Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 июля 2020 г. N 17АП-4919/20 по делу N А60-36296/2018

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 28 октября 2020 г. N Ф09-5492/20 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Пермь

20 июля 2020 г.

Дело N А60-36296/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 14 июля 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 июля 2020 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гребенкиной Н.А.,

судей Лесковец О.В., Муталлиевой И.О.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кожевниковой М.А.,

при участии:

от истца, ООО Архитектурно-планировочная компания "Аппарат": Сабируллов Е.В., директор;

от ответчика, ООО "ОсновПроект": Павлов Д.П. по доверенности от 30.07.2020, Гоголева О.В. по доверенности от 17.03.2020;

в отсутствие представителей третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика, ООО "ОсновПроект",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 06 марта 2020 года

по делу N А60-36296/2018

по иску ООО Архитектурно-планировочная компания "Аппарат" (ОГРН 1126679003990, ИНН 6679010553)

к ООО "ОсновПроект" (ОГРН 1107746355045, ИНН 7723757162),

третье лицо: муниципальное казенное учреждение "Управление капитального строительства г. Екатеринбурга" (ОГРН 1146671029614, ИНН 6671469539),

о взыскании неосвоенного аванса, пени по договору возмездного оказания услуг, процентов за пользование чужими денежными средствами,

по встречному исковому заявлению ООО "ОсновПроект"

к ООО Архитектурно-планировочная компания "Аппарат"

о признании одностороннего отказа от договора недействительным

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью Архитектурно-планировочная компания "Аппарат" (далее - ООО Архитектурно-планировочная компания "Аппарат") обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "ОсновПроект" (далее - ООО "ОсновПроект") о взыскании 3 518 477 руб. 32 коп., в том числе, неосвоенный аванс по договору N 134П/17-П от 06.03.2017 в сумме 2 033 533 руб., неустойка за просрочку выполнения работ в сумме 1 457 881 руб. 62 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные на сумму аванса за период с 17.04.2018 по 22.06.2018 в сумме 27 062 руб. 70 коп. с начислением процентов по день фактической оплаты.

Определением от 24.08.2018 в порядке статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к производству суда принято встречное исковое заявление о признании одностороннего отказа от договора, выраженного в уведомлении от 26.03.2018, недействительным.

Определением арбитражного суда первой инстанции от 27.11.2019 к участию в деле в качестве третьего лица без самостоятельных требований на предмет спора на основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации привлечено муниципальное казенное учреждение "Управление капитального строительства г. Екатеринбурга" (далее - МКУ "УКС г. Екатеринбурга").

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 06.03.2020 первоначальный иск удовлетворен, в удовлетворении встречного иска отказано. Кроме того, с ООО "ОсновПроект" в пользу ООО Архитектурно-планировочная компания "Аппарат" взысканы в возмещение расходов по уплате государственной пошлины, понесенных при подаче иска, денежные средства в сумме 40 592 руб. 00 коп.

Ответчик, не согласившись с принятым судебным актом, обжаловал его в апелляционном порядке, просил решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении первоначального иска отказать.

В апелляционной жалобе ответчик приводит доводы о ненадлежащем исполнении заказчиком обязательств по предоставлению исходных данных в силу статьи 759 Гражданского кодекса Российской Федерации, что, по его мнению, является существенным нарушением договора на выполнение проектных и изыскательских работ. Как полагает ответчик, отсутствие положительного заключения государственной экспертизы выполненных работ, обязательной в силу закона или договора, само по себе не свидетельствует об их ненадлежащем качестве. Заявитель апелляционной жалобы указывает на обязательство истца по оплате фактически выполненных работ к моменту расторжения договора. Ссылается на необоснованность применения к нему меры ответственности в виде договорной неустойки, учитывая, что нарушение срока выполнения работ произошло по вине истца, который не обеспечил своевременное предоставление ответчику надлежащей исходной документации, необходимой для выполнения работ (статьи 406, 759 Гражданского кодекса Российской Федерации). Ответчиком заявлено о снижении неустойки в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Истцом направлены письменные объяснения в порядке статьи 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.04.2020 принята к производству апелляционная жалоба ответчика, ООО "ОсновПроект", на решение Арбитражного суда Свердловской области от 06.03.2020 по делу N А60-36296/2018, дело назначено к судебному разбирательству в судебном заседании на 01.06.2020.

Истец направил письменные объяснения по апелляционной жалобе, в которых просил в удовлетворении жалобы отказать, оставить решение суда без изменения.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.06.2020, вынесенным в составе председательствующего Гребенкиной Н.А., судей Дружининой Л.В., Лесковец О.В., судебное разбирательство отложено на 14.07.2020.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.07.2020 на основании части 3 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произведена замена судьи Дружининой Л.В. на судью Муталлиеву И.О., дело признано подлежащим рассмотрению в составе председательствующего Гребенкиной Н.А., судей Муталлиевой И.О., Лесковец О.В.

Протокольным определением суда апелляционной инстанции от 14.07.2020 отказано в удовлетворении ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы ввиду отсутствия оснований, предусмотренных статьями 82, 86, 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Доказательств, подтверждающих неполноту или недостаточную ясность экспертных заключений, представленных в материалы дела, ответчик не представил, возражений по содержанию экспертных заключений ответчик не заявил. Суд апелляционной инстанции таких обстоятельств из содержания экспертных заключений не усмотрел.

Таким образом, исходя из положений части 1 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, оснований для назначения судебной экспертизы по делу у суда апелляционной инстанции не имеется.

Вместе с тем доказательств, подтверждающих, что в выводы экспертов являются противоречивыми и (или) недостоверными, что может являться основанием для назначения повторной судебной экспертизы (часть 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), ответчик также не представил.

Кроме того, исходя из содержания ходатайства о назначении дополнительной экспертизы, следует, что предметом ходатайства является не дополнительная и не повторная экспертиза, а новая экспертиза с постановкой перед экспертами новых (иных) вопросов, содержание предложенных ответчиком вопросов не соотносится с предметами и основаниями первоначального и встречного исков. Вместе с тем, перед назначением судебной экспертизы ответчик имел возможность уточнить встречные исковые требования и предложить постановку соответствующих вопросов перед экспертами, однако, ответчик таким правом не воспользовался, в связи с чем соответствующие процессуальные риски относятся на самого ответчика (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Протокольным определением суда апелляционной инстанции от 14.07.2020 также отказано в вызове эксперта в судебное заседание на основании части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, мотивированные пояснения эксперта приобщены к материалам дела.

Кроме того, протокольным определением апелляционного суда от 14.07.2020 приобщены к материалам дела письменные объяснения истца в порядке статьи 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, письменные возражения истца на ходатайство ответчика о назначении экспертизы, мотивированные объяснения к апелляционной жалобе.

Протокольным определением суда апелляционной инстанции от 14.07.2020 отказано в приобщении к материалам дела дополнительного доказательства - технического заключения N 25/2020-ТЗ от 14.05.2020 на основании части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также отказано в удовлетворении ходатайства ответчика о приобщении к материалам дела краткой выписки из апелляционной жалобы в силу части 5 статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие доказательств ее направления третьему лицу.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель истца с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил обжалуемое решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей привлеченного к участию в деле третьего лица, заявившего ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие, которое рассмотрено судом апелляционной инстанции и удовлетворено.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между истцом (ранее - ООО "ПрофГеоПрооект", в настоящее время - ООО Архитектурно-планировочная компания "Аппарат", заказчик) и ответчиком (проектировщик, исполнитель) заключен договор N 134П/17-П от 06.03.2017 (далее - договор), по условиям которого проектировщик принял на себя обязательство по заданию заказчика создать информационную модель объекта строительства (проектную модель): "Пристрой к муниципальному автономному общеобразовательному учреждению - лицею N 173 на улице Народной Воли, 21, в Ленинском районе города Екатеринбурга" (далее - объект), в соответствии с техническим заданием, на стадии "Проект" по разделам: АР, КР, ТХ (включая ВТ), внутренние инженерные системы: ЭОМ, ВК, ОВиК, СС, СБ, АК.

В соответствии с пунктом 2.1 договора срок начала работ - со дня заключения договора, срок окончания работ - не позднее 10 месяцев со дня заключения договора, в том числе создание информационной модели с экспортируемым из нее комплектом проектной документации в полном объеме и ее представление на государственную экспертизу, получение положительного заключения государственной экспертизы в соответствии с календарным планом работ (приложение N 3 к договору), получение необходимых согласований.

Согласно пункту 3.1 договора цена договора составляет 5 445 110 руб.

В соответствии с приложением N 2 к договору информационная модель объекта (BIM-модель) представляет собой электронную модель, представляемую в цифровой среде в объемной форме, а также в виде набора данных, которые связаны с целью хранения с единой базой данных и вместе определяют физические и функциональные характеристики объекта капитального строительства и его отдельных элементов в трехмерном пространстве, а также атрибутивную информацию об объекте и ее отдельных элементах в соответствии с необходимым уровнем проработки элементов информационной модели (BIM-модель).

К договору сторонами подписано дополнительное соглашение от 27.10.2017, в соответствии с которым проектировщик принял на себя обязательство откорректировать проектную документацию (стадия "П" в отношении указанного объекта, стоимость дополнительных проектных работ - 1 000 000 руб.).

Проанализировав условия представленного договора, суд первой интонации пришел к обоснованному выводу, что по своей правовой природе данный договор является договором подряда на выполнение проектно-изыскательских работ. Соответственно, правоотношения сторон по данному договору регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено Гражданским кодексом Российской Федерации.

В соответствии со статьей 758 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

Из материалов дела усматривается, что данный договор заключен в развитие муниципального контракта, заключенного истцом с МКУ "Управление капитального строительства города Екатеринбурга".

Пунктом 4.2.1 договора предусмотрено обязанность проектировщика надлежащим образом разработать информационную модель с экспортируемым комплектом чертежей проектной документации в полном соответствии с Техническим заданием, соблюдением нормативно-правовых и нормативно-технических актов и условий договора, обеспечивающих получение положительного заключения государственной экспертизы.

Во исполнение принятых на себя обязательств заказчик перечислил проектировщику денежные средства в сумме 2 033 533 руб. в счет предварительной оплаты по договору, что подтверждается платежными поручениями N 87 от 10.03.2017 на сумму 1 633 533 руб., N 357 от 21.11.2017 на сумму 400 000 руб.

Материалами дела подтверждается, что на основании письма-заявления муниципального заказчика от 20.12.2017 N 07-2017.12.20-23 проектная документация и результаты инженерных изысканий объекта переданы муниципальным заказчиком в ГАУ СО "Управление государственной экспертизы" (далее - Управление), по результатам проведение экспертизы Управлением выдано отрицательное заключение экспертизы N 66-1-3-3-0041-18 от 12.02.2018 ввиду несоответствия проектной документации и результатов инженерных изысканий установленным требованиям законодательства Российской Федерации, техническим регламентам, нормативным техническим документам и требования к содержанию разделов проектной документации, заключение содержит указание на необходимость доработки проектной документации и результатов инженерных изысканий.

Получение отрицательного заключения государственной экспертизы явилось основанием для одностороннего отказа заказчика (истца) от исполнения договора, выраженного в письме (уведомлении) от 26.03.2018, содержащего требования о возврате неосвоенного аванса по договору.

Указанное требование оставлено проектировщиком без удовлетворения, что послужило основанием для обращения истца в суд с рассматриваемым исковым заявлением о взыскании неосвоенного аванса, неустойки за просрочку выполнения работ, процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленными на сумму аванса.

Ответчиком в возражение против удовлетворения исковых требований заявлялись суду первой инстанции доводы о выполнении им части работ, предусмотренных договором - раздел АР, остальная часть работ выполнялась иными подрядчиками, впоследствии заказчиком получено положительное заключение государственной экспертизы, что, по мнению ответчика, свидетельствует о наличии потребительской ценности выполненных ответчиком работ для истца.

При указанных обстоятельствах в рамках рассмотрения настоящего дела обществом "ОсновПроект" заявлено встречное исковое заявление о признании недействительным одностороннего отказа от договора, выраженного в уведомлении от 26.03.2018.

Принимая во внимание отсутствие по результатам выполненной ответчиком работы положительного заключения государственной экспертизы, нарушение ответчиком сроков выполнения работ, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения встречного иска о признании одностороннего отказа от исполнения договора недействительным, в связи с чем отказал в удовлетворении встречного иска.

Встречные исковые требования удовлетворены судом первой инстанции.

При взыскании с ответчика суммы долга в виде неосвоенного аванса 2 033 533 руб. суд первой инстанции исходил из того, что результатом работы, имеющим для заказчика потребительские свойства, в данном случае могла являться проектная документация, получившая положительное заключение государственной экспертизы в целом, а не отдельные ее части.

Представленный истцом расчет суммы процентов за пользование чужими денежными средствами, судом проверен, в том числе по периодам начисления, и признан верным, требования истца в данной части признаны подлежащими удовлетворению в сумме 27 062 руб. 70 коп. за период с 17.04.2018 по 22.06.2018 и до фактического исполнения денежного обязательства с суммы долга 2 033 533 руб., начиная с 23.06.2018, по ключевой ставке Центрального Банка Российской Федерации, имевшей место в соответствующие периоды (статья 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункт 48 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств").

Кроме того, требование о взыскании неустойки признано судом первой инстанции подлежащим удовлетворению в заявленной истцом сумме 1 457 881 руб. 62 коп. на основании статей 329, 330 Гражданского кодекса Российской Федерации. Представленный истцом расчет неустойки судом проверен и признан верным. Ответчиком контррасчет неустойки не представлен, ходатайство о снижении размера неустойки по основаниям статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации не заявлено.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на жалобу, письменные пояснения истца в порядке статьи 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выслушав в судебном заседания пояснения явившихся представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены (изменения) обжалуемого судебного акта.

В силу статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

Сторона, которой настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором предоставлено право на отказ от договора (исполнения договора), должна при осуществлении этого права действовать добросовестно и разумно в пределах, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором (пункт 2 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Отказ от исполнения договора по своей правовой природе является односторонней сделкой (пункт 2 статьи 154 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка). Требование о признании оспоримой сделки недействительной может быть предъявлено стороной сделки или иным лицом, указанным в законе. Оспоримая сделка может быть признана недействительной, если она нарушает права или охраняемые законом интересы лица, оспаривающего сделку, в том числе повлекла неблагоприятные для него последствия (статья 166 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При рассмотрении требования о признании одностороннего отказа от исполнения контракта недействительным на основании статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации суду необходимо установить, соответствовал ли оспариваемый в рамках настоящего дела односторонний отказ требованиям закона.

Из содержания уведомления об одностороннем отказе от договора от 26.03.2018 следует, что основаниями для такого отказа послужило несоответствие работ требованиям законодательства и нормативным документам, что отражено в отрицательном заключении государственной экспертизы N 66-1-3-3-0041-18 от 12.02.2018, отказ от договора содержит ссылку на пункт 3 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Данные обстоятельства свидетельствуют о наличии между заказчиком и подрядчиком спора по объему и качеству выполненных работ.

На основании статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом первой инстанции была назначена по делу судебная комиссионная экспертиза, проведение которой поручено ООО "ИнПроЭкс" экспертам О.А. Коковиной и В.Р. Турдыбаеву и ООО "ЭкспертПлюс" эксперту А.Л. Лаптеву.

Эксперты пришли к общему выводу о том, что работы выполнены ответчиком не в полном объеме, и не соответствуют условиям заключенного между истцом и ответчиком договора.

Судом первой инстанции обоснованно отклонены доводы ответчика о том, что истец частично использовал результат выполненных ответчиком работ, со ссылкой на выводы эксперта О.А. Коковиной в экспертном заключении. Правовых оснований для переоценки правомерных выводов суда первой инстанции в данной части, вопреки доводам апелляционной жалобы, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 94 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" исполнение контракта включает в себя следующий комплекс мер, реализуемых после заключения контракта и направленных на достижение целей осуществления закупки путем взаимодействия заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с гражданским законодательством и настоящим Федеральным законом, в том числе: приемку поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, а также отдельных этапов поставки товара, выполнения работы, оказания услуги (далее - отдельный этап исполнения контракта), предусмотренных контрактом, включая проведение в соответствии с настоящим Федеральным законом экспертизы поставленного товара, результатов выполненной работы, оказанной услуги, а также отдельных этапов исполнения контракта.

В силу положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ проведение государственной экспертизы результатов работ, являющихся предметом муниципального заказа, является обязательным, получение положительного заключения государственной экспертизы свидетельствует о соответствии результата работ условиям контракта и требованиям законодательства.

Поскольку материалами дела подтверждается, что договор N 134П/17-П от 06.03.2017 заключен в рамках исполнения муниципального заказа, изложенные положения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ распространяются и на предмет договора, заключенного между истцом и ответчиком, связанный со строительством социально-значимого объекта. Иными словами, требования Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ в части проведения государственной экспертизы применяются к результату работ, выполняемых на основании договора, правоотношения сторон по которому регулируются положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, в тех случаях, когда предмет договора напрямую связан с исполнением муниципального заказа.

Кроме того, в силу пункта 3 статьи 110.2 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ результатом выполненной работы по контракту, предметом которого являются подготовка проектной документации и (или) выполнение инженерных изысканий в соответствии с законодательством Российской Федерации о градостроительной деятельности, являются проектная документация и (или) документ, содержащий результаты инженерных изысканий. В случае, если в соответствии с Градостроительным кодексом Российской Федерации проведение экспертизы проектной документации и (или) результатов инженерных изысканий является обязательным, проектная документация и (или) документ, содержащий результаты инженерных изысканий, признаются результатом выполненных проектных и (или) изыскательских работ по такому контракту при наличии положительного заключения экспертизы проектной документации и (или) результатов инженерных изысканий.

Более того, условия договора N 134П/17-П от 06.03.2017 (пункты 1.2, 4.2.1) содержат прямое указание на необходимость получения положительного заключения государственной экспертизы.

При изложенных обстоятельствах и в силу вышеназванных норм права и условий договора, апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что результатом работы, имеющим для заказчика потребительские свойства, в данном случае могла являться проектная документация, получившая положительное заключение государственной экспертизы в целом, а не отдельные ее части.

Кроме того, судом апелляционной инстанции также принимаются во внимание пояснения истца о том, что результатом работ по договору является информационная модель объекта строительства, из которой эксплуатируются комплекты проектной документации, которая впоследствии и подлежит государственной экспертизе, по результатам проведения которой предполагается получение положительного заключения. Однако информационная модель объекта строительства, выполненная в соответствующем формате, с возможностью ее редактирования, заказчику не передана, что само по себе лишает переданный ответчиком результат работ потребительской ценности для истца. При этом о наличии затруднений при выполнении работ в части невозможности исполнения требований технического задания ввиду их некорректности ООО "ОсновПрект" не заявляло ни до заключения дополнительного соглашения N 1 к договору, ни после.

Как было указано выше, проектная документация и инженерные изыскания объекта переданы муниципальным заказчиком в ГАУ СО "Управление государственной экспертизы" (далее - Управление), по результатам проведение экспертизы Управлением выдано отрицательное заключение экспертизы N 66-1-3-3-0041-18 от 12.02.2018 ввиду несоответствия проектной документации и результатов инженерных изысканий установленным требованиям законодательства Российской Федерации, техническим регламентам, нормативным техническим документам и требования к содержанию разделов проектной документации, заключение содержит указание на необходимость доработки проектной документации и результатов инженерных изысканий.

Доказательств, подтверждающих, что положительное заключение государственной экспертизы впоследствии было получено истцом по результатам работы, выполненной именно ответчиком, из материалов дела не следует. Иного суду не доказано (статьи 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При этом в экспертном заключении ООО "ИнПроЭкс" прямо указано на то, что общее количество замечаний государственной экспертизы по результатам которой выдано отрицательное заключение 358, из них 103 замечания, поставленные по разделам проектной документации, разработанным ООО "ОсновПроект".

Срок устранения замечаний по государственной экспертизе установлен для ответчика до 25.01.2018, ответчик в письме N 017/18 от 29.05.2018 подтвердил получение указанных замечаний 12.01.2018.

Между тем, действия со стороны ответчика по устранению указанных замечаний предприняты не были, установленные государственной экспертизой замечания ответчиком не устранены, что повлекло отрицательное заключение государственной экспертизы, полученное истцом 12.02.2018.

Кроме того, из экспертных заключений следует, что устранение замечаний, доработка разделов проектной документации производилась именно истцом.

Как обоснованно отмечено судом первой инстанции, в случае, если ответчик полагает, что заимствование истцом при доработке проектной документации после получения отрицательного заключения государственной экспертизы и при устранении замечаний государственной экспертизы частей выполненной ответчиком работы причинило ответчику какой-либо материальный или иной вред (ущерб), может являться основанием для реализации ответчиком способа защиты нарушенного права в самостоятельном порядке, однако, это обстоятельство, не может являться основанием для квалификации выполненной ответчиком работы как качественной.

Кроме того, обстоятельства, связанные с использованием заказчиком части выполненных ответчиком работ при оформлении проектной документации после получения отрицательного заключения экспертизы, не находятся в прямой причинно-следственной связи с предметом заявленных требований.

Более того, исходя их специфики предмета рассматриваемого договора, характера выполняемых работ, результатом работ в данном случае может быть только реальная проектная документация в определенном формате, получившая положительное заключение уполномоченного государственного органа, пригодная в последующем для разработки рабочей документации и осуществления строительства соответствующего объекта, что ответчиком в ходе исполнения своих обязательств не было достигнуто, соответственно, доводы апеллянта об использовании заказчиком части выполненных подрядчиком работ не имеют правового значения для исследуемых в рамках настоящего дела с учетом его предмета и оснований спорных правоотношений, связанных с исполнением данного договора.

Возражения ответчика о том, что он выполнил только часть работ, предусмотренных муниципальным заказом, остальная часть работ выполнена иными лицами, а потому ответчик не обладал соответствующими исходными данными, в связи с чем, по мнению ответчика, он не несет ответственность за выдачу Управлением отрицательного заключения государственной экспертизы, судом первой инстанции рассмотрены и обоснованно отклонены, поскольку, как было указано выше, из содержания отрицательного заключения N 66-1-3-3-0041-18 от 12.02.2018 усматривается выявление Управлением недостатков проектной документации и инженерных изысканий, в том числе, и по отношению к тем работам, которые выполнил ответчик.

Кроме того, в случае, если проектировщик полагал, что ему была необходима информация об исходных данных и объемах работ, выполняемых иными подрядчиками, и отсутствие такой информации препятствовало выполнению работ, то он должен был реализовать обязанность, предусмотренную статьей 716 Гражданского кодекса Российской Федерации.

К аналогичному выводу суд апелляционной инстанции также приходит и в отношении выводов экспертов ООО "ИнПроЭкс" о том, что недостатки проектной документации и инженерных изысканий обусловлены - несоответствием исходных данных - планировочных решений, разработанных заказчиком, требованиям норм (пожарным требованиям, санитарно-гигиеническим требованиям, требования по составу и площадям учебных и вспомогательных помещений, по доступности для ММГН и прочее), несогласованностью планировочных решений, экспликаций помещений, разработанных заказчиком и положений технического задания к договору, некорректностью отдельных разделов технического задания.

В силу пункта 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Суть информационной обязанности подрядчика состоит в том, что подрядчик-специалист должен немедленно предупредить заказчика об обстоятельствах, указанных в статье 716 Гражданского кодекса. Поскольку подрядчик выполняет работу и несет ответственность за ее результат по принципу риска, он должен предпринять меры для предотвращения обстоятельств, негативно влияющих на качество работы.

Перечень указанных в статье 716 Гражданского кодекса Российской Федерации обстоятельств не является исчерпывающим.

К числу таких обстоятельств могут относиться, в частности, просчеты заказчика относительно перечня работ и иные упущения со стороны заказчика, ненадлежащее качество ранее выполненных другим лицом работ, результат которых подрядчик должен использовать в собственной работе, отсутствие данных, которые заказчик должен был представить, и тому подобные обстоятельства.

Предупреждение заказчика о соответствующих обстоятельствах должно быть сделано незамедлительно, быть подтвержденным соответствующими фактическими данными и техническими аргументами.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2 статьи 716 Кодекса).

Согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда Российской Федерации, содержащимся в пункте 59 Постановления от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении", если иное не установлено законом, в случае, когда должник не может исполнить своего обязательства до того, как кредитор совершит действия, предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающие из обычаев или существа обязательства, применению подлежат положения статей 405, 406 Гражданского кодекса Российской Федерации. Правила статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации в таком случае применению не подлежат.

В рассматриваемом случае необходимость предоставления со стороны ООО "АПК Аппарат" дополнительных данных, либо устранение неточностей в Техническом задании корреспондирует обязанность подрядчика предупредить заказчика о невозможности дальнейшего выполнения работ в соответствии с согласованным графиком и приостановить их.

Следовательно, поскольку в данном случае истец по встречному иску соответствующую обязанность в срок, установленный для выполнения работ, не исполнил, оснований для квалификации действий ООО "АПК Аппарат" как просрочки кредитора по смыслу статей 405, 406 Гражданского кодекса Российской Федерации не имеется. В связи с чем соответствующие доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению. В ходе исполнения условий спорного договора ответчик должен был проявлять разумную степень осмотрительности и заблаговременно предупредить заказчика о возможных неблагоприятных последствиях, однако, должных мер не предпринял.

В силу пункта 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

Вместе с тем, в нарушение пункта 1 статьи 716 и пункта 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации ответчик к исполнению работ по договору приступил, начатую работ не приостановил, что не исключает вину исполнителя в просрочке исполнения обязательств по договору.

Доказательств, подтверждающих исполнение ответчиком обязанности, предусмотренной статьей 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, из материалов дела не усматривается. Какая-либо переписка сторон, из содержания которой следовала бы реализация положений названной статьи кодекса, в деле отсутствует, что исключает вывод суда о том, что у проектировщика имелись препятствия в исполнении договора, в частности, ввиду отсутствия информации об исходных данных, об их качестве, полноте и т.д., и об объемах работ, выполняемых иными подрядными организациями, либо препятствия, обусловленные несоответствием исходных данных, разработанных заказчиком, требованиям законодательства.

Доводы ответчика об устранимом характере недостатков в выполненных им работах, также являлись предметом исследования и оценки суда первой инстанции, которые правомерно были им отклонены на основании следующего.

Согласно пункту 1 статьи 761 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ несет ответственность за ненадлежащее составление технической документации и выполнение изыскательских работ, включая недостатки, обнаруженные впоследствии в ходе строительства, а также в процессе эксплуатации объекта, созданного на основе технической документации и данных изыскательских работ.

Действительно, пунктом 2 статьи 761 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при обнаружении недостатков в технической документации или в изыскательских работах подрядчик по требованию заказчика обязан безвозмездно переделать техническую документацию и соответственно произвести необходимые дополнительные изыскательские работы, а также возместить заказчику причиненные убытки, если законом или договором подряда на выполнение проектных и изыскательских работ не установлено иное.

По общему правилу недостатки в проектных работах носят устранимый характер, то есть любые недостатки проектной документации являются устранимыми при условии компетентности и добросовестного намерения подрядчика исполнить свою обязанность по их устранению, вместе с тем, сама по себе возможность устранения недостатков в проектных работах не должна рассматриваться как предоставление подрядчику права получения оплаты за некачественно выполненные проектные работы, результат которых не может быть использован заказчиком по прямому назначению.

Как обоснованно отмечено судом первой инстанции, сама по себе возможность устранения недостатков не может быть бесконечной. Завершение выполнения соответствующих корректировок и достижение положительного результата работ, обладающего для заказчика потребительской ценностью, должно быть осуществлено в разумные сроки.

Ответчик не предпринял действий по устранению замечаний государственной экспертизы, какое-либо взаимодействие сторон, из которого бы следовало реальное волеизъявление ответчика устранить недостатки, вопреки утверждениям апеллянта, из материалов дела не усматривается (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Судом первой инстанции также указано на отсутствие какой-либо переписки сторон, которая позволила бы суду проанализировать процесс взаимодействия сторон при исполнении договора ни до получения отрицательного заключения государственной экспертизы, ни после того. Ссылка апеллянта на электронную переписку выводы суда первой инстанции не опровергает, поскольку доказательства того, что взаимодействие сторон на соответствующем этапе имело конструктивный характер, замечания экспертизы были реально устранены ответчиком и его действия привели к последующему получению положительного экспертного заключения, в материалах дела отсутствуют.

Апелляционная коллегия соглашается с выводом сумма первой инстанции о том, что отсутствие взаимодействия сторон после получения отрицательного заключения государственной экспертизы свидетельствует об утрате интереса сторон в исполнение договора, в частности об утрате интереса со стороны подрядчика в исправлении замечаний государственной экспертизы, сдачи результата работ, соответствующего установленным требованиям законодательства Российской Федерации, техническим регламентам, нормативным техническим документам.

В равной степени об утрате интереса в исправлении недостатков в настоящее время указал и истец, ссылаясь на исправление замечаний, доработку документации своими силами и привлеченными лицами, получение положительного заключения государственной экспертизы и передачи результата работы муниципальному заказчику.

Значимым обстоятельством для оценки действий сторон по исполнению рассматриваемого договора, наличия результата работ, обладающего потребительской ценностью для заказчика, и правомерности одностороннего отказа заказчика от исполнения договора в данном случае является сам предмет данного договора, связанный со строительством социально значимого объекта, характер выполняемых работ, направленный на исполнение муниципального контракта, и необходимость для заказчика исполнения установленных муниципальным контрактом сроков и обязательств, связанных с исполнением требований Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

При таких обстоятельствах, принимая во внимание отсутствие по результатам выполненной ответчиком работы положительного заключения государственной экспертизы, нарушение ответчиком сроков выполнения работ, правовых оснований для удовлетворения встречного иска о признании одностороннего отказа от исполнения договора недействительным у суда первой инстанции не имелось, а первоначальные исковые требования подлежали удовлетворению.

В связи с правомерностью основного денежного требования о взыскании с ответчика долга в виде неосвоенного аванса требования истца о взыскании процентов и договорной неустойки правомерно удовлетворены судом первой инстанции (статьи 395, 329, 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункт 48 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7).

Апелляционная жалоба не содержит доводов относительно правильности расчета заявленных ко взысканию видов ответственности (проценты и договорная неустойка), в связи с чем в отсутствие возражений сторон на основании части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доводы апелляционной жалобы подлежат рассмотрению лишь в части заявления ответчика об уменьшении неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Судом апелляционной инстанции не принимается довод апелляционной жалобы о несоразмерности взысканной суммы неустойки последствиям нарушенного обязательства в силу следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Заявление ответчика о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства может быть сделано исключительно при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции (пункт 72 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7).

Исследовав дополнение ответчика, на которое ссылается заявитель апелляционной жалобы в качестве заявления о снижении неустойки, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что заявление о снижении размера ответственности ответчиком в порядке, предусмотренном по правилам статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, сделано не было.

Как отметил Верховный Суд Российской Федерации в определении от 10.12.2019 по делу N 307-ЭС19-14101 возражение должника об обоснованности начисления неустойки, равно как и ее размера, само по себе не является предусмотренным статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации заявлением об уменьшении неустойки. Более того, должнику недостаточно заявить об уменьшении неустойки, он должен доказать наличие оснований для ее снижения. Верховный Суд Российской Федерации отметил недопустимость уменьшения неустойки при неисполнении должником бремени доказывания несоразмерности, представления соответствующих доказательств, в отсутствие должного обоснования и наличия на то оснований. Иной подход позволяет недобросовестному должнику, нарушившему условия согласованных с контрагентом обязательств, в том числе об избранных ими мерах ответственности и способах урегулирования спора, извлекать преимущества из своего незаконного поведения.

Таким образом, вопреки доводам апелляционной жалобы, изложенные ответчиком в дополнении пояснения, на которые ссылается заявитель жалобы, сами по себе не являются основанием для снижения неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем, приведенный в дополнении расчет арифметическую составляющую произведенного истцом расчета договорной неустойки не опровергает, произведен ответчиком без учета условий договора и дополнительного соглашения к нему и установленных ими сроков выполнения работ, с учетом чего арбитражным судом указано на отсутствие соответствующего контррасчета. Приведенный ответчиком расчет составлен исходя из фактического объема выполненных, по его мнению, работ, которые сами по себе потребительской ценности для истца не составляют исходя из характера работ и результата, на достижение которого направлено заключение спорного договора. При этом фактический объем выполненных ответчиком работ достоверно материалами дела не подтвержден. Иного суду не доказано.

Таким образом, ответчик, надлежащим образом извещенный о рассмотрения дела, соответствующего ходатайства о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации суду первой инстанции не заявлял. Обстоятельства незаявления ответчиком данного ходатайства обоснованно зафиксированы судом в обжалуемом решении. Представленный истцом расчет неустойки судом первой инстанции проверен и признан верным, соответствующим условиям договора, и не противоречащим действующему законодательству Российской Федерации. Возражений по сумме начисленной неустойки ответчиком не заявлено, арифметическая составляющая расчета не оспорена, контррасчет не представлен (статьи 9, 65, 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Следовательно, у суда первой инстанции отсутствовали основания для разрешения вопроса о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации. В силу части 3 статьи 266, частей 1, 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции не вправе рассмотреть вопрос о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, если соответствующее ходатайство не было заявлено в суде первой инстанции.

Иных доводов, свидетельствующих о незаконности обжалуемого решения, апеллянтом не приведено.

Доводы жалобы в целом направлены на переоценку доказательств при отсутствии к тому правовых оснований.

Обстоятельства дела установлены судом первой инстанции верно и в полном объеме. Выводы суда первой инстанции надлежащим образом мотивированы, сделаны на основе верной оценки имеющихся в материалах дела доказательств, оснований для их иной оценки апелляционным судом, в зависимости от доводов апелляционной жалобы, не имеется.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются основаниями к отмене или изменению судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 258, 266, 268, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 06 марта 2020 года по делу N А60-36296/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Н.А. Гребенкина

Судьи

О.В. Лесковец И.О. Муталлиева