Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 17 августа 2020 г. N 02АП-274/20 по делу N А17-545/2019

г. Киров

17 августа 2020 г.

Дело N А17-545/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 11 августа 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 августа 2020 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Малых Е.Г.,

судей Бармина Д.Ю., Горева Л.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Феофилактовой Д.Н.,

при участии в судебном заседании после перерыва:

истца (лично) - ИП Смирнова С.Н. по паспорту,

представителя истца: Балакиной А.А. по доверенности от 23.11.2018,

до перерыва:

представителя ответчика - Гущиной А.С., по доверенности от 19.05.2020, Мухина А.В. - руководителя по паспорту,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Хот Стори"

на решение Арбитражного суда Ивановской области от 13.11.2019 по делу N А17-545/2019

по иску индивидуального предпринимателя Смирнова Сергея Николаевича (ОГРН: 311525620100024, ИНН: 525602512509)

к обществу с ограниченной ответственностью "Хот Стори" (ОГРН: 1043700055123, ИНН: 3702051643)

о запрете использования коммерческого обозначения и товарного знака,

и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Хот Стори" к индивидуальному предпринимателю Смирнову Сергею Николаевичу

о возложении обязанности по прекращению использования обозначения, схожего до степени смешения с товарным знаком,

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Мистер Постер" (ОГРН: 1103702010774, ИНН: 3702616981),

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Смирнов Сергей Николаевич (далее - истец, Предприниматель) обратился с иском в Арбитражный суд Ивановской области к обществу с ограниченной ответственностью "Хот Стори" (далее - ответчик, заявитель, Общество) о запрете использования коммерческого обозначения "ZOZH", обладателем исключительных прав в отношении которого истец является.

Правовым обоснованием своих требований истец указал положения статей 1225, 1538-1539 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с определением суда от 20.06.2019 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Мистер Постер".

При рассмотрении дела истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации изменил исковые требования, и, помимо вышеизложенного требования о запрете использования коммерческого обозначения, просил запретить ответчику использование товарного знака "ZOZH" (дата регистрации 05.10.2018, свидетельство N 674053), полагая при этом, что при регистрации данного товарного знака ответчиком было допущено злоупотребление правом.

Определением от 20.06.2019 к производству арбитражного суда принято для совместного рассмотрения с первоначальным иском встречное исковое заявление общества с ограниченной ответственностью "Хот Стори" к индивидуальному предпринимателю Смирнову Сергею Николаевичу, ответчик просит запретить незаконное использование словесного обозначения "ZOZH", сходного до степени смешения с товарным знаком (знаком обслуживания) "ZOZH" N 674053, взыскать судебную неустойку в размере 20 000 рублей за каждый день неисполнения судебного акта с даты его вступления в силу.

Требования встречного иска основаны на положениях статей 308.3, 1229, 1250, 1252, 1484, 1479 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда Ивановской области от 13.11.2019 исковые требования удовлетворены, в удовлетворении встречных требований отказано.

ООО "Хот Стори" с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение отменить, принять новый судебный акт, удовлетворить встречные требования.

По мнению заявителя жалобы, решение суда первой инстанции является незаконным, судом неправильно применены нормы материальною нрава. Заявитель считает, что истец не доказал факт начала коммерческой деятельности, а также известность употребления коммерческого обозначения на определенной территории. Ответчик не согласен с выводом суда о его недобросовестности при регистрации товарного знака "ZOZH". Ответчик считает не относимым к настоящему делу вывод суда о ничтожности сделки между ответчиком и третьим лицом по передаче прав на коммерческое обозначение. Заявитель указывает, что начал производство и реализацию своей продукции с января 2017 года, объемы реализации превосходят объемы продукции истца и охватывают в том числе международный рынок. До момента подачи заявки ответчику не было и не могло быть известно о деятельности истца, стороны находятся в разных регионах, офис третьего лица никогда не располагался в ТЦ "Небо" г. Нижний Новгород, как утверждал истец. Ответчик не мог иметь целью использование известности марки "ZOZH" на рынке ввиду ее отсутствия на момент подачи заявки на регистрацию товарного знака.

Истец в отзыве на апелляционную жалобу и дополнительных возражениях на нее просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, поскольку в материалах дела имеются достаточные доказательства принадлежности истцу права на коммерческое обозначение "ZOZH", известности обозначения на определенной территории до даты приоритета товарного знака ответчика. Материалами дела подтверждается, что ответчик начал пользоваться коммерческим обозначением позднее истца, соответственно права последнего на обозначение возникли ранее. Судом правильно установлена совокупность обстоятельств для признания действий ответчика актом недобросовестной конкуренции. Указывает, что у Общества отсутствуют доказательства недобросовестного поведения Предпринимателя.

От ответчика 03.08.2020 поступили дополнения к апелляционной жалобе, Общество указывает, что истец не доказал известность спорного обозначения в качестве своего коммерческого обозначения с устойчивой ассоциативной связью между обозначением и предприятием истца как продавцом данных товаров, не доказал и факт заинтересованности в прекращении правовой охраны товарного знака для производства и продажи товаров и услуг по 25 и 35 классам МКТУ по всем видам деятельности ответчика, не доказал факт осведомленности правообладателя товарного знака до даты подачи заявки о том, что производителем и продавцом спортивной одежды, маркированной спорным обозначением, являлся Предприниматель на протяжении длительного времени. Доказательств недобросовестности ответчика в дело также не представлено.

Истец также представил возражения на дополнения к жалобе, доводы, изложенные в них, отклонил, указав, что факт введения в гражданский оборот продукции, входящей в одну товарную группу с продукцией конкурента, осуществление деятельности на одном товарном рынке причиняет вред лицу, ранее пользовавшимся коммерческим обозначением. Используя для своей идентификации сходное обозначение, ответчик может получить преимущества в предпринимательской деятельности, ввести в заблуждение покупателей на товарном рынке и создать угрозу смешения двух хозяйствующих субъектов - конкурентов.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 15.01.2020 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" 16.01.2020 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 АПК РФ. На основании указанной нормы стороны надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

Законность решения Арбитражного суда Ивановской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, предприниматель Смирнов С.Н. по меньшей мере с 19.04.2017 осуществляет деятельность в сфере розничной торговли спортивной одеждой, используя словесное коммерческое обозначение "ZOZH". Использование данного средства индивидуализации истцом производится при осуществлении деятельности в торговых предприятиях города Нижнего Новгорода, а также путем размещения рекламы и иной, направленной на продвижение спортивной одежды, информации в социальных сетях "Инстаграм" и "Вконтакте".

По утверждению истца 17.03.2017 между индивидуальным предпринимателем Вагиным Андреем Анатольевичем (исполнителем) и индивидуальным предпринимателем Смирновым Сергеем Николаевичем (заказчиком) заключен договор об оказании услуг по разработке логотипа, согласно которому исполнитель по заданию заказчика оказал, а заказчик принял услуги по разработке логотипа (товарного знака, знака обслуживания), состоящего из словесного обозначения "ZOHZ".

Материалами дела также подтверждено, что использование данного логотипа в качестве коммерческого обозначения истцом начато путем совершения следующих действий:

-в области рекламы своей деятельности в виде создания профилей в социальных сетях "Инстаграм" по адресу: https://www/instagram.com/zozhme/ (дата создания профиля 19.04.2017) и "Вконтакте" по адресу: https://vk.com/zozhme (дата создания профиля 24.04.2017),

-создания и регистрации вэб-сайта https://zozhme.ru, ориентированном на рекламе и продвижении спортивных товаров, маркированных обозначением "ZOZH",

-осуществления розничной торговли спортивной одежды в торговых предприятиях, расположенных по адресам: г. Нижний Новгород, улица Южное шоссе, дом 2-г (торгово-развлекательный центр "Крым") и г. Нижний Новгород, улица Большая Покровская, дом 82 (торгово-развлекательный центр "Небо").

Указанные обстоятельства использования спорного обозначения не опровергаются иными доказательствами по делу.

Как следует из доводов искового заявления и подтвержденных протоколом осмотра доказательств (интернет-сайтов zozhme.ru и zozh-shop.ru) от 23.11.2018, произведенным нотариусом города областного значения Нижнего Новгорода Веселовой Л.А. в порядке досудебного обеспечения доказательств, ответчиком осуществляется аналогичная деятельность в области производства и продажи спортивной одежды посредством создания профиля в социальной сети "Инстаграм" по вэб-адресу: https://www.instagram.com/zozhrussia/, а также сайта http://zozh-shop.ru. При этом, осуществляя данную деятельность, ответчик использует обозначение "ZOZH", идентичное обозначению, используемое истцом в качестве коммерческого, а даты регистрации профиля в социальной сети "Инстаграм" и интернет-сайта соответственно 03.07.2018 и 12.09.2017.

Ответчик также использует обозначение "ZOZH", зарегистрированное с 05.10.2018 и на момент рассмотрения дела в качестве товарного знака, указывая при этом на следующие обстоятельства, связанные с приобретением и использованием товарного знака.

По утверждению ответчика, 03.10.2017 ООО "Мистер Постер" подало заявку на регистрацию товарного знака "ZOZH" в Федеральную службу по интеллектуальной собственности. В дальнейшем между ООО "Мистер Постер" и Обществом заключен договор о передаче права на заявку на регистрацию данного товарного знака, в соответствии с которым права по заявке были переданы ООО "Хот Стори".

Ответчик утверждает, что спорное обозначение было разработано по заданию третьего лица 23.12.2016; впоследствии фактически использовалось для маркировки спортивной одежды, переданной по договорам поставки иным лицам в период января - марта 2017 года.

Товарный знак "ZOZH" был зарегистрирован 05.10.2018, о чем было выдано свидетельство N 674053, правообладателем товарного знака является ответчик.

ООО "Хот Стори" является обладателем исключительных прав на средство индивидуализации - словесный товарный знак "ZOZH", подтверждением чему служит выданное Федеральной службой по интеллектуальной собственности свидетельство N 674053 (заявка 2017740975, дата истечения срока действия исключительного права 03.10.2027, дата приоритета 03.10.2017, дата государственной регистрации 05.10.2018).

Сфера распространения действия данного товарного знака охватывается 25 и 35 классами МКТУ, и включает в себя, в числе прочих, белье нижнее; изделия трикотажные; изделия спортивные трикотажные; обувь; одежда верхняя; одежда спортивная; презентацию товаров на всех медиа-средствах с целью розничной продажи; продвижение продаж для третьих лиц; услуги снабженческие для третьих лиц (закупка и обеспечение предпринимателей товарами).

Установлено судом первой инстанции и не оспаривается обеими сторонами, что в период после регистрации товарного знака ответчик использует товарный знак для рекламы и маркировки продукции.

Полагая, что право на использование коммерческого обозначения "ZOZH" у истца возникло ранее, а ответчик, осуществляя деятельность с применением данного обозначения, в том числе путем его регистрации в качестве товарного знака, допустил злоупотребление правом, чем нарушил исключительные права истца, предприниматель Смирнов С.Н. обратился в Арбитражный суд Ивановской области с настоящим иском.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1250 Гражданского кодекса Российской Федерации интеллектуальные права защищаются способами, предусмотренными настоящим Кодексом, с учетом существа нарушенного права и последствий нарушения этого права.

Защита исключительных прав осуществляется по общим правилам и способами, установленными статьей 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 6 указанной статьи если различные средства индивидуализации (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания, коммерческое обозначение) оказываются тождественными или сходными до степени смешения и в результате такого тождества или сходства могут быть введены в заблуждение потребители и (или) контрагенты, преимущество имеет средство индивидуализации, исключительное право на которое возникло ранее, либо в случаях установления конвенционного или выставочного приоритета средство индивидуализации, которое имеет более ранний приоритет.

Обладатель такого исключительного права в порядке, установленном настоящим Кодексом, может требовать признания недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку, знаку обслуживания либо полного или частичного запрета использования фирменного наименования или коммерческого обозначения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1512 Гражданского кодекса Российской Федерации оспаривание предоставления правовой охраны товарному знаку означает оспаривание решения о государственной регистрации товарного знака (пункт 2 статьи 1499) и основанного на ней признания исключительного права на товарный знак (статьи 1477 и 1481).

Предоставление правовой охраны товарному знаку может быть оспорено по основаниям и в сроки, которые предусмотрены статьей 1512 настоящего Кодекса, путем подачи возражения против такого предоставления в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности (пункт 1 статьи 1513 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Установление различных способов защиты по отношению к указанным средствам индивидуализации (товарному знаку и коммерческому обозначению) обусловлено в первую очередь особенностями предоставления правовой охраны каждому из них. Так в соответствии со статьями 1477, 1479, 1480 правовая охрана товарного знака связана, прежде всего, с фактом его государственной регистрации федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации. В то же время право на коммерческое обозначение по смыслу положений статей 1538, 1539 Гражданского кодекса Российской Федерации возникает не ранее момента начала его фактического использования правообладателем.

При обращении в суд первой инстанции с целью защиты исключительных прав истец требовал:

- запретить ответчику использовать коммерческое обозначение "ZOZH";

- запретить ответчику использование товарного знака "ZOZH" (дата регистрации 05.10.2018, свидетельство N 674053).

С учетом изложенных положений Гражданского кодекса Российской Федерации, устанавливающих различные способы защиты исключительных прав в отношении тех или иных результатов интеллектуальной деятельности, судом апелляционной инстанции установлено, что требования истца и запрете ответчику использовать товарный знак не соответствуют законодательно установленным способам защиты исключительного права.

Поскольку Гражданским кодексом Российской Федерации предусмотрен административный порядок рассмотрения данной категории дел, истец не лишен права на обращение с соответствующим требованием в Федеральную службу по интеллектуальной собственности по основаниям и в сроки, которые предусмотрены статьей 1512 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что дело не подлежит рассмотрению в арбитражном суде.

Согласно части 3 статьи 151 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае прекращения производства по делу повторное обращение в арбитражный суд по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям не допускается.

Учитывая изложенное, производство по требованиям Предпринимателя к Обществу о запрете использовать товарный знак N 674053 подлежит прекращению, решение суда первой инстанции в указанной части - отмене (пункт 3 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В остальной части апелляционный суд не находит достаточных оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Как разъяснено в пункте 170 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" законом не установлено специального порядка признания действий правообладателя, связанных с государственной регистрацией товарного знака, злоупотреблением правом. Возможность заявления отдельного требования о признании таких действий злоупотреблением правом законом не предусмотрена. Вместе с тем следует учитывать, что такое злоупотребление правом может быть установлено судом при рассмотрении иного дела, например по иску правообладателя о применении мер защиты принадлежащего ему права.

Таким образом, независимо от прекращения производства по настоящему делу в части требования истца о запрете ответчику (правообладателю) использовать товарный знак, доводы истца о недобросовестности ответчика и третьего лица при регистрации товарного знака подлежат исследованию и оценке по существу.

В силу подпункта 16 пункта 1 статьи 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации коммерческие обозначения относятся к средствам индивидуализации предприятий, которым в соответствии с пунктом 2 указанной статьи предоставляется правовая охрана.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1538 Гражданского кодекса Российской Федерации юридические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность (в том числе некоммерческие организации, которым право на осуществление такой деятельности предоставлено в соответствии с законом их учредительными документами), а также индивидуальные предприниматели могут использовать для индивидуализации принадлежащих им торговых, промышленных и других предприятий (статья 132) коммерческие обозначения, не являющиеся фирменными наименованиями и не подлежащие обязательному включению в учредительные документы и единый государственный реестр юридических лиц.

Пунктом 2 статьи 1539 Гражданского кодекса Российской Федерации установлен запрет на использование коммерческого обозначения, способного ввести в заблуждение относительно принадлежности предприятия определенному лицу, в частности обозначения, сходного до степени смешения с фирменным наименованием, товарным знаком или защищенным исключительным правом коммерческим обозначением, принадлежащим другому лицу, у которого соответствующее исключительное право возникло ранее.

Лицо, нарушившее правила пункта 2 указанной статьи, обязано по требованию правообладателя прекратить использование коммерческого обозначения и возместить правообладателю причиненные убытки (пункт 3 статьи 1539 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пунктом 6 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что если различные средства индивидуализации (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания, коммерческое обозначение) оказываются тождественными или сходными до степени смешения и в результате такого тождества или сходства могут быть введены в заблуждение потребители и (или) контрагенты, преимущество имеет средство индивидуализации, исключительное право на которое возникло ранее, либо в случаях установления конвенционного или выставочного приоритета средство индивидуализации, которое имеет более ранний приоритет.

Согласно положениям статей 1538, 1539 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также разъяснениям, изложенным в абзац 5 пункте 177 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление Пленума N 10), право на коммерческое обозначение не возникает ранее момента начала фактического использования такого обозначения для индивидуализации предприятия (например, магазина, ресторана и так далее).

Судом первой инстанции при исследовании обстоятельств дела, оценке заявленных требований и возражений, а также представленных в их обоснование доказательств установлено, что обозначение "ZOZH" в качестве коммерческого начато истцом позднее 19.04.2017 путем создания профилей в социальных сетях "Инстаграм", а позднее - "Вконтакте". 24.04.2017 предпринимателем Смирновым С.Н. осуществлена регистрация домена zozhme.ru.

Осуществление с указанного момента предпринимательской деятельности с использованием коммерческого обозначения "ZOZH" для индивидуализации торгового предприятия также подтверждено истцом соответствующими доказательствами: протоколом осмотра интернет-сайтов от 23.11.2018, отражающим содержание указанных страниц в сети "Интернет"; отчетом статистики посещений сайта zozhme.ru, выполненного ресурсом ЯндексМетрика; договором аренды от 24.04.2017 нежилого помещения для организации магазина по продаже спортивной одежды, товаров и аксессуаров; бланком согласования размещения вывески от 25.05.2017; фотографиями; карточками постоянных покупателей; а также квитанциями розничных продаж.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1539 Гражданского кодекса Российской Федерации право на коммерческое обозначение возникает при условии, если такое обозначение обладает достаточными различительными признаками и его употребление правообладателем для индивидуализации своего предприятия является известным в пределах определенной территории.

Подтверждением известности обозначения, используемого для индивидуализации предприятия, могут служить обстоятельства длительного и (или) интенсивного использования обозначения на определенной территории, произведенные затраты на рекламу, значительные объемы реализации товаров и оказания услуг под этим обозначением, результаты опроса потребителей товаров об известности обозначения на определенной территории.

Суд первой инстанции при оценке правоспособности спорного обозначения, интенсивности и длительности его использования истцом пришел к обоснованному выводу, что данное обозначение обладает достаточными различительными признаками, отличными от других, узнаваемостью и известностью. Период использования данного обозначения, а также его характер, виды и способы, в том числе с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", также являются достаточными для возникновения у потребителей стойкой ассоциации предлагаемого бренда с коммерческой деятельностью истца.

Указанные выводы суда первой инстанции подтверждаются статистическими данными о посещении сайта zozhme.ru, данными о количестве подписчиков интернет-страницы профиля в социальной сети "Инстаграм", а также "Вконтакте".

Суд первой инстанции обоснованно установил, что заявка ООО "Мистер Постер" о регистрации товарного знака "ZOZH" подана 03.10.2017, то есть позднее возникновения у истца права на спорное коммерческое обозначение и в ситуации, когда это обозначение приобрело достаточную известность в связи с деятельностью истца по рекламе и торговле спортивной одеждой, маркированной этим обозначением в магазине, имеющем такое же наименование.

При этом суд также мотивированно отклонил доводы ответчика со ссылкой на деятельность ООО "Мистер Постер", передавшего Обществу права на заявку на регистрацию товарного знака по договору от 10.07.2018, поскольку материалами дела не подтверждено использование обозначения "ZOZH" в качестве коммерческого обществом "Мистер Постер" ранее истца.

Копии договоров поставки от 16.01.2017, 14.03.2017, 20.02.2017, заключенные ООО "Мистер Постер" как поставщиком и представленные ответчиком в материалы дела, оценены судом первой инстанции в порядке, установленном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и также обоснованно отклонены. Из пояснений истца, а также материалов дела и протоколов судебных заседаний следует, что ответчик уклонился от предъявления подлинных экземпляров договоров поставки и документов об их исполнении.

Доводы ответчика, ссылающегося лишь на копии документов, оспариваемых истцом, отклоняются, т.к. указанные копии документов вопреки заявленным истцом доводам относительно их достоверности не подтверждены ответчиком подлинниками договоров, а также какими-либо иными доказательствами, свидетельствующими о фактическом исполнении сторонами договоров поставки. Судом предлагалось ответчику представить подлинные экземпляры этих документов, что им исполнено не было, приемлемого объяснения невозможности их представления и проверки (в том числе по правилам статьи 161 АПК РФ) не приведено.

Апелляционный суд дополнительно отмечает, что ответчик при рассмотрении дела в апелляционном суде не оспаривал, что общества "Хот Стори" и "Мистер Постер" являются связанными между собой организациями; при этом условии суд не может принять во внимание пояснения ответчика о неизвестности места нахождения документации ООО "Мистер Постер"; суд исходит из того, что ответчик, не имея возможности предоставить собственные экземпляры подлинных документов, не обратился за содействием к суду в целях истребования таких подлинных документов от иных лиц.

Апелляционный суд, оценивая пояснения ответчика, исходит из того, что при условии осуществления в январе - марте 2017 года пробных партий товара в целях, например, проверки спроса потребителей, общество "Мистер Постер" было заинтересованно в получении полной информации о результатах розничной реализации спортивной одежды конечным потребителям.

Таким образом, апелляционный суд не может признать обоснованными утверждения ответчика о том, что спорное обозначение было введено в оборот им или ООО "Мистер Постер" ранее даты приоритета спорного товарного знака или ранее начала использования спорного обозначения истцом.

Апелляционный суд оценил возможность случайного совпадения спорных обозначений и пришел к выводу о том, что такое случайное совпадение в достаточной мере опровергается письменными материалами дела, поскольку установлено активное использование спорного обозначения истцом в период до даты приоритета (в период с апреля 2017 года) с использованием как розничного магазина в известном на территории г.Нижнего Новгорода торгового центра, так и сети "Интернет" в популярных социальных сетях с использованием инструментов рекламы, ориентированных на определенный круг потребителей.

Кроме того, апелляционный суд находит заслуживающими внимания доводы истца о том, что ООО "Мистер Постер" публиковало информацию об осуществлении деятельности в г.Нижний Новгород.

Из материалов дела не следует, что при регистрации товарного знака ответчиком (его правопреемником) были предприняты все разумные и достаточные в условиях оборотадействия, направленные на недопущение такого нарушения прав иных лиц, которое будет вызвано регистрацией обозначения, способного ввести в заблуждение потребителей относительно его правообладателя, а также приводящего к использованию деловой репутации и известности на товарном рынке иного правообладателя.

При этом установлено, что заявка на регистрацию товарного знака была подана при отсутствии фактического использования обозначения ООО "Мистер Постер" и при конкретных обстоятельствах, указывающих на достаточно широкую известность обозначения в результате его использования истцом.

Иных доводов, свидетельствующих о принятии судом первой инстанции незаконного, необоснованного решения, апелляционная жалоба заявителя не содержит. При принятии обжалуемого решения (в части требований истца о запрете ответчику использовать коммерческое обозначение "ZOZH" и в части требований встречного иска) Арбитражным судом Ивановской области в полном объеме оценены представленные сторонами доказательства, правильно определены подлежащие применению нормы материального права. Апелляционная жалоба ответчика по доводам и требованиям, заявленным в ней, не подлежит удовлетворению.

Вместе с тем, с учетом установленного нарушения судом процессуальных норм, касающихся компетенции суда по рассмотрению заявленного Предпринимателем требования о запрете ответчику использовать товарный знак, решение Арбитражного суда Ивановской области от 13.11.2019 по делу N А17-545/2019 в указанной части подлежит отмене, производство по делу в части указанных требований - прекращению (пункт 3 статьи 269, АПК РФ).

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Производство по делу в части требований индивидуального предпринимателя Смирнова Сергея Николаевича к обществу с ограниченной ответственностью "Хот Стори" о запрете использовать товарный знак N 674053 прекратить.

Решение Арбитражного суда Ивановской области от 13.11.2019 по делу N А17-545/2019 в указанной части отменить.

В остальной части решение Арбитражного суда Ивановской области от 13.11.2019 по делу N А17-545/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Хот Стори" - без удовлетворения.

Исключить из резолютивной части решения Арбитражного суда Ивановской области от 13.11.2019 по делу N А17-545/2019 указание на взыскание с общества с ограниченной ответственностью "Хот Стори" (ОГРН 1043700055123, ИНН 3702051643) в доход федерального бюджета 6 000 рублей государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Суд по интеллектуальным правам в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ивановской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий

Е.Г. Малых

Судьи

Д.Ю. Бармин Л.Н. Горев