Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 июля 2020 г. N 09АП-22743/20 по делу N А40-275158/2019

г. Москва

16 июля 2020 г.

Дело N А40-275158/19

Резолютивная часть постановления объявлена 09 июля 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 июля 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.А.Чеботаревой,

судей:	В.А.Свиридова, Т.Б.Красновой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.А.Шевцовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ХИМТОРГ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.02.2020 по делу N А40-275158/19

по заявлению ООО "ХИМТОРГ"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

третье лицо: Департамент транспорта и развития дорожно-транспортной инфраструктуры города Москвы

о признании незаконным решения

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика: от третьего лица:	не явился, извещен; Колесников Л.А. по дов. от 07.02.2020

УСТАНОВИЛ:

ООО "Химторг" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - ответчик, Управление, антимонопольный орган, Московское УФАС России) от 16.08.2019 по делу N 077/10/19-7738/2019.

Решением суда от 28.02.2020 требования заявителя оставлены без удовлетворения.

ООО "ХИМТОРГ" не согласился с решением суда первой инстанции, и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Общество считает, что включение его в Реестр недобросовестных поставщиков является незаконным, так как действия Общества были направлены на заключение государственного контракта, что исключает признаки недобросовестности в его действиях. Общество считает, что им была представлена надлежащая банковская гарантия, он не может быть признан уклонившимся.

В судебном заседании представитель третьего лица поддержал решение суда, просил его оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, представил отзыв на апелляционную жалобу.

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 121 - 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей заявителя и ответчика, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя третьего лица, считает, что оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Заказчиком проведен аукцион на оказание услуг по уборке нежилых помещений, прилегающей территории и объектов дорожно-транспортной инфраструктуры (реестровый N 0173200001419000439).

В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 20.05.2019 ООО "Химторг" было признано победителем аукциона.

В установленные ч. 2 ст. 83.2 Закона о контрактной системе сроки, Заказчиком 27.05.2019 направлен без своей подписи проект контракта.

06.06.2019 ООО "Химторг" был направлен протокол разногласий в части корректировки оплаты по контракту.

10.06.2019 Заказчиком повторно направлен проект контракта с учетом проекта разногласий.

Заявителем в срок, предусмотренный ч. 3 ст. 83.2 Закона о контрактной системе, направлены в адрес Заказчика подписанные со своей стороны проект контракта и обеспечение исполнения контракта в виде банковской гарантии от 13.06.2019 N 58210- 10, выданной ПАО "Промсвязьбанк.

Как следует из текста протокола отказа от заключения государственного контракта, банковская гарантия N 58210-10 была отклонена по основанию несоответствия условию, указанному в аукционной документации, а именно в п. 9.2 контракта, которым предусмотрено, что обеспечение исполнения контракта распространяется на случаи неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по контракту, в том числе на убытки, понесенные Заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением Обществом условий контракта

17.09.2019 Московским УФАС России вынесено Решение по делу N 077/06/59-3994/2019 о включении сведений в отношении ООО "Химторг" в реестр недобросовестных поставщиков (электронного аукциона N 0173200001419000439).

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в Арбитражный суд г. Москвы с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении требований ООО "Химторг", суд первой инстанции установил наличие правовых оснований для включения Общества в реестр недобросовестных поставщиков.

Поддерживая выводы суда первой инстанции, апелляционный суд руководствуется следующим.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Федеральным законом от 31.12.2017 N 505-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" внесены поправки в Закон о закупках, в том числе в порядок рассмотрения жалоб в соответствии с требованиями Закона о закупках и Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

В силу ч. 5 ст. 96 Закона о контрактной системе в случае непредставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения его исполнения в срок, установленный для заключения контракта, такой участник признается уклонившимся от его заключения.

Кроме того, предоставление победителем закупки обеспечения исполнения государственного контракта, не соответствующего аукционной документации и требованиям законодательства, приравнивается к его непредставлению.

В ходе рассмотрения представленной Заявителем представленной банковской гарантии Заказчиком установлено отсутствие указания, предусмотренного п. 9.2 контракта, а именно: обязательство гаранта уплатить суммы убытков понесенных Заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств по контракту.

Таким образом, в связи с предоставлением банковской гарантии, не отвечающей положениям аукционной документации Заказчиком правомерно был составлен протокол отказа от заключения государственного контракта от 19.06.2019.

Учитывая факт непредставления Заявителем надлежащего обеспечения контракта в установленный Законом о контрактной системе срок, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу об уклонении заявителя от заключения контракта.

Как следует из текста протокола отказа от заключения государственного контракта, банковская гарантия N 58210-10 была отклонена по основанию несоответствия условию, указанному в аукционной документации, а именно в п. 9.2 контракта, которым предусмотрено, что обеспечение исполнения контракта распространяется на случаи неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по контракту, в том числе на убытки, понесенные Заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением Обществом условий контракта.

В контексте ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в ч. 2 и ч. 3 ст. 45 Закона о контрактной системе, а также несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в документации о закупке.

Согласно п. 9.2 проекта контракта у гаранта перед бенефициаром установлена обязанность по выплате убытков, понесенных Заказчиком в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств со стороны Общества.

Однако вопреки установленному императивному требованию п. 9.2 контракта предоставленная банковская гарантия не содержала вышеуказанного условия.

Таким образом, антимонопольный орган в оспариваемом решении верно указал, что представленная Заявителем банковская гарантия является ненадлежащей, что, в свою очередь, является самостоятельным основанием для признания лица уклонившимся от заключения контракта.

При этом, жалоба Заявителя на действия Заказчика при признании его уклонившимся от заключения контракта была признана Московским УФАС России необоснованной (решение Московского УФАС России от 27.06.2019 по делу N 077/06/57-4115/2019). В рамках дела NА40-172053/19 решение Заказчика о признании Заявителя уклонившимся было признано законным.

Довод подателя апелляционной жалобы о том, что со стороны Заказчика банковская гарантия была согласована, отклоняется апелляционным судом, по следующим основаниям.

Порядок заключения контракта четко регламентирован Законом о контрактной системе, однако вопреки доводам Заявителя обязанность Заказчика по согласованию проекта банковской гарантии действующим законодательством не установлена.

Кроме того, в материалах дела отсутствует подтверждение того, что со стороны Заказчика такие банковские гарантии были согласованы. Заявитель является профессиональным участником рынка, ввиду чего порядок заключения контракта ООО "Химторг" должен быть известен.

В соответствии с ч. 1 ст. 2 ГК РФ предпринимательской деятельностью является самостоятельная деятельность, осуществляемая лицом на свой страх и риск, следовательно, принимая решение об участии в закупке Заявитель в силу ст. 8 ГК РФ принял на себя все риски, связанные с осуществлением действий по подписанию и исполнению государственного контракта.

Таким образом, у Заявителя имелась возможность собственными действиями позаботиться об исполнении обязанности по получению надлежащей банковской гарантии в установленный Законом о контрактной системе срок, что не повлекло бы наступление для него неблагоприятных последствий.

Кроме того, Заявителем после признания его уклонившимся, не было совершено никаких действий, свидетельствующих о его добросовестности, в том числе ненадлежащая банковская гарантия заменена не была, денежные средства в качестве обеспечения контракта на счет Заказчика не поступали.

Доводы апеллянта о недопустимости включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков, обоснованные ссылками на постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 N 13-П и от 21.11.2002 N 15-П, подлежат отклонению, поскольку к спорным правоотношениям неприменимы.

Кроме того, рассматриваемые правоотношения носят публичный характер, а потому Заявитель, принимая решение об участии в конкурентных процедурах для заключения государственного контракта, имеет повышенную ответственность за свои действия, а также должен действовать с особой разумностью и осмотрительностью с момента подачи заявки до завершения своих обязательств по контракту.

Антимонопольный орган правомерно пришел к выводу о том, что ООО "Химторг" не приняло должных мер, требовавшихся от него по роду и характеру принятых на себя обязательств по заключению государственного контракта, в результате чего создало обстоятельства, послужившие причиной отказа заказчика от заключения государственного контракта.

В соответствии со ст. 104 Закона о контрактной системе, Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 (далее - Правила), антимонопольный орган осуществляет ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов (часть 2 статьи 104 Закона о контрактной системе).

Кроме того, исходя из позиции Арбитражного суда Московского округа, изложенной в постановлении от 13.05.2016 по делу N А40-204155/2015, включение участника закупки в реестр недобросовестных поставщиков возможно только при наличии в действиях такого поставщика (подрядчика, исполнителя) недобросовестного поведения.

При этом недобросовестность юридического лица должна определяться не его виной, то есть субъективным отношением к содеянному, а исключительно той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота.

В настоящем случае Заявитель недостаточно ответственно отнесся к обязанности по проверке прилагаемых к подписанному контракту документов.

Вместе с тем, действуя добросовестно и разумно, Заявитель обязан следить за положениями представляемой гарантии и проверять, совпадают ли отраженные в ней условия с требованиями аукционной документации и требованиями Закона о контрактной системе, поскольку обязанность по представлению надлежащего обеспечения лежит именно на победителе конкурентной процедуры.

При этом в силу ч. 4 ст. 96 названного закона Контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Таким образом, Законодателем предусмотрена императивная обязанность Победителя закупки предоставить надлежащее обеспечение исполнения обязательств в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе.

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции правомерно поддержал вывод антимонопольного органа об уклонении Заявителя от заключения государственного контракта, в связи с чем сведения об ООО "Химторг" обоснованно были включены в реестр недобросовестных поставщиков.

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность судебного решения. Вопреки доводам жалобы, ни сбой интернета, ни подача ценового предложения не подтверждены заявителем.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.02.2020 по делу N А40-275158/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

В.А. Свиридов Т.Б. Краснова