Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 августа 2020 г. N 09АП-33677/20 по делу N А40-341307/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 16 декабря 2020 г. N Ф05-20336/20 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

18 августа 2020 г.

Дело N А40-341307/19

Резолютивная часть постановления объявлена 11 августа 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 августа 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Л.А. Москвиной,

судей:	С.Л. Захарова, И.В. Бекетовой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания С.Э. Исрафиловым,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ООО "КриоГаз"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20 мая 2020 года по делу N А40-341307/19 (33- 2727)

по заявлению ООО "КриоГаз"

к ФАС России

третьи лица: 1) Региональная служба по тарифам Ростовской области, 2) ПАО "ТАГМЕНТ"

о признании незаконным решения и обязании устранить допущенные нарушения

при участии:

от заявителя:	Ким А.Ю. по дов. от 09.12.2019;
от ответчика:	Аленков А.В. по дов. от 04.02.2020;
от третьих лиц:	1) не явился, извещен; 2) Киселев А.Б. по дов. от 13.08.2019;

УСТАНОВИЛ:

ООО "КРИОГАЗ" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным Решения ФАС России от 04.10.2019 N СП/86599/19 в части отказа в удовлетворении требований ООО "КриоГаз", об обязании ФАС России устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО "КриоГаз" путем повторного рассмотрения спора (разногласий) с Региональной службой по тарифам Ростовской области по Постановлению "Об установлении тарифов в сфере холодного водоснабжения ПАО "ТАГМЕТ" (ИНН 6154011797) с момента официального опубликования постановления по 31 декабря 2020 года" от 07 мая 2019 года N 16/7, об обязании ФАС России выдать предписание Региональной службой по тарифам Ростовской области пересмотреть тариф в сфере водоснабжения, установленный для ПАО "Таганрогский металлургический завод", с учетом расчетных объемов отпуска воды, опубликованных ПАО "Таганрогский металлургический завод" в соответствии со Стандартами раскрытия информации в сфере водоснабжения и водоотведения, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 17 января 2013 года N 6.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 20 мая 2020 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Указал на неверное толкование и применение судом первой инстанции норм материального права, а также несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Представитель ПАО "ТАГМЕНТ" поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Региональная служба по тарифам Ростовской области, будучи уведомлена надлежащим образом о дате, времени и месте судебного разбирательства, своего представителя в судебное заседание не направила, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в порядке, предусмотренном ст. 156 АПК РФ, в отсутствие представителя указанного лица.

Принимая во внимание положения ч. 6 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, п. п. 4 - 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 февраля 2011 года N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27 июля 2010 года N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" суд апелляционной инстанции также полагает необходимым обратить внимание на то, что информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена на официальном сайте в сети Интернет (http://kad.arbitr.ru).

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей явившихся лиц, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению, а решение Арбитражного суда города Москвы подлежит отмене, по следующим основаниям.

При исследовании материалов дела установлено, что ООО "КриоГаз" является собственником объекта "Кислородная станция для ДСП-150", расположенного по адресу: г. Таганрог, ул. Социалистическая, 155 (далее - Кислородная станция).

Кислородная станция технологически присоединена к электрическим, водопроводным, канализационным и иным инженерным сетям ПАО "ТАГМЕТ".

15.07.2016 года ООО "КриоГаз" начало осуществлять поставку ПАО "ТАГМЕТ" технических газов, выработанных на оборудовании Кислородной станции.

Одновременно с этим со стороны ООО "КриоГаз" началось потребление технической воды для нужд Кислородной станции.

Как указало общество, поставка технической воды осуществляется через систему холодного водоснабжения, при этом ПАО "ТАГМЕТ" является для ООО "КриоГаз" единственно возможным поставщиком технически доочищенной воды с требуемыми характеристиками.

Поскольку поставка технической воды является регулируемым видом деятельности, в соответствии с п. 2 ч. 2 ст. 31 Федерального закона от 07.12.2011 N 416- ФЗ "О водоснабжении и водоотведении", данная деятельность подлежит тарифному регулированию.

07.05.2019 Постановлением Региональной службы по тарифам Ростовской области (далее - РСТ) N 16/7 (далее - Постановление N 16/7) установлен тариф в сфере холодного водоснабжения ПАО "ТАГМЕТ" с момента официального опубликования Постановления N 16/7 до 30.06.2020 года - в размере 221,40 руб. (без учета НДС) за 1 куб, метр технической воды; с 01.07.2020 года по 31.12.2020 года - в размере 226,17 руб. (без учета НДС) за 1 куб. метр технической воды.

Общество посчитав, что тариф, установленный для ПАО "ТАГМЕТ" Постановлением РСТ N 16/7, является необоснованно завышенным, 08.08.2019 обратилось в Федеральную антимонопольную службу с заявлением о рассмотрении спора (разногласий), в области государственного регулирования цен (тарифов).

Решением от 04.10.2019 N СПУ86599/19 заявление общества признано обоснованным в части. ФАС России согласилась с доводом общества об исключении расходов по статье "Расчетная предпринимательская прибыль" из состава необходимой валовой выручки ПАО "ТАГМЕТ".

Однако в остальной части заявление ООО "КриоГаз" удовлетворено не было.

Не согласившись с вышеуказанным решением в части отказа в удовлетворении требований, заявитель обратился в Арбитражный суд города Москвы.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции указал, что решение от 04.10.2019 N СП/86599/19 в части отказа в удовлетворении требований ООО "КриоГаз" является законным, обоснованным, принятым в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации. Доказательств того, что именно данным решением были нарушены права и законные интересы заявителя в материалы не представлено.

Апелляционная коллегия признает данные выводы суда первой инстанции неправомерными и необоснованными, исходя из следующего.

Из материалов дела следует, что обращаясь в ФАС России с заявлением, общество просило рассмотреть спор (разногласия) с РОТ по Постановлению "Об установлении тарифов в сфере холодного водоснабжения ПАО "ТАГМЕТ" от 07.05.2019 N 16/7 (стр. 1 Заявления, том 5 л.д. 41), поскольку полагало, что данный тариф является необоснованно завышенным (стр. 3 Заявления, том 5 л.д. 43), а именно более чем в 4 раза превышает средний тариф, установленный в Ростовской области (стр. 8-9 Заявления, том 5 л.д. 48-49).

Согласно п. 16 Правил рассмотрения (урегулирования) споров и разногласий, связанных с установлением и (или) применением цен (тарифов) (утв. Постановлением Правительства РФ от 30.04.2018 N 533) (далее - Правила) если в ходе рассмотрения спора федеральным антимонопольным органом выявлены нарушения законодательства Российской Федерации о государственном регулировании цен (тарифов) (в том числе не связанные с требованиями заявителя), федеральный антимонопольный орган принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

Таким образом, из приведенной выше нормы прямо вытекает обязанность ФАС России провести проверку обоснованности установленного тарифа в полном объеме, в том числе не ограничиваясь обстоятельствами, указанными в заявлении.

В Определении от 12.07.2006 г..N 267-0 Конституционный Суд РФ установил обязанность публичных органов истребовать все необходимые сведения и доказательства при проведении проверки (п.2.2): "Полномочия налогового органа, предусмотренные статьями 88 и 101 Налогового кодекса Российской Федерации, носят публично-правовой характер, что не позволяет налоговому органу произвольно отказаться от необходимости истребования дополнительных сведений, объяснений и документов, подтверждающих правильность исчисления и своевременность уплаты налогов".

Согласно п. 5 Постановления Правительства РФ от 07.04.2004 N 189 "Вопросы Федеральной антимонопольной службы" одной из основных функций Федеральной антимонопольной службы является определение (установление) цен (тарифов) и осуществление контроля по вопросам, связанным с определением (установлением) и применением цен (тарифов).

Наделение ФАС России контрольными функциями в области установления тарифов означает обязанность данного государственного органа поверять обоснованность того или иного тарифа, а также пресекать любые нарушения законодательства, в случае их выявления.

Таким образом, ФАС России, располагая сведениями о фактах допущенных нарушений при установлении тарифа, а также информацией о документах и сведениях, которые данные нарушения подтверждают, не вправе уклониться от проверки установленного тарифа в целом.

Согласно заключению по делу об установлении на 2019 - 2020 год одноставочных тарифов на услуги в сфере холодного водоснабжения и водоотведения, поставляемые ПАО "ТАГМЕТ" потребителям ООО "КриоГаз" от 30.04.2019 г, (далее - Заключение) "при расчете тарифов на поставку технической (обессоленной) воды РСТ учитывались расходы, необходимые для обеспечения поставки воды требуемого качества (с соблюдением технологических процессов водоподготовки) пропорционально объему воды, планируемому к поставке ООО "КриоГаз" (120 тыс. куб. м., что составляет 42,77% от общего годового объема расходов)" (т. 5 л.д. 87).

Вместе с тем, как следует из отзыва РСТ Ростовской области "при расчете тарифов на поставку технической (обессоленной) воды РСТ учитывались расходы, необходимые для обеспечения поставки воды требуемого качества (с соблюдением технологических процессов водоподготовки) пропорционально объему воды, планируемому к поставке ООО "КриоГаз" (120 тыс, куб. м., что составляет 59,88% от общего годового объема расходов)" (т. 1 л.д. 52).

Нормы расхода реагентов, утв. главным энергетиком ПАО "ТАГМЕТ" А.В. Алексеенко, разработаны из расчета дозировок реагентов на поток воды 120 куб. м./ч на линии предподготовки воды и протока воды 100 куб. м/ч на установке обратного осмоса, согласно контракта с ф. SIMEM (т. 7 л.д. 54).

В то же время принятый к расчету объем протока воды через установку обратного осмоса (100 куб, м/час) позволит произвести 657 000 куб. м. осмотической (обессоленной) воды в год (100 х 24 х 365 - 25%), что более чем в 3 раза превышает годовой объем полезного отпуска осмотической (обессоленной) воды.

Кроме того, согласно спецификации на установку обратного осмоса ф. SIMEM максимальный поток на кварцевый фильтр (предподготовка воды) составляет 35,8 куб. м/час, средний поток - 33,3 куб. м./час (п. 1.3.4 спецификации, т. 2 нумерация вверху страницы - 95).

Несмотря на то, что установка предусматривает 3 кварцевых фильтра, согласно Заключению в рабочем состоянии находится только один фильтр, второй - в резерве, третий - на восстановлении (т. 5 л.д. 86).

В связи с чем, по объективным причинам установка обратного осмоса не может произвести тот объем воды, который использовался при расчетах нормы расхода реагентов.

Согласно приложению 2.1.2 к Заключению "Расчет нормативного потребления химических реагентов для линии приготовления воды осмотической (обессоленной) ООО "КриоГаз" на 2019 - 2020 гг." норма расхода рассчитана на основании инструкции ВМ 157-ЭнЦ (т. 5 л.д. 98).

Аналогичная информация указана и в расчете нормативного потребления, подписанном директором по экономике и финансам ПАО "ТАГМЕТ" А.В. Подорога (т. 7 л.д. 53).

Однако, как следует из отзыва РСТ Ростовской области "для обоснования расходов ПАО "Тагмет" в материалах тарифного дела представило следующие документы:... расчет нормы расхода реагентов и материалов, исходя из стандарта организации (технической спецификации) "Эксплуатации систем обработки подпиточной воды водоподготовки трубопрокатного цеха ПАО "Тагмет" (СТО ТАГМЕТ ЭнЦ-017-19 дата введения 01.03.2019)" (т. 1 л.д. 53 оборотная сторона).

Расчеты, являющиеся приложениями к Заключению, содержат ошибки, о чем свидетельствует фраза "#ДЕЛ/0!", которая возникает в Microsoft Excel, когда число делится на ноль (0) (т. 5 л.д. 99, 103).

Вышеуказанные обстоятельства, а также представленные в их обоснование доказательства свидетельствуют о том, что при установлении тарифа регулирующим органом были допущены существенные нарушения, повлекшие завышение тарифа на техническую воду ПАО "ТАГМЕТ".

Согласно пп. "б" п. 5 Положения государственный контроль (надзор) осуществляется посредством систематического наблюдения за исполнением обязательных требований, анализа и прогнозирования состояния исполнения обязательных требований при осуществлении деятельности юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями или при исполнении полномочий органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования цен (тарифов, надбавок), органами местного самоуправления поселений, городских округов, осуществляющими переданные им полномочия в области регулирования тарифов, а также мониторинга цен (тарифов) в сфере электроэнергетики, в сферах теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения, обращения с твердыми коммунальными отходами (далее - систематическое наблюдение и анализ).

В силу п. 19 Положения систематическое наблюдение и анализ, указанные в пп. "б" пункта 5 Положения, проводятся в соответствии с административным регламентом исполнения государственной функции по осуществлению федерального государственного контроля (надзора), разрабатываемым и утверждаемым в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 16 мая 2011 г. N 373, и административными регламентами исполнения государственной функции по осуществлению регионального государственного контроля (надзора).

Приказом ФАС России от 19.10.2018 N 1443/18 утвержден Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по осуществлению государственного контроля (надзора) при проведении проверок соблюдения требований законодательства в сфере государственного регулирования цен (тарифов) (далее_ Регламент).

Согласно пп. 1 п. 1.5 Регламента предметом государственного контроля (надзора) в области регулирования тарифов в сфере водоснабжения и водоотведения является соблюдение организациями, осуществляющими водоснабжение и водоотведение с использованием централизованных систем и систем коммунальной инфраструктуры, и уполномоченными органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов требований, установленных Федеральным законом от 7 декабря 2011 г. N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении" и принятыми в соответствий с ним нормативными правовыми актами Российской Федерации к установлению и (или) применению тарифов в сфере водоснабжения и водоотведения, в том числе в части определения достоверности, экономической обоснованности расходов и иных показателей* учитываемых при регулировании тарифов, экономической обоснованности фактического расходования средств при осуществлении регулируемых видов деятельности, правильности применения регулируемых тарифов в сфере водоснабжения и водоотведения.

В п. 1.11 Регламента приведен исчерпывающий перечень документов и (или) информации, необходимых для осуществления государственного контроля (надзора) соблюдения требований по установлению регулируемых государством цен (тарифов, надбавок, платы, ставок) на товары (работы, услуги) субъектами контроля, к числу которых, среди прочего, отнесены:

- обосновывающие материалы, представленные регулируемой организацией в орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области государственного регулирования цен (тарифов) в рамках открытия и рассмотрения дел об установлении цен (тарифов);

- копии первичных учетных документов и информация* содержащаяся в бухгалтерском и налоговом регистрах;

- расчет цен (тарифов);

- копии иных документов, принятых органом исполнительной власти субъекта Российской Федераций в области государственного регулирования цен (тарифов), в качестве подтверждения экономической и правовой обоснованности, решений об установлении регулируемых цен (тарифов) и приложенных к делу об установлении регулируемых цен (тарифов);

- обосновывающие материалы, в том числе документы, утверждаемые локальными нормативными актами регулируемой организации, информацию о распределении расходов в разрезе статей затрат по производственным процессам по данным раздельного учета доходов и расходов по субъектам естественных монополий, расчет объема услуг;

- копии счетов-фактур, актов выполненных работ за предшествующие периоды регулирования.

Вместе с тем, приведенные в п. 1.11 Регламента документы и сведения ФАС России запрошены не были и при рассмотрении досудебного спора вопреки пп. "б" п. 5 Положения не анализировались.

Из материалов дела следует, что в заявлении, поданном в ФАС России, общество указало, что дополнительные аргументы для обжалования будут представлены после ознакомления с материалами, об истребовании которых ООО "КриоГаз" заявило ходатайство (стр. 3 Заявления, том 5 л.д. 43).

Между тем, по причине непредоставления запрошенных материалов ни ПАО "ТАГМЕТ", ни РСТ ООО "КриоГаз" не могло дополнить свою позицию новыми обстоятельствами.

ООО "КриоГаз" уведомило об этом ФАС России 27.09.2019, в связи с чем, просило отложить заседание по рассмотрению Заявления, однако в его удовлетворении было отказано (ходатайство об отложении заседания от 27.09.19, том 5 л.д. 29-31).

Таким образом, в рассматриваемом споре ФАС России не оценила довод заявителя о факте завышения тарифа, не запросила документы и сведения, подтверждающие данное обстоятельство и не проверила установленный тариф.

На основании изложенного, учитывая установленные по делу обстоятельства, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что доводы апелляционной жалобы обоснованы и подлежат удовлетворению.

В силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены обжалуемого в апелляционном порядке решения является неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

В связи с этим, арбитражный апелляционный суд считает, что суд не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем, в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение Арбитражного суда города Москвы подлежит отмене, а заявленные требования удовлетворению.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 20 мая 2020 года по делу N А40-341307/19 отменить.

Признать Решение ФАС России от 04.10.2019 N СП/86599/19 незаконным в части отказа в удовлетворении требований ООО "КриоГаз".

Обязать ФАС России устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО "КриоГаз" путем повторного рассмотрения спора (разногласий) с Региональной службой по тарифам Ростовской области по Постановлению "Об установлении тарифов в сфере холодного водоснабжения ПАО "ТАГМЕТ" с момента официального опубликования постановления по 31 декабря 2020 года" от 07 мая 2019 года N 16/7.

Обязать ФАС России выдать предписание Региональной службой по тарифам Ростовской области пересмотреть тариф в сфере водоснабжения, установленный для ПАО "Таганрогский металлургический завод", с учетом расчетных объемов отпуска воды, опубликованных ПАО "Таганрогский металлургический завод" в соответствии со Стандартами раскрытия информации в сфере водоснабжения и водоотведения, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 17 января 2013 года N 6.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Л.А. Москвина

Судьи

С.Л. Захаров И.В. Бекетова