Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 июля 2020 г. N 09АП-6825/20 по делу N А40-87201/2017

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 12 октября 2020 г. N Ф05-12558/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

20 июля 2020 г.

Дело N А40-87201/17

Резолютивная часть постановления объявлена 02 июля 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 июля 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.А. Назаровой,

судей А.А.Комарова, Д.Г. Вигдорчика,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Л.И. Кикабидзе,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Alexander Van Dulmen (Александер Ван Дюльмен), конкурсного управляющего ООО "А-компани Дистрибуция" на определение Арбитражного суда г. Москвы от 09.01.2020 по делу N А40-87201/17, принятое судьей Н.Л. Бубновой об установлении наличия оснований, предусмотренных статьями 61.11 и 61.12 Закона о банкротстве, для привлечения Александера Ван Дюльмена к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "А-Компани Дистрибуция"; об отказе в удовлетворении заявления конкурсного управляющего о привлечении А-Компани Фильмед Интернеймент АГ, А-Компани Холдинг Б.В., общества с ограниченной ответственностью Александр Роднянский Филмс Лимитед, А-Компани Фильм Лайсенсинг Интернационал ГмбХ. к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "А-Компани Дистрибуция"; приостановлении производства по заявлению конкурсного управляющего до окончания расчетов с кредиторами, в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ООО "А-Компани Дистрибуция",

при участии в судебном заседании: от Александера Ван Дюльмена - Акдерли Д.М., Тарабрин И.В. по дов.от 07.02.2020

Иные лица не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 04.08.2017 в отношении Общества с ограниченной ответственностью "А-Компани Дистрибуция" (далее - должник) введена процедура наблюдения, временным управляющим утверждена Егорова Мария Михайловна (далее - временный управляющий).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22.02.2018 Общество с ограниченной ответственностью "А-Компани Дистрибуция" признано несостоятельным (банкротом), введено конкурсное производство сроком на шесть месяцев, конкурсным управляющим утвержден Переверзев Евгений Владимирович (далее - конкурсный управляющий).

В Арбитражный суд города Москвы 20.02.2018 поступило заявление временного управляющего должника Егоровой М.М. о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих ООО "А-Компани Дистрибуция" лиц Церенкееву Кермен Санловну, ООО "РСП ИНТЭРНЭШНЛ", А-Компани Фильмед Интертеймент АГ.

В Арбитражный суд города Москвы 30.01.2018 поступило заявление временного управляющего должника Егоровой М.М. о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих ООО "А-Компани Дистрибуция" лиц Александера Ван Дюльмена, А-Компани Фильмед Интернеймент АГ, А-Компани Холдинг Б.В., ООО "Альдамиса Рус"Ааль, представительство общества с ограниченной ответственностью Александр Роднянский Филмс Лимитед (Республика Кипр).

Определением Арбитражного суда города Москвы от 28.02.2018 заявление временного управляющего должника Егоровой М.М. о привлечении к субсидиарной ответственности Церенкеевой К.С., ООО "РСП ИНТЭРНЭШНЛ", А-Компани Фильмед Интертеймент АГ. и заявление временного управляющего должника Егоровой М.М. о привлечении к субсидиарной ответственности Александера Ван Дюльмена, А-Компани Фильмед Интернеймент АГ, А-Компани Холдинг Б.В., ООО "Альдамиса Рус", представительство общества с ограниченной ответственностью Александр Роднянский Филмс Лимитед (Республика Кипр) объединены в одно производство для совместного рассмотрения.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 28.08.2018 к участию в рассмотрении объединенного производства по заявлениям о привлечении к субсидиарной ответственности, контролирующих должника лиц, в качестве соответчика привлечен А-Компани Фильм Лайсенсинг Интернационал ГмбХ.

Определением суда от 11.12.2018 выделено в отдельное производство требование о привлечении Александера Ван Дюльмена, А-Компани Фильмед Интернеймент АГ, А-Компани Холдинг Б.В., общества с ограниченной ответственностью Александр Роднянский Филмс Лимитед, А-Компани Фильм Лайсенсинг Интернационал ГмбХ. к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "А-Компани Дистрибуция"; предварительное судебное заседание по рассмотрению требования о привлечении Александера Ван Дюльмена, А-Компани Фильмед Интернеймент АГ, А-Компани Холдинг Б.В., общества с ограниченной ответственностью Александр Роднянский Филмс Лимитед, А-Компани Фильм Лайсенсинг Интернационал ГмбХ. к субсидиарной ответственности назначено на 20 июня 2019 года.

Определением суда от 20.03.2019 конкурному управляющему ООО "А-Компани Дистрибуция" отказано в удовлетворении заявления о привлечении ООО "РСП ИНТЭРНЭШНЛ", Церенкеевой Кермен Санловны субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "А-Компани Дистрибуция" в размере 426 280 110, 21 руб., требования конкурсного управляющего о привлечении к субсидиарной

ответственности по обязательствам ООО "А-Компани Дистрибуция" ООО "Альдамиса Рус" выделено в отдельное производство, приостановлено производство по требованиям в части привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "А-Компани Дистрибуция" ООО "Альдамиса Рус" до вступления в законную силу судебного акта, вынесенного по результатам рассмотрения заявления конкурсного управляющего о признании недействительной сделки по выдаче письма - безотзывной инструкции о платеже от 13.08.2014 по делу N А40-87201/17-44-110Б.

Определением суда от 04.10.2019 возобновлено производство по делу А40-87201/17-44-110Б по заявлению конкурсного управляющего о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "А-Компани Дистрибуция" ООО "Альдамиса Рус" в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ООО "А-Компани Дистрибуция".

Определением суда от 26.12.2019 конкурсному управляющему отказано в удовлетворении заявления о привлечении ООО "Альдамиса Рус" к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

В настоящем обособленном споре подлежало рассмотрению выделенное в отдельное производство требование конкурсного управляющего (с учетом заявления в порядке статьи 49 АПК РФ), о привлечении Александера Ван Дюльмена, А-Компани Фильмед Интернеймент АГ, А-Компани Холдинг Б.В., общества с ограниченной ответственностью Александр Роднянский Филмс Лимитед, А-Компани Фильм Лайсенсинг Интернационал ГмбХ. (далее - ответчики) к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "А-Компани Дистрибуция".

Определением Арбитражного суда города Москвы от 09.01.2020 г. установлено наличие оснований, предусмотренных статьями 61.11 и 61.12 Закона о банкротстве, для привлечения Александера Ван Дюльмена к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "А-Компани Дистрибуция". Отказано в удовлетворении заявления конкурсного управляющего о привлечении А-Компани Фильмед Интернеймент АГ, А-Компани Холдинг Б.В., общества с ограниченной ответственностью Александр Роднянский Филмс Лимитед, А-Компани Фильм Лайсенсинг Интернационал ГмбХ. к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "А-Компани Дистрибуция". Приостановлено производство по заявлению конкурсного управляющего до окончания расчетов с кредиторами.

Не согласившись с принятым судебным актом, Alexander Van Dulmen (Александер Ван Дюльмен), конкурсный управляющий ООО "А-компани Дистрибуция" обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в обоснование указывая на нарушение судом норм материального и процессуального права.

Александер Ван Дюльмен в обоснование отмены судебного акта сослался на не извещение о судебном разбирательстве, и неверном применении норм материального права.

Конкурсный управляющий в апелляционной жалобе просит отменить определение в части отказа в привлечении ООО Александр Роднянский Филмс Лимитед, А-Компани Холдинг Б.В. и А-Компани Фильмед Интертеймент АГ к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

В судебном заседании представители Александера Ван Дюльмена настаивали на удовлетворении жалобы.

Конкурсным управляющим в материалы дела представлен отзыв о несогласии с апелляционной жалобой.

Иные лица, участвующие в деле в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежаще.

Рассмотрев дело в порядке статей 156, 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, проверив законность и обоснованность определения, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Согласно статье 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве), дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными Законом о банкротстве.

В соответствии с Федеральным законом от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - Закон N 266-ФЗ) Закон о банкротстве дополнен главой III.2, регулирующей ответственность руководителя

Как предусмотрено пунктом 3 статьи 4 Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), которые поданы с 1 июля 2017 года, производится по правилам Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции настоящего Федерального закона).

Порядок введения в действие соответствующих изменений в Закон о банкротстве с учетом Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 137 "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" означает следующее.

Правила действия процессуального закона во времени приведены в пункте 4 статьи 3 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, где закреплено, что судопроизводство в арбитражных судах осуществляется в соответствии с федеральными законами, действующими во время разрешения спора, совершения отдельного процессуального действия или исполнения судебного акта.

Между тем, действие норм материального права во времени, подчиняется иным правилам - пункту 1 статьи 4 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которому акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие; действие закона распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие, только в случаях, прямо предусмотренных законом.

При этом согласно части 1 статьи 54 Конституции Российской Федерации, закон, устанавливающий или отягчающий ответственность, обратной силы не имеет.

Подлежит применению подход, изложенный в пункте 2 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 137, по которому к материальным правоотношениям между должником и контролирующими лицами подлежит применению редакция Закона о банкротстве, действовавшая на момент возникновения обстоятельств, являющихся основанием для их привлечения к такой ответственности (ст. ст. 9, 10 ФЗ N 127-ФЗ в редакции 134-ФЗ).

Однако порядок привлечения лица к субсидиарной ответственности и его новые нормы, не ухудшающие положения лица, подлежит применению с учетом изменений, введенных ФЗ N 266-ФЗ.

Принимая во внимание вышеизложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что в данном случае подлежат применению положения о субсидиарной ответственности в редакции Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях", с учетом положений норм Закона о банкротстве, действующих в рассматриваемый период в отношении ответчиков (ст. ст. 9, 10 ФЗ N 134-ФЗ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, в целях настоящего Федерального закона под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий:

Согласно пункту 4 указанной статьи пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо:

являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии;

имело право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества, или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, или более чем половиной голосов в общем собрании участников юридического лица либо имело право назначать (избирать) руководителя должника.

Судом первой инстанции установлено, что Александр Ван Дюльмен являлся генеральным директором должника с 11.04.2013 до даты признания должника банкротом и введения конкурсного производства.

Конкурсный управляющий, обращаясь в суд с требованием, указал на то, что ответчиками не исполнена возложенная на них обязанность по передаче бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей конкурсному управляющему.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, такое лицо несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника.

Пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств:

- документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы;

- документы, хранение которых являлось обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации об акционерных обществах, о рынке ценных бумаг, об инвестиционных фондах, об обществах с ограниченной ответственностью, о государственных и муниципальных унитарных предприятиях и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют либо искажены.

Арбитражный управляющий вправе требовать от руководителя (а также от других лиц, у которых фактически находятся соответствующие документы) по суду исполнения данной обязанности в натуре применительно к правилам статьи 308.3 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, вступившим в законную силу Решением Арбитражного суда города Москва от 22.02.2018 ООО "А-Компани Дистрибуция" признано несостоятельным (банкротом), на руководителя должника возложена обязанность в трехдневный срок передать конкурсному управляющему бухгалтерскую и иную документацию, печати, штампы, материальные и иные ценности должника.

Согласно п. 2 ст. 126 Закона о банкротстве руководитель должника, а также временный управляющий, административный управляющий, внешний управляющий в течение трех дней с даты утверждения конкурсного управляющего обязаны обеспечить передачу бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей конкурсному управляющему.

В соответствии с пунктом 1 статьи 7 Федерального закона N 402-ФЗ от 06.12.11 "О бухгалтерском учете" организация ведения бухгалтерского учета и хранения документов бухгалтерского учета возлагается на руководителя.

Пунктом 1 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" предусмотрено, что все хозяйственные операции, проводимые юридическим лицом, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Согласно пунктам 1, 3 статьи 17 Федерального закона "О бухгалтерском учете" юридические лица обязаны хранить первичные учетные документы, регистры бухгалтерского учета и бухгалтерскую отчетность в течение сроков, устанавливаемых в соответствии с правилами организации государственного архивного дела, но не менее пяти лет, при этом ответственность за организацию хранения учетных документов, регистров бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности несет руководитель.

Судом первой инстанции установлено, что в период по 23.04.2015 г. в адрес представительства ООО Александр Роднянский Филмс Лимитед (республика Кипр) г. Москва должником совершались платежи с назначением: по договору N 015/У-2013 от 19.12.2013 г. за комплексное бухгалтерское обслуживание, что свидетельствует о том, что руководитель экономического субъекта возложил ведение бухгалтерского учета на юридическое лицо по договору об оказании услуг по ведению бухгалтерского учета применительно к части 3 статьи 7 Закона о бухгалтерском учете.

Данное обстоятельство подтверждено письмом руководителя должника - Александера Ван Дюльмена, направленным в процедуре наблюдения временному управляющему Егоровой М.М., о том, что все документы финансово-хозяйственной деятельности должника находятся у представительства ООО Александр Роднянский Филмс Лимитед (республика Кипр) г. Москва.

Согласно абз. 11 п. 24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53, сама по себе непередача предыдущим руководителем новому необходимых документов не освобождает последнего от ответственности и не свидетельствует об отсутствии вины. Добросовестный и разумный руководитель обязан совершить действия по истребованию документации у предыдущего руководителя (применительно к статье 308.3 ГК РФ) либо по восстановлению документации иным образом (в частности, путем направления запросов о получении дубликатов документов в компетентные органы, взаимодействия с контрагентами для восстановления первичной документации и т.д.).

Суд первой инстанции, делая вывод о том, что руководитель должника обязан был принимать действия по истребованию у ООО Александр Роднянский Филмс Лимитед документации должника (или) восстановить ее иным образом, учитывая наличие обязательств последнего в рамках договора N 015/У-2013 от 19.12.2013 г. за комплексное бухгалтерское обслуживание.

Однако, как следует из материалов дела, ответчиком Александером Ван Дюльменом не представлено доказательств того, что им предпринимались меры по истребованию либо восстановлению документации должника, в том числе доказательств направления запросов в адрес уполномоченного органа с целью восстановления данной документации, а также в адрес контрагентов должника, в то время как ведение бухгалтерского учета и хранение документов бухгалтерского учета организуются руководителем экономического субъекта (п. 1 ст. 7 Закона о бухгалтерском учете); не представлено доказательств невозможности предоставления документации, обстоятельства, объективно препятствующие такой передаче, ответчиком не изложены.

В силу законодательства РФ все вопросы, связанные с ведением бухгалтерского и налогового учета возлагаются на единоличный исполнительный орган на руководителя Должника, который непосредственно ведет текущую деятельность и несет ответственность за правильность и своевременность ведения и сдачи отчетности.

Таким образом, первичные документы являются составной частью системы ведения бухгалтерского учета, их составление, учет и хранение обязан обеспечить единоличный исполнительный орган - в данном случае руководитель.

Ответственность руководителя предприятия-должника возникает при неисполнении им обязанности по организации хранения бухгалтерской документации и отражении в бухгалтерской отчетности достоверной информации, что повлекло за собой невозможность формирования конкурсным управляющим конкурсной массы или ее формирование не в полном объеме и, как следствие, неудовлетворение требований кредиторов.

Поскольку наличие документов бухгалтерского учета и (или) отчетности у руководителя должника предполагается и является обязательным требованием закона, то именно руководитель должника обязан доказывать наличие уважительных причин непредставления документации и то, что она действительно имеется.

Если руководитель таких доказательств не представляет, невыполнение требования о предоставлении первичных бухгалтерских документов и отчетности приравнивается к их отсутствию.

Согласно разъяснениям, приведенным в пункте 56 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве", ответственность руководителя предприятия-должника возникает при неисполнении им обязанности по организации хранения бухгалтерской документации и отражении в бухгалтерской отчетности достоверной информации, что повлекло за собой невозможность формирования конкурсным управляющим конкурсной массы или ее формирование не в полном объеме и, как следствие, неудовлетворение требований кредиторов.

Поскольку наличие документов бухгалтерского учета и (или) отчетности у руководителя должника предполагается и является обязательным требованием закона, то именно руководитель должника обязан доказывать наличие уважительных причин непредставления документации и то, что она действительно имеется.

Если руководитель таких доказательств не представляет, невыполнение требования о предоставлении первичных бухгалтерских документов и отчетности приравнивается к их отсутствию.

Принимая во внимание установленные по делу обстоятельства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии оснований для привлечения Александера Ван Дюльмена к субсидиарной ответственности в соответствии с подпунктами 2 и 4 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, поскольку ответчик не принял меры по восстановлению или истребованию документации должника, и имеется причинно-следственная связь между отсутствием документации и невозможностью удовлетворения требований кредиторов. Тогда как, ответчик, действуя добросовестно и проявляя требующуюся от него осмотрительность, обязан был обеспечить сохранность имущества и документации должника, и передать первичные учетные документы должника конкурсному управляющему для реализации возможности сформировать конкурсную массу должника.

При этом, каких-либо претензий, требований в адрес ООО Александр Роднянский Филмс Лимитед, свидетельствующих о не передаче им бухгалтерской и иной документации от Александера Ван Дюльмена материалы дела не содержат.

Установленные выше обстоятельства свидетельствуют о том, что в результате действий (бездействий) ответчика Александера Ван Дюльмена затрудняется проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве (проведение анализа финансового состояния должника, выявление подозрительных сделок должника, выявление признаков преднамеренного банкротства и др.), в том числе формирование и реализация конкурсной массы (утрата возможности выявления и взыскания дебиторской задолженности должника, утрата возможности оспаривания сделок должника и др.).

В силу пункта 2 статьи 401, пункта 2 статьи 1064 ГК РФ отсутствие вины доказывается лицом, привлекаемым к субсидиарной ответственности.

Судом первой инстанции верно распределено бремя доказывания с учетом положений п. 4 ст. 61.16 Закона о банкротстве, согласно которой, в случае непредставления лицом, привлекаемым к субсидиарной ответственности, отзыва, указанного в пункте 2 статьи 61.15 настоящего Федерального закона, по причинам, признанным арбитражным судом неуважительными, или явной неполноты возражений относительно предъявленных к нему требований по доводам, содержащимся в заявлении о привлечении к субсидиарной ответственности, бремя доказывания отсутствия оснований для привлечения к субсидиарной ответственности может быть возложено арбитражным судом на лицо, привлекаемое к субсидиарной

ответственности.

Однако Александер Ван Дюльмена не представил в материалы дела отзыв, тогда как бремя доказывания отсутствия оснований для привлечения к субсидиарной ответственности возложено на него.

Отказывая в привлечении ООО Александр Роднянский Филмс Лимитед в рамках настоящего обособленного спора к субсидиарной ответственности, суд первой инстанции исходил из недопущения возложения на лица двойной ответственности, поскольку определением суда от 12.12.2019 с ООО Александр Роднянский Филмс Лимитед в конкурсную массу ООО "А-Компани Дистрибуция" взысканы убытки в размере 7 180 220,00 руб. за непередачу конкурсному управляющему документов, подтверждающих обоснованность проведенных платежей в пользу Злотниковой Натальи Владимировны и ООО "Технолайт+", что повлекло невозможность формирования конкурсной массы в размере 7 180 220,00 руб., в связи с пропуском к моменту введения конкурсного производства срока исковой давности на взыскание вышеуказанных перечислений. Также, определением суда от 10.12.2019 с ООО Александр Роднянский Филмс Лимитед в конкурсную массу ООО "А-Компани Дистрибуция" взысканы денежные средства в сумме 10 033 279,00 руб. по совершенным сделкам по перечислению в его пользу денежных средств по договору N 015/У-2013 от 19.12.2013 г. за комплексное бухгалтерское обслуживание.

Доводы конкурсного управляющего о том, что привлечение указанного лица к ответственности в виде убытков не исключает привлечение указанного лица к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, апелляционным судом отклоняется, поскольку гражданским законодательством, в том числе и Законом о банкротстве не допускается двойная ответственность.

В соответствии с п.6. ст. 61.20 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" привлечение лица к ответственности по основаниям, предусмотренным статьями 61.11 - 61.13 настоящего Федерального закона, не препятствует предъявлению к этому лицу требования, предусмотренного пунктом 1 настоящей статьи, в части, не покрытой размером субсидиарной ответственности.

Однако в данном случае, отсутствуют доказательства того, что заявленные требования, не покрыты размером ответственности, к которой данное лицо привлечено.

Разрешая требование конкурсного управляющего о привлечении Александера Ван Дюльмена к субсидиарной ответственности по обязательствам должника в связи неподачей заявления о признании должника банкротом, суд первой инстанции установил следующие обстоятельства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Закона о банкротстве, руководитель должника обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд, в частности в случае, если: удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами; органом должника, уполномоченным в соответствии с его учредительными документами на принятие решения о ликвидации должника, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника; органом, уполномоченным собственником имущества должника - унитарного предприятия, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника; обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника; должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества; имеется не погашенная в течение более чем трех месяцев по причине недостаточности денежных средств задолженность по выплате выходных пособий, оплате труда и другим причитающимся работнику, бывшему работнику выплатам в размере и в порядке, которые устанавливаются в соответствии с трудовым законодательством.

Заявление должника должно быть направлено в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств (пункт 2 статьи 9 Закон о банкротстве).

Согласно пункту 1 статьи 61.12 Закона о банкротстве неисполнение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд (созыву заседания для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением должника или принятию такого решения) в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим законом возложена обязанность по созыву заседания для принятия решения о подаче заявления должника в

арбитражный суд, и (или) принятию такого решения, и (или) подаче данного заявления в арбитражный суд.

Привлечение руководителя должника к субсидиарной ответственности на основании пункта 1 статьи 61.12 Закона о банкротстве возможно при наличии совокупности следующих условий: неисполнение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 закона; возникновение одного из обстоятельств, перечисленных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве; неподача руководителем должника заявления о банкротстве должника в течение месяца с даты возникновения соответствующего обстоятельства; возникновение обязательств должника, по которым указанные лица привлекаются к субсидиарной ответственности, после истечения срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве.

В соответствии с пунктом 2 статьи 3 Закона о банкротстве юридическое лицо считается неспособным удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязательства и (или) обязанность не исполнены им в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены.

Неплатежеспособность - прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств (статья 2 Закона о банкротстве).

Таким образом, для привлечения ответчика к субсидиарной ответственности по статье 61.12 Закона о банкротстве с учетом положений статьи 9 названного Закона, применительно к рассматриваемому случаю, заявитель, в силу части 1 статьи 65 АПК РФ, обязан доказать, когда именно наступил срок обязанности подачи заявления о признании должника банкротом; какие неисполненные обязательства возникли у должника после истечения срока обязанности для подачи заявления в суд и до даты возбуждения дела о банкротстве должника (возврата заявления уполномоченного органа о признании должника банкротом).

Недоказанность хотя бы одного из названных обстоятельств влечет отказ в удовлетворении заявления.

При исследовании совокупности указанных обстоятельств следует учитывать, что обязанность по обращению в суд с заявлением о банкротстве возникает в момент, когда добросовестный и разумный руководитель в рамках стандартной управленческой практики должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств, упомянутых в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве.

Указанная правовая позиция сформирована в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2016), утвержденном Постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 06.07.2016, в дальнейшем выражена в положениях статьи 61.12 Закона о банкротстве и развита в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" (далее - Постановление Пленума ВС РФ 21.12.2017 N 53).

Обязанность руководителя по обращению в суд с заявлением о банкротстве возникает в момент, когда добросовестный и разумный руководитель, находящийся в сходных обстоятельствах, в рамках стандартной управленческой практики, учитывая масштаб деятельности должника, должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве (пункт 9 Постановления Пленума ВС РФ 21.12.2017 N 53).

При этом заявитель должен доказать не просто существование у должника задолженности перед кредиторами, а наличие оснований, обязывающих руководителя обратиться в суд с заявлением о признании должника банкротом, в частности, наличие у должника признаков неплатежеспособности и (или) недостаточности имущества, либо наличие других обстоятельств, предусмотренных статьей 9 Закона о банкротстве.

В соответствии со статьей 2 Закона о банкротстве под недостаточностью имущества понимается превышение размера денежных обязательств и обязанностей по уплате обязательных платежей над стоимостью имущества (активов) должника, под неплатежеспособностью - прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ на лицах, привлекаемых к субсидиарной ответственности, лежит бремя опровержения наличия вины и причинно-следственной связи.

Если руководитель должника докажет, что само по себе возникновение признаков неплатежеспособности, обстоятельств, названных в абзацах пятом, седьмом пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве, не свидетельствовало об объективном банкротстве, и он, несмотря на временные финансовые затруднения, добросовестно рассчитывал на их преодоление в разумный срок, приложил необходимые усилия для достижения такого результата, выполняя экономически обоснованный план, такой руководитель может быть освобожден от субсидиарной ответственности на тот период, пока выполнение его плана являлось разумным с точки зрения обычного руководителя, находящегося в сходных обстоятельствах (пункт 9 Постановления Пленума ВС РФ 21.12.2017 N 53).

Как следует из материалов дела, конкурсный управляющий указывает на возникновение признаков неплатежеспособности из договора кредитной линии No14/11-114-1975/КЛ-Р от 19.11.2014, во исполнение которого 02.12.2014 Банк перечислил должнику 286 000 000,00 руб. (срок возврата кредита с учетом дополнительного соглашения N 2 к договору установлен 17.02.2016).

Однако, в нарушение условий договора, кредитное обязательство не исполнено, размер основного долга перед Банком по договору составил 286 000 000 руб., что превышает размер балансовой стоимости активов должника.

Установив данные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что наступление признаков недостаточности имущества должника возникло 18.02.2016.

При этом, на указанную дату размер остатка денежных средств на расчетном счете Должника N 40702810500000001975, открытом в "БАНК "МБА-МОСКВА" ООО, составил 220 979,38 руб., что не достаточно для погашения задолженности перед Банком.

Кроме того, в последующем на расчетный счет должника денежных средств в достаточном размере не поступало, а в период после 29.02.2016 операций по счету не проводилось.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что с заявлением о признании должника несостоятельным (банкротом) Александер Ван Дюльмен должен был обратиться не позднее 18.03.2016 года.

Однако в нарушение требования п. 2 ст. 9 Закона о банкротстве руководителем Ван Дюльменом А. заявление о признании должника банкротом в арбитражный суд не подано.

К тому, же после указанной даты, у должника возникли обязательства на сумму 94051 439,69 руб.

Из материалов дела следует, что заявление о банкротстве подано кредитором ОАО "Международный банк Азербайджана". Доказательств, свидетельствующих о наличии у должника денежных средств в размере, достаточном для исполнения долговых обязательств, в материалах дела отсутствуют.

Таким образом, наличие причинно-следственной связи между неподачей Александером Ван Дюльменом заявления о признании должника банкротом и невозможностью удовлетворения требований кредиторов возникших в период просрочки подачи заявления о банкротстве, подтверждено конкурсным управляющим.

При этом, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что взыскание с Александера Ван Дюльмена дополнительно 94 051 439,69 руб. не допустимо, поскольку размер субсидиарной ответственности по ст. 61.11 Закона о банкротстве охватывает размер субсидиарной ответственности по основанию, предусмотренному ст. 61.12 Закона о банкротстве.

Доводы ответчика о неправильном применении положений ст. 61.11 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" апелляционным судом отклоняются, как основанные на ошибочном толковании норм права. Довод об отсутствии в распоряжении документов финансово-хозяйственной деятельности Общества, не может быть признан обоснованным, в отсутствии доказательств проявления должной осмотрительности по обеспечению сохранности документов должника, печатей, штампов, материальных ценностей.

Довод жалобы ответчика, что формальное превышение размера кредиторской задолженности над размером оборотных активов не может являться свидетельством невозможности предприятием исполнить свои обязательства и, соответственно, не порождает у руководителя предприятия обязанности по подаче заявления о признании предприятия несостоятельным (банкротом), апелляционным судом отклоняется, поскольку материалами дела подтверждено, что размер основного долга перед Банком (заявителем по делу о банкротстве) составил 286 000 000 руб., превысив размер балансовой стоимости активов должника.

Довод апеллянта со ссылкой на протокол общего собрания участников Общества от 04.04.2013 г. N 7/2013 об избрании генеральным директором ООО "А-Компани Дистрибуция" сроком на 3 года, и наличие разрешения на работу на территории Российской Федерации до 31.03.2016, не может принят обоснованным, поскольку судом первой инстанции установлено, что в силу положений ст. 9 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" обязанность по подаче заявления должна была быть исполнена руководителем должника в срок до 18.03.2016 г., т.е. объективная возможность и полномочия для подачи заявления о банкротстве ООО "А-Компани Дистрибуция" у ответчика имелись.

Учитывая совокупность исследованных доказательств, суд приходит к выводу о привлечении Александера Ван Дюльмена к субсидиарной ответственности за непередачу последним конкурсному управляющему финансовых документов, отражающих деятельность должника, а также за неподачу заявления должника о собственном банкротстве.

Апелляционный суд соглашается с указанными выводами суда первой инстанции, полагает, что фактические обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела, установлены судом на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, а окончательные выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, при этом нормы материального права применены судом правильно.

Отказывая в удовлетворении требования о привлечении учредителей должника А-Компани Фильмед Интернеймент АГ и А-Компани Холдинг Б.В. к субсидиарной ответственности, суд первой инстанции исходил из того, что положения статей 61.11, 61.12 и п. 3.1 ст. 9 Закона о банкротстве в данном случае применению не подлежат.

Судом первой инстанции установлено, что собственниками должника являются с 20.06.2014 г. - А-Компани Холдинг Б.В. (доля - 49 %), с 12.02.2013 г. - А-Компани Фильмед Интертеймент АГ (доля - 51 %).

Конкурсным управляющим вменяется участникам юридического лица нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 Закона о банкротстве не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Положения Закона о банкротстве о субсидиарной ответственности в редакции Закона N 266-ФЗ применяются, если обстоятельства, являющиеся основаниями для привлечения к такой ответственности возникли после дня вступления в силу Закона N 266-ФЗ. В ином случае подлежит применению редакция Закона о банкротстве до вступления в силу Закона N 266-ФЗ, независимо от даты возбуждения производства по делу о банкротстве. Предусмотренные Законом о банкротстве в редакции Закона N 266-ФЗ процессуальные нормы о порядке рассмотрения заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности подлежат применению судами при рассмотрении соответствующих заявлений, поданных с 01.07.2017, независимо от даты, когда имели место упомянутые обстоятельства или было возбуждено производство по делу о банкротстве.

Предусмотренная абзацем 3 пункта 3.1 статьи 9 Закона о банкротстве обязанность лиц, имеющих право инициировать созыв внеочередного общего собрания акционеров (участников) должника, либо иных контролирующих должника лиц потребовать проведения досрочного заседания органа управления должника, уполномоченного на принятие решения о ликвидации должника, для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом в случае неисполнения руководителем должника обязанности по обращению в суд с заявлением о признании должника банкротством была введена Федеральным законом от 29.07.2017 N 266-ФЗ, вступившей в силу 30.07.2017 и распространяет свою силу на отношения, возникшие с момента вступления в силу данных изменений, при этом эти изменения не имеют обратной силы.

Однако, как верно установлено судом первой инстанции, в данном случае обстоятельства, на которые ссылается конкурсный управляющий, возникли 18.03.2016, т.е. до вступления в силу Закона N 266-ФЗ, следовательно, положения статей 61.11, 61.12 и п. 3.1 ст. 9 Закона о банкротстве применению не подлежат.

Довод конкурсного управляющего о том, что привлечение к субсидиарной ответственности А-Компани Холдинг Б.В. и А-Компани Фильмед Интертеймент АГ должно осуществляться по нормам ФЗ N 266-ФЗ от 29.07.2017 г., т.е. по основанию п. 1 ст. 61.12 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", в связи с тем, что данное заявление подано после 01.07.2017 г., апелляционным судом отклоняется, поскольку основано на ошибочном толковании приведенных норм права.

Согласно пункту 3 статьи 4 Закона N 266 рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Закона о банкротстве (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), которые поданы с 01.07.2017, производится по правилам Закона о банкротстве (в редакции настоящего Федерального закона).

В то же время, основания для привлечения к субсидиарной ответственности, содержащиеся в главе III.2 Закона о банкротстве в редакции Закона N 266-ФЗ, не подлежат применению к действиям контролирующих должников лиц, совершенных до 01.07.2017, в силу общего правила действия закона во времени (пункт 1 статьи 4 Гражданского кодекса Российской Федерации), поскольку Закон N 266-ФЗ не содержит норм о придании новой редакции Закона о банкротстве обратной силы.

Аналогичные разъяснения даны в пункте 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 137 "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", согласно которым положения Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ (в частности, статьи 10) о субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности (например, дача контролирующим лицом указаний должнику, одобрение контролирующим лицом или совершение им от имени должника сделки), имели место после дня вступления в силу Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ.

Нормы материального права, устанавливающие основания для привлечения к ответственности, должны определяться редакцией, действующей в период совершения лицом вменяемых ему деяний (деликта).

Таким образом, поскольку требование конкурсного управляющего заявлено о причинении вреда имущественным правам кредиторов, имевших место до 01.07.2017, следовательно, при рассмотрении заявления в этой части подлежали применению положения Закона о банкротстве в редакциях Закона N 73-ФЗ и Закона N 134-ФЗ, действующих до вступления в силу Закона N 266-ФЗ.

Отказывая в удовлетворении требования о привлечении А-Компани Фильм Лайсенсинг Интернационал ГмбХ. к субсидиарной ответственности, суд первой инстанции исходил из недоказанности обстоятельств, подтверждающих, что данное лицо извлекало выгоду из незаконного, в том числе недобросовестного, поведения руководителя должника при взыскании задолженности.

С выводами суда первой инстанции апелляционный суд соглашается, в силу следующего.

Как следует из заявления, основанием для привлечения к субсидиарной ответственности является совершение действий, направленных на доведение до банкротства ООО "А-Компани Дистрибуция".

В соответствии с ч. 3 ст. 53.1 Гражданского Кодекса Российской Федерации лицо, имеющее фактическую возможность определять действия юридического лица, в том числе возможность давать указания лицам, названным в пунктах 1 и 2 настоящей статьи, обязано действовать в интересах юридического лица разумно и добросовестно и несет ответственность за убытки, причиненные по его вине юридическому лицу.

Согласно п. 1 ст. 61.1. Закона о банкротстве если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, такое лицо несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника. Если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия нескольких контролирующих должника лиц, такие лица несут субсидиарную ответственность солидарно (п. 8 ст. 61.11 Закона о банкротстве).

Признаки, позволяющие отнести лицо к лицам, контролирующим должника, определены в ст. 61.10 Закона о банкротстве.

Если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, в целях настоящего Федерального закона под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

Возможность определять действия должника может достигаться:

1) в силу нахождения с должником (руководителем или членами органов управления должника) в отношениях родства или свойства, должностного положения;

2) в силу наличия полномочий совершать сделки от имени должника, основанных на доверенности, нормативном правовом акте либо ином специальном полномочии;

3) в силу должностного положения (в частности, замещения должности главного бухгалтера, финансового директора должника либо лиц, указанных в подпункте 2 пункта 4 настоящей статьи, а также иной должности, предоставляющей возможность определять действия должника);

4) иным образом, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом.

Пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо:

1) являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии;

2) имело право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества, или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, или более чем половиной голосов в общем собрании участников юридического лица либо имело право назначать (избирать) руководителя должника;

3) извлекало выгоду из незаконного или недобросовестного поведения лиц, указанных в пункте 1 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации

Согласно п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, в том числе, в случаях, если причинен существенный вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника (совершения таких сделок по указанию этого лица), включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона.

В соответствии с п. 3 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 г. N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" (далее - Постановление Пленума ВС РФ от 21.12.2017 г. N 53) по общему правилу, необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих должника является наличие у него фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия (пункт 3 статьи 53.1 ГК РФ, пункт 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве).

Суд устанавливает степень вовлеченности лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности, в процесс управления должником, проверяя, насколько значительным было его влияние на принятие существенных деловых решений относительно деятельности должника.

Если сделки, изменившие экономическую и (или) юридическую судьбу должника, заключены под влиянием лица, определившего существенные условия этих сделок, такое лицо подлежит признанию контролирующим должника.

Таким образом, для признания лица в качестве лица контролирующего должника необходимо определить степень или наличие влияния на должника.

Как следует из материалов дела, конкурсный управляющий в обоснование требования ссылается на решение Арбитражного суда г. Москвы по делу А40-164094/2016 от 06.04.2017 которым удовлетворены исковые требования А-Компани Фильм Лайсенсинг Интернационал ГмбХ в размере 27 008 678, 78 руб. - основной долг, 3 781 215,03 руб. - штраф, в связи с тем, что ООО "А-Компани Дистрибуция" признало исковые требования в полном объеме.

Согласно выписке из реестра Германии А-Компани Фильм Лайсенсинг Интернационал ГмбХ, А. Ван Дюльмен является генеральным директором указанного общества, лицензионное соглашение от 01.11.2012 г., задолженность по которому взыскивалась в рамках дела А40-164094/2016 также подписано со стороны А-Компани Фильм Лайсенсинг Интернационал ГмбХ генеральным директором А.Ван Дюльменом.

Согласно протоколу N 7/2013 от 04.04.2013 г. общего собрания участников ООО "А-Компани Дистрибуция", А.Ван Дюльмен назначен генеральным директором должника и являлся его руководителем вплоть до признания должника банкротом.

В пункте 7 Постановления N 53 разъяснено, что предполагается, что лицо, которое извлекло выгоду из незаконного, в том числе недобросовестного, поведения руководителя должника является контролирующим (подпункт 3 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве).

Предполагается, что контролирующим должника является третье лицо, которое получило существенный актив должника (в том числе по цепочке последовательных сделок), выбывший из владения последнего по сделке, совершенной руководителем должника в ущерб интересам возглавляемой организации и ее кредиторов (например, на заведомо невыгодных для должника условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом ("фирмой-однодневкой" и т.п.) либо с использованием документооборота, не отражающего реальные хозяйственные операции, и т.д.).

Также предполагается, что является контролирующим выгодоприобретатель, извлекший существенные преимущества из такой системы организации

предпринимательской деятельности, которая направлена на перераспределение (в том числе посредством недостоверного документооборота), совокупного дохода, получаемого от осуществления данной деятельности лицами, объединенными общим интересом (например, единым производственным и (или) сбытовым циклом), в пользу ряда этих лиц с одновременным аккумулированием на стороне должника основной долговой нагрузки.

Конкурсным управляющим указано на то, что А-Компани Фильм Лайсенсинг Интернационал ГмбХ. и должник являются заинтересованными лицами в связи с тем, что руководителем указанных лиц являлся А.Ван Дюльмен, который признал исковые требования, в связи с чем, обеспечил заявителя судебным актом о наличии задолженности.

Материалами дела установлено, что вступившим в законную силу определением суда от 27.05.2019 г. требования А-Компани Фильм Лайсенсинг Интернационал ГмбХ в размере 27 008 678, 78 руб. - основной долг, 3 781 215,03 руб. -штраф признаны обоснованными и подлежащими удовлетворению за счет имущества должника, оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов ООО "А-Компани Дистрибуция". При рассмотрении обособленного спора, судом исследовалась первичная документация, подтверждающая заявленные требования.

Отклоняя доводы управляющего о том, что А-Компани Фильм Лайсенсинг Интернационал ГмбХ. извлекало выгоду из незаконного или недобросовестного поведения руководителя должника, суд первой инстанции исходил из того, что взыскание с должника денежных средств в размере 27 008 678, 78 руб. - основной долг, 3 781 215,03 руб. - штраф не производилось в следствии незаконного или недобросовестного руководителя должника, ввиду того, что судом исследовалась первичная документация, подтверждающая заявленные требования, и не представлено доказательств того, что управляющим в судебном порядке оспорены и признаны недействительными действия А.Ван Дюльмена по признанию иска.

Принимая во внимание установленные обстоятельства, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены судебного акта в указанной части, поскольку не доказано наличие договоренности о недобросовестных действиях между ответчиком и должником, что исключает признание данного ответчика лицом, извлекшим выгоду из незаконного или недобросовестного поведения должника и контролирующих его лиц.

Не усматривает апелляционный суд и нарушений судом первой инстанции положений п. 7 ст. 61.16 Закона о банкротстве, с учетом разъяснений п. 41 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве", поскольку мероприятия по формированию конкурсной массы, а также расчеты с кредиторами не завершены.

Довод жалобы ответчика о рассмотрении дела в его отсутствии при ненадлежащем извещении, судом апелляционной инстанции отклоняется в силу следующего.

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при неявке в судебное заседание истца и (или) ответчика, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, суд вправе рассмотреть дело в их отсутствие.

Согласно абзацу первому части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса извещаются арбитражным судом о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия путем направления копии судебного акта.

Применяя указанную норму, судам следует исходить из положений части 6 статьи 121 и части 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в соответствии с которыми арбитражный суд к началу судебного заседания, совершения отдельного процессуального действия должен располагать сведениями о получении лицом, участвующим в деле, иным участником арбитражного процесса копии первого судебного акта по делу либо иными сведениями, указанными в части 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В силу части 4 статьи 121 АПК РФ судебные извещения, адресованные гражданам, направляются по месту жительства.

Согласно п. 1 ст. 253 АПК РФ дела с участием иностранных лиц рассматриваются арбитражным судом по правилам настоящего Кодекса с особенностями, предусмотренными настоящей главой, если международным договором Российской Федерации не предусмотрено иное.

В соответствии с п. 3 ст. 253 АПК РФ в случаях, если иностранные лица, участвующие в деле, рассматриваемом арбитражным судом в Российской Федерации, находятся или проживают вне пределов Российской Федерации, такие лица извещаются о судебном разбирательстве определением арбитражного суда путем направления поручения в учреждение юстиции или другой компетентный орган иностранного государства. В этих случаях срок рассмотрения дела продлевается арбитражным судом на срок, установленный договором о правовой помощи для направления поручений в учреждение юстиции или другой компетентный орган иностранного государства, а при отсутствии в договоре такого срока или при отсутствии указанного договора не более чем на год.

В случае, если адрес или место жительства ответчика неизвестны, надлежащим извещением считается направление извещения по последнему известному адресу или месту жительства ответчика (п.5. ст. 123 АПК РФ).

В ст. 5 Гаагской конвенции 15.11.1965 определен порядок вручения корреспонденции.

Согласно ст. 7 Гаагской конвенции графы бланков заполняются либо на языке запрашиваемого государства, либо на французском или английском языке.

В силу положений п. 170 Практического руководства по применению Гаагской конвенции от 15 ноября 1965 года о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским или торговым делам составленного Постоянным бюро Гаагской конференции по международному частному праву (3-е издание 2007 г.) Свидетельство создает презумпцию действительности вручения документов.

Материалами дела подтверждено, что судом первой инстанции соблюдены требования АПК РФ, регламентирующие извещение иностранного субъекта.

Доводы ответчика отклоняются, поскольку со стороны запрашиваемого государства (Германия) приняты все возможные попытки к вручению извещения гр. А. Ван Дюльмена.

Из материалов дела следует, что адрес ответчика, указанный в запросе о вручении был последний достоверно известный адрес места жительства А. ван Дюльмена за пределами Российской Федерации, представленный им при оформлении документов о приеме на работу.

При этом, будучи осведомленным о возбуждении процедуры банкротства в отношении ООО "А-Компани Дистрибуция" ответчик не представил указанных сведений в Арбитражный суд г. Москвы.

Кроме того, в апелляционной жалобе ответчиком указан адрес извещения: 10407, г. Берлин, Германия, Ам Швайцер Гартен, д. 49, а в письме, адресованном в адрес временного управляющего Егоровой М.М. от 13.02.2018 г. указан иной адрес: 12435, г. Берлин, Германия, Ам. Трептауер Парк, 35, который соответствует юридическому адресу другого привлекаемого к субсидиарной ответственности лица - А-Компани Фильм Лайсенсинг Интернационал ГмбХ, руководителем которого согласно выписке из реестра Германии является ответчик.

Также, 09.02.2019 г. А-Компани Фильм Лайсенсинг Интернационал ГмбХ обратилось в Арбитражный суд г. Москвы в рамках настоящего дела о банкротстве с требованием о включении в реестр требований кредиторов.

В материалах данного обособленного спора о привлечении к субсидиарной ответственности имеется уведомление А-Компани Фильм Лайсенсинг Интернационал ГмбХ о судебном разбирательстве.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд приходит к выводу о том, что ответчик был извещен как начавшемся процессе по банкротному делу, так и по обособленному спору о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Согласно части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления неблагоприятных последствий в результате непринятия мер по получению информации о движении дела, если суд располагает информацией о том, что указанные лица надлежащим образом извещены о начавшемся процессе.

Также информация о движении дела размещается арбитражным судом на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

В силу положений статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Согласно пункту 1 статьи 8 Закона Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" граждане (физические лица) и организации (юридические лица) вправе осуществлять поиск и получение любой информации в любых формах и из любых источников при условии соблюдения требований, установленных настоящим Законом и другими федеральными законами.

С 01 сентября 2013 года вступил в силу Федеральный закон от 07 мая 2013 года N 100-ФЗ, в соответствии с которым внесены изменения в Гражданский кодекс Российской Федерации. В частности, введено понятие юридически значимых сообщений.

Такими сообщениями признаются заявления, уведомления, извещения, требования или иные сообщения, с которыми закон или сделка связывают гражданско-правовые последствия для другого лица (п. 1 ст. 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно разъяснениям, содержащимся в абзаце первом п. 63 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 июня 2015 года N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 года N 25), по смыслу п. 1 ст. 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации юридически значимое сообщение, адресованное гражданину, должно быть направлено по адресу его регистрации по месту жительства или пребывания либо по адресу, который гражданин указал сам (например, в тексте договора), либо его представителю (п. 1 ст. 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В абзаце втором п. 63 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 года N 25 указывается, что с учетом положения п. 2 ст. 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации юридически значимое сообщение, адресованное гражданину, осуществляющему предпринимательскую деятельность в качестве индивидуального предпринимателя (далее - индивидуальный предприниматель), или юридическому лицу, направляется по адресу, указанному соответственно в едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей или в едином государственном реестре юридических лиц либо по адресу, указанному самим индивидуальным предпринимателем или юридическим лицом.

В абзаце третьем п. 63 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 года N 25 обращается внимание на то, что при этом необходимо учитывать, что гражданин, индивидуальный предприниматель или юридическое лицо несут риск последствий неполучения юридически значимых сообщений, доставленных по адресам, перечисленным в абзацах первом и втором настоящего пункта, а также риск отсутствия по указанным адресам своего представителя. Гражданин, сообщивший кредиторам, а также другим лицам сведения об ином месте своего жительства, несет риск вызванных этим последствий (п. 1 ст. 20 Гражданского кодекса Российской Федерации). Сообщения, доставленные по названным адресам, считаются полученными, даже если соответствующее лицо фактически не проживает (не находится) по указанному адресу.

В п. 68 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 июня 2015 года N 25 разъяснено, что ст. 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации подлежит применению также к судебным извещениям и вызовам, если гражданским процессуальным или арбитражным процессуальным законодательством не предусмотрено иное.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно рассмотрел дело в отсутствие ответчика в соответствии со ст. 156 АПК РФ, признав его извещение надлежащим.

Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции, полагает, что фактические обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела, установлены судом на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, а окончательные выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, при этом нормы материального права применены судом правильно, в связи с чем у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены либо изменения принятого по делу судебного акта, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 09.01.2020 по делу N А40-87201/17 оставить без изменения, а апелляционные жалобы Alexander Van Dulmen (Александер Ван Дюльмен), конкурсного управляющего ООО "А-компани Дистрибуция"- без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.А. Назарова

Судьи

А.А. Комаров Д.Г. Вигдорчик