Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 июля 2020 г. N 09АП-26720/20 по делу N А40-312181/2019

г. Москва

20 июля 2020 г.

Дело N А40-312181/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 13 июля 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 июля 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Кочешковой М.В., Лепихина Д.Е.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Любимовой Ю.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО ТОРГОВЫЙ ДОМ "ЦАРИЦЫНСКИЙ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.03.2020 по делу N А40-312181/2019,

по заявлению ООО ТОРГОВЫЙ ДОМ "ЦАРИЦЫНСКИЙ"

к УФАС ПО Г. МОСКВЕ

третье лицо - ГБУ "Мосветобъединение"

о признании незаконным решения

при участии:

от заявителя:	Чудаков А.А. ген.дир., реш. от 19.12.2016;
от заинтересованного лица:	Чижевская А.Р. по дов. от 22.05.2020;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 24.03.2020, принятым по настоящему делу, отказано в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью Торговый дом "Царицынский" (далее - заявитель, общество) об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - антимонопольный орган, Московское УФАС России) N 077/10/19-565/2019 от 20.05.2019 о включении в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с решением суда, Общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебное заседание не явился представитель третьего лица - ГБУ "Мосветобъединение", надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного заседания, в том числе публично путем размещения информации в картотеке арбитражных дел на сайте (www.//kad.arbitr.ru) в соответствии с положениями ч. 6 ст. 121 АПК РФ. Путем посредством электронной почты направил отзыв.

Представитель заявителя в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

В судебном заседании представитель третьего лица письменный отзыв на апелляционную жалобу не представил, доводы апелляционной жалобы отклонил.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Как следует из фактических обстоятельств и материалов дела, в Московское УФАС России поступило обращение ГБУ "Мосветобъединение" (далее - заказчик, учреждение) о включении сведений об ООО ТД "Царицынский" (далее - исполнитель, подрядчик) в реестр недобросовестных поставщиков (далее - Реестр), в связи с ненадлежащим исполнением подрядчиком условий гражданско-правового договора бюджетного учреждения N ОР5/11/18-171-вн (далее - Контракт) на выполнение работ по разработке проектно-сметной документации на капитальный ремонт здания, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Старообрядческая, д. 30Б в 2018 году, зарегистрированной в ЕИС N 2770800627418000127 (далее - контракт).

20.05.2019 Комиссия ФАС России по делу N 077/10/19-565/2019 решила, что сведения, представленные заказчиком в отношении ООО ТД "Царицынский", генерального директора/учредителя Чудакова Андрея Александровича следует включить в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

Считая, что оспариваемый ненормативный акт антимонопольного органа не соответствует закону и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, ООО ТД "Царицынский" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении требований заявителя, суд первой инстанции, руководствуясь статьями 65, 71, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Законом о контрактной системе и Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 (далее - Правила N 1062), пришел к выводу о наличии предусмотренных частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе оснований для включения сведений об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков, признал оспариваемое решение Управления законным и обоснованным.

Полномочия органа, принявшего оспариваемый акт, предусмотрены постановлению Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)" установлено, что ведение реестра, в том числе включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), осуществляется Федеральной антимонопольной службой.

Частью 1 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ) предусмотрено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Согласно части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с пунктом 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 таким федеральным органом исполнительной власти является Федеральная антимонопольная служба.

Приказом ФАС России от 27.08.2007 N 267 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках" (далее - Приказ ФАС России от 27.08.2007 N 267) на Комиссию по контролю в сфере закупок возложены полномочия по рассмотрению сведений о недобросовестных поставщиках (исполнителях, подрядчиках) и проведению проверок фактов уклонения от заключения государственного или муниципального контракта.

Согласно пункту 9 Приказа ФАС России от 27.08.2007 N 267 сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения государственных или муниципальных контрактов, в случае проведения проверок фактов уклонения от заключения государственного или муниципального контракта, включаются в реестр недобросовестных поставщиков на основании решений Комиссии по контролю в сфере закупок.

В силу вышеуказанных норм оспариваемое решение принято уполномоченным органом.

В контексте положений ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация о поставщиках (подрядчиках, исполнителях) в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Согласно ч. 8 ст. 95 Закона о контрактной системе расторжение контракта допускается в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В соответствии с ч. 9 названной статьи закона заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации (далее - ГК РФ) для- одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом. В данном случае такая возможность предусмотрена пунктом 8.1 государственного контракта.

Основания для одностороннего расторжения договора подряда также предусмотрены ч. 2 ст. 715 ГК РФ, в силу которой в случае, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Исходя из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума ВАС РФ от 08.02.2011 N 13970/10, а также в определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.11.2011 N ВАС-14427/11, условия о предмете, цене контракта, периоде выполнения работ по договору, а также содержании и объеме работ по договору относятся к существенным условиям договора подряда.

Судом установлено, что согласно условиям контракта заявитель обязан выполнить требуемые работы в срок до 30.11.2018. Однако, как следует из представленных материалов дела, по состоянию на 20.12.2018 общество так и не подало необходимый пакет документов на государственную экспертизу, что подтверждается письмом от 12.12.2018 N 02/12.

В соответствии с ч. 13 ст. 95 Закона о контрактной системе закупок решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В силу ч. 12 указанной статьи решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения размещается в единой информационной системе и направляется подрядчику по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу подрядчика, указанному в контракте. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении подрядчику указанного уведомления.

В настоящем случае, как следует из материалов дела, решение об одностороннем отказе от исполнения обязательств по контракту принято заказчиком 21.12.2018 и размещено на официальном сайте в ЕИС 24.12.2018, а также получено заявителем по электронной почте. Таким образом, указанное решение вступило в законную силу 09.01.2019.

В соответствии с частью 6 статьи 104 Закона о контрактной системе описывает процедуру внесения в реестр недобросовестных поставщиков в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, а именно заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, 5 а также копию решения суда о расторжении контракта или в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Таким образом, вышеуказанная норма Закона о контрактной системе четко регламентирует процедуру включения в реестр недобросовестных поставщиков.

При этом с момента заключения участниками закупки государственного контракта между сторонами возникают гражданско-правовые отношения, в связи с чем, при осуществлении проверки одностороннего отказа от исполнения контракта уполномоченный орган оценивает не правомерность расторжения контракта с позиции гражданского законодательства, а соблюдение заказчиком процедуры одностороннего отказа от исполнения контракта, предусмотренной Законом о контрактной системе, во избежание нарушения прав поставщиков (подрядчиков, исполнителей), установленных указанным законом.

Односторонний отказ заказчика от исполнения контракта является специальным правовым институтом Закона о контрактной системе, которым Заказчик при соблюдении нормативной процедуры выражает свое одностороннее волеизъявление на прекращение гражданско-правовых отношений с контрагентом. Данный отказ подчинен особой процедуре предусмотренной статьей 95 Закона о контрактной системе.

При этом, подавая заявку на участие в конкурентной процедуре, участник конклюдентно соглашается с предложенными заказчиком условиями в силу статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В обоснование заявленных требований заявитель ссылается на то, необходимым условием для получения положительной государственной экспертизы является согласование задания на проектирование в Департаменте труда и социальной защиты населения города Москвы, в то время как получение согласования с Департаментом труда и социальной защиты населения города Москвы в техническом задании отсутствует, что по мнению ООО ТД "Царицынский" исключает их вину и свидетельствует о невозможности получения положительной государственной экспертизы.

Согласно п. 2.19 и 2.22 Технического задания генеральный проектировщик обязан согласовать документацию с уполномоченными органами, надзорными и эксплуатирующими организациями. Все полученные согласования должны быть вшиты в один отдельный том документации, передаваемой заказчику. При этом генеральный проектировщик обязан обеспечить получение положительного заключения экспертизы на проект и достоверность определения сметной стоимости капитального ремонта объекта.

Извещение о проведении аукциона было размещено в единой информационной системе (далее - ЕИС) 30.08.2018, в свою очередь, прием заявок осуществлялся заказчиком до 10.09.2018. Вместе с тем, правом на направление запроса разъяснений относительно размещенных в ЕИС сведений заявитель не воспользовался, чем фактически подтвердил отсутствие каких-либо обстоятельств, не позволяющих исполнить обязательства по контракту.

ООО ТД "Царицынский", подавая заявку на участие в аукционе, подтвердило, что ознакомлено с аукционной документацией, условиями Контракта и Технического задания и сроками проведения работ, размещенных в открытом доступе на сайте zakupki.gov.ru.

Таким образом, заявителю было известно, что в рамках исполнения Контракта все согласования документации должен был осуществлять Подрядчик.

Согласно ч. 4 ст. 70 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" - победитель электронного аукциона, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, размещенному в соответствии с частью 2 настоящей статьи, размещает в единой информационной системе протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона.

Однако со стороны ООО ТД "Царицынский" не были заявлены разногласия. Следовательно, заявитель согласился с условиями и сроками контракта.

Довод заявителя о том, что у Исполнителя отсутствовала возможность проектирования переноса газовой трубы с учетом отсутствия технических условий балансодержателя трубы, обоснованно булл отклонен судом, поскольку в ходе исполнения Контракта Подрядчик в соответствии с Техническим заданием обязался разработать:

- 4 раздела по результатам инженерных изысканий, с предоставлением Заказчику исходных данных, получаемых Подрядчиком (п. 2.12 Технического задания);

- 10 разделов проектно-сметной документации стадии "Проектная документация", кроме того раздел 5 "Сведения об инженерном оборудовании, о сетях инженерно-технического обеспечения, перечень инженерно-технических мероприятий, содержание технологических решений" содержит 6 подразделов.

- сметную документацию по всем разделам проектной документации в соответствии с ведомостью объемов работ и материалов.

Также Подрядчик был обязан обеспечить получение положительного заключения экспертизы на проект и достоверность определения сменой стоимости капитального ремонта объекта (п. 2.22 Технического задания) и разработать проектно-сметную документация стадия "рабочая документация".

Суд согласился с доводами ГБУ "Мосветобъединение" о том, что решение вопросов по подразделу "Газоснабжение" не препятствовало выполнению других разделов в полном объеме.

При этом, по утверждению заказчика, ему не поступали от Подрядчика сведения об отказе АО "Мосгаз" в согласовании подраздела "Газоснабжение", а также проектные решения по устройству вентилируемого фасада без переноса трубы.

Заявитель в обоснование добросовестности своего поведения, указывает, что в техническом задании указано о прохождении экспертизы сметной документации, но это невозможно сделать, без прохождения государственной экспертизы проектной документации, так как с 01 января 2019 года, вступили поправки в законодательстве, требующие прохождения государственной экспертизы всей документации при проведении капитального ремонта, проводимого за бюджетные денежные средства, в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 18.05.2009 N 427 (ред. от 23.01.2017) для проведения проверки достоверности определения сметной стоимости строительства финансируемого из бюджетных источников субъектов Российской Федерации, в перечень документов для проведения подобной проверки в отношении объектов капитального ремонта при условии обязательности подготовки проектной документации включено положительное заключение государственной экспертизы.

Однако, данные доводы не могут свидетельствовать о невозможности исполнения Контракта в установленные сроки, поскольку, как уже было указано выше, контракт должен был быть исполнен до 30.11.2018, т.е. до 01.01.2019 и вступления в силу соответствующих изменений.

О необходимости выдачи ему запрашиваемой доверенности заявитель обратился к заказчику письмом от 12.12.2018 исх. N 02/12, т.е. также уже после истечения срока контракта.

Исходя из правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении N 25 от 23.06.2015, оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемом oт любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу ч. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное (п.1).

В данном случае суды не усматривает и злоупотребления правом при одностороннем отказе от исполнения спорного контракта заказчиком и признает документально не подтвержденными доводы заявителя о невозможности выполнения им проектно-сметной документации в установленный срок по причине ненадлежащего исполнения условий контракта самим заказчиком.

Проведения экспертизы проектно-сметной документации в спорный период были установлены Положением о проведении проверки достоверности определения сметной стоимости строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, финансирование которых осуществляется с привлечением средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, средств юридических лиц, созданных Российской Федерацией, субъектами Российской Федерации, муниципальными образованиями, юридических лиц, доля Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований в уставных (складочных) капиталах которых составляет более 50 процентов (далее - Положение), утвержденному постановлением Правительства РФ от 18.05.2009 N 427.

В соответствии с п. 8 Положения для проведения проверки сметной стоимости строительства, застройщик (технический заказчик) объекта капитального строительства или лицо, действующее от его имени (далее - заявитель), представляет в организацию по проведению проверки сметной стоимости указанные в этом пункте документы.

Согласно пункту 19 указанного Положения проверка сметной стоимости проводится в предусмотренный договором срок, который не может быть более 30 рабочих дней. В случае если проверка сметной стоимости проводится одновременно с проведением государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий или подготовкой заключения о модификации проектной документации, такая проверка осуществляется в пределах срока проведения государственной экспертизы или подготовки заключения о модификации проектной документации.

В связи с чем, суд полагает, что с целью обеспечения сроков выполнения контракта заявитель был обязан учитывать срок, установленный вышеуказанным Положением.

Однако, заключив контракт 25.09.2018, заявитель обратился с просьбой к Заказчику допустить на территорию своих сотрудников для проведения обследования здания лишь 16.10.2018 (письмо N 16/10 и N 17/10 от 16 октября 2018 года.)

При этом перечисленные заявителем в заявлении действия также не свидетельствуют об принятии им всех необходимых мер для исполнения требований Контракта, а также о том, невозможность соблюдения данных сроков стала следствием противоправных действий третьих лиц или Заказчика.

Оценивая действия заказчика, следует признать, что эти действия совершенно очевидно были направлены на предоставление заявителю возможности исполнить обязательства по контракту без применения к нему мер публично-правовой ответственности, поскольку, несмотря на пропуск обществом срока, отведенного на выполнение работ, заказчиком в течение продолжительного периода времени не принималось решение об одностороннем отказе от его исполнения, а напротив, предоставлялась возможность исполнить обязательства по контракту, что свидетельствует о его заинтересованности в получении необходимого ему результата.

Действуя в рамках заключения и исполнения государственного контракта, участник должен осознавать то обстоятельство, что он вступает в правоотношения по расходованию публичных финансов на общественные социально-экономические цели, что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей, вытекающих из конкретного контракта.

Кроме того, согласно п. 5.4.5 государственного контракта подрядчик обязан приостановить выполнение работ в случае обнаружения независящих от подрядчика обстоятельств, которые могут оказать негативное влияние на годность или прочность результатов выполняемых работ или создать невозможность их завершения в установленный настоящим контрактом срок, и сообщить об этом заказчику немедленно после приостановления выполнения работ. Однако общество пренебрегло вышеуказанной обязанностью, что привело к лишению государственного заказчика результата, на который он рассчитывал при объявление закупочной процедуры.

Доводы заявителя о неясности формулировок заказчика, используемых в решении об одностороннем отказе, также правомерно были отклонены судом ввиду того, что материалами дела подтверждается, что заявитель с 27.11.2018 был осведомлён о недостатках, выявленных заказчиком; последним неоднократно указывалось на необходимость предоставления ему пакета документов с положительным результатом государственной экспертизы.

Кроме того, в указанном решении приведены ссылки на акты внутренней экспертизы учреждения, претензионные письма, которые были получены обществом, из содержания которых безусловно следовало, что какие недостатки необходимо было устранить.

Между тем, обществом не предпринято никаких мер по устранению выявленных недостатков, а, напротив, письмами от 26.12.2018 N 26/12, от 27.12.2018 N 39/12 последний продолжал согласовывать с заказчиком отдельные положения документации, фактически игнорируя решение Заказчика об одностороннем расторжении Контракта. При этом письмом от 27.12.2018 N 38/12 заявитель указал, что документы будут поданы на государственную экспертизу только 20.01.2019.

В соответствии с ч. 14 ст. 95 Закона о контрактной системе заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения.

В данном случае заявителем не были устранены выявленные заказчиком нарушения условий контракта.

В этой связи у Заказчика отсутствовали правовые основания для отмены собственного решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, поскольку его условия заявителем выполнены не были.

Таким образом, учитывая факт неисполнения заявителем своих обязательств по контракту, существенность допущенных заявителем нарушений (несоблюдение требований к срокам выполнения), а также учитывая факт вступления в силу решения заказчика от 21.12.2018 об одностороннем отказе от исполнения указанного контракта и непринятия заявителем каких-либо мер, направленных на устранение выявленных заказчиком нарушений, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о том, что заявитель не проявил ту степень заботливости и осмотрительности, которая требовалась от него при исполнении государственного контракта, что в силу действующего гражданского законодательства влечет применение к нему мер как частно-правовой, так и публично-правовой ответственности, что не противоречит Постановлениям Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 N 13-П и от 21.11.2002 N 15-П.

Учитывая законность и обоснованность оспоренного акта ответчика, права и охраняемые законом интересы заявителя не могут быть признаны нарушенными.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, полагает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Срок для обращения в суд, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 24.03.2020 по делу N А40-312181/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

Д.Е. Лепихин М.В. Кочешкова