ", серии "Оптима" является пищевым продуктом, применяется для приготовления лечебного питания, его маркировка выполнена в соответствии с действующими нормативными документами, в частности ТР ТС 022/2011 Пищевая продукция в части ее маркировки. Область применения продукта - применение в качестве сырья (компонента) для приготовления блюд на пищеблоках ЛПУ, для приготовления блюд диетического (лечебного и профилактического питания).

При таких обстоятельствах, отказ заказчика в принятии товара суд апелляционной инстанции признает необоснованным.

В связи с необоснованным отказом Заказчика принять поставленный товар. Исполнителем на основании п. 4.6 Контракта, 09.09.2019 заявителем принято решение об одностороннем расторжении вышеуказанного государственного контракта, которое в соответствии с ч. 20 ст. 95 Закона N 44-ФЗ, направлено и получено Заказчиком 09.09.2019 по электронной почте в 13:32, что подтверждается прилагаемым скриншотом, а также направлено по Почте России и получено Заказчиком 14.09.2019, что подтверждается прилагаемым Отчетом ФГУП "Почта России".

Следовательно, контракт Истцом считается расторгнутым 24.09.2019.

Как следует из материалов дела, 09.09.2019 в 14:01, то есть после получения от поставщика по электронной почте решения об одностороннем отказе, Заказчик разместил решение об одностороннем отказе от исполнения контракта от 06.09.2019 в Единая информационная система в сфере закупок., а также 11.09.2019 направили в адрес поставщика по Почте России, которое получено 23.09.2019.

Следовательно, контракт Заказчиком считается расторгнутым 14.10.2019, то есть, на 20 дней позже, чем принято решение Истца.

Между тем, апелляционный суд считает, что комиссией управления не исследован вопрос о том, что решение поставщика вступило в законную силу ранее, чем односторонний отказ Заказчика от исполнения контракта, что послужило основанием для принятия незаконного решения о включении Истца в РНП в связи с односторонним расторжением Контракта со стороны Заказчика, т.к. на дату вступления в силу решения Заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта от 18.06.2019 N 03182000639190017020001 на поставку "Смесь белковая композитная сухая" вышеуказанный контракт надлежащим образом расторгнут по инициативе Поставщика ООО "НОРДФАРМ".

При таких обстоятельствах, апелляционный суд приходит к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению, оспариваемое решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявления об отмене решения Управления о включении ООО "НОРДФАРМ" в реестре недобросовестных поставщиков N РНП-23-676/2019 по делу N 023/06/95-2378/2019 подлежит отмене.

Апелляционный суд полагает, что материалами дела доказано, заявитель (исполнитель) в рамках исполнения контракта действовал добросовестно, своевременное поставил заказчику товар, соответствующий контракту, между тем, заказчик, не имея на то оснований отказался от принятия товара и исполнения взятых на себя обязательств по исполнению контракта согласно извещению N 03182000639190017020001.

В резолютивной части решения о признании незаконным решений, действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, арбитражный суд указывает на обязанность соответствующих органов совершить определенные действия, принять решения или иным образом устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в установленный судом срок (пункт 3 части 5 статьи 201 Кодекса).

С целью восстановления нарушенных прав и законных интересов заявителя суд апелляционной инстанции считает необходимым обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю исключить сведения об ООО "НОРДФАРМ" (ИНН 9718009253, ОГРН 1167746498853) из реестра недобросовестных поставщиков.

Согласно части 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для отмены обжалуемого судебного акта по основаниям, предусмотренным п. 3 ч. 1 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судебные расходы, связанные с рассмотрением дела в арбитражном суде первой и апелляционной инстанциях, в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю.

С Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (ИНН 2309053192, ОГРН 1022301433813) в пользу ООО "НОРДФАРМ" (ИНН 9718009253, ОГРН 1167746498853) следует взыскать государственную пошлину за подачу заявления в размере 3 000 (Три тысячи) рублей, перечисленную по платежному поручению от 07.11.2019 N 8513, а также государственную пошлину за подачу апелляционной жалобы в размере 1 500 (Одна тысяча пятьсот) рублей, перечисленную по платежному поручению от 18.03.2020 N 959.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 20.02.2020 по делу N А32-54138/2019 отменить.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю от 24.10.2019 N РНП-23-676/2019 по делу N 023/06/95-2378/2019 о проведении внеплановой проверки по рассмотрению факта уклонения участника закупки от исполнения контракта.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю исключить сведения об ООО "НОРДФАРМ" (ИНН 9718009253, ОГРН 1167746498853) из реестра недобросовестных поставщиков.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (ИНН 2309053192, ОГРН 1022301433813) в пользу ООО "НОРДФАРМ" (ИНН 9718009253, ОГРН 1167746498853) государственную пошлину за подачу заявления в размере 3 000 (Три тысячи) рублей, перечисленную по платежному поручению от 07.11.2019 N 8513, а также государственную пошлину за подачу апелляционной жалобы в размере 1 500 (Одна тысяча пятьсот) рублей, перечисленную по платежному поручению от 18.03.2020 N 959.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу (даты изготовления в полном объёме), через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.В. Соловьева

Судьи

С.В. Пименов С.С. Филимонова