Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 сентября 2020 г. N 09АП-37870/20 по делу N А40-259006/2019

г.Москва

30 сентября 2020 г.

Дело N А40-259006/19

Резолютивная часть постановления объявлена 23 сентября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 сентября 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гончарова В.Я.,

судей Семикиной О.Н., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ГЛАВСТРОЙ ВОЛГА"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 11.06.2020 по делу N А40-259006/19,

по иску ООО "ЭЛИНАЛЬФА" (ОГРН 1057812713090; 117246, г.Москва, проезд Научный, д.19, эт. тех. Э пом. 26 оф.2)

к ООО "ГЛАВСТРОЙ ВОЛГА" (ОГРН 1047796304984; 119019, г.Москва, набережная Пречистенская, д.45/1, стр.1, подвал пом. I, ком.2)

о взыскании 23 378 613,79 руб.

При участии в судебном заседании:

от истца: Ипполитова Т.С. по доверенности от 20.08.2018,

от ответчика: Шивина Г.С. по доверенности от 10.10.2019.

УСТАНОВИЛ:

Решением суда от 11.06.2020 присуждена к взысканию с ответчика в пользу истца задолженность в размере 9.647.690,42 рублей, неустойка в размере 5.029.342,21 рублей, неустойка, начисленная на сумму долга за период с 29.02.2020 по дату фактической оплаты, исходя из ставки 0,1%, компенсация расходов по уплате государственной пошлины в сумме 96.385,00 рублей.

При этом суд первой инстанции исходил из наличия оснований для удовлетворения заявленных требований.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой в которой просил отменить решение суда, в связи с неполным выяснением имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, приняв по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, полагает, что часть работы выполнена некачественно, отметил, что следовало применить ст.333 ГК РФ.

Истец в порядке ст.262 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) направил отзыв на апелляционную жалобу, считает, что решение суда первой инстанции обоснованно, а жалоба не подлежит удовлетворению, по основаниям, изложенным в отзыве.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, приняв по делу новый судебный акт.

Представитель истца поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает их необоснованными, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, письменных пояснений, объяснений, возражений, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции полагает возможным изменить обжалованный судебный акт в связи с неполным выяснением имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, приняв по делу новый судебный акт об уменьшении твердой суммы неустойки до 1 912 906 руб. 35 коп., и суммы задолженности по договору подряда до 6 099 083 руб. 91 коп., по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ООО "Главстрой Волга" (Генподрядчик) и ООО "ЭлинАльфа" (Субподрядчик) заключен Договор подряда N ГСВ-Д-18-22 от 02.04.2018.

В соответствии с п.1.1 Договора с учетом положений Дополнительного соглашения от 10.10.2018 N 1/ГВС-Д-18-22/01 Субподрядчик обязуется выполнить полный комплекс работ по устройству железобетонных конструкций каркаса подземной части здания и надземной части здания секции 8-15, кроме фундаментной плиты секций 7-15 (далее - Работы) на объекте Многоквартирный дом (Строение N 7), 2 этап строительства, расположенный по адресу: г. Ярославль, ул. Свободы, д. 62.

Согласно п.2.1 Договора в редакции Дополнительного соглашения от 28.01.2019 N 2/ГСВ-Д-18-22/02 стоимость работ по договору составляет 180 397 099, 91 рублей.

По утверждениям истца он выполнил работы на сумму 178 480 763,25 рублей, в подтверждении чего представил акты КС-2, КС-3 N 1 от22.05.2018 г., КС-2, КС-3 N 2 от 15.06.2018 г., КС-2, КС-3 N 3 от 26.04.2018 г., КС-2, КС-3 N 4 от 16.07.2018 г., КС-2, КС-3 N 5 от 25.07.2018 г., КС-2, КС-3 N 6 от 10.08.2018 г., КС-2, КС-3 N 7 от 10.11.2018 г., КС-2, КС-3 N 8 от 22.11.2018 г., КС-2, КС-3 N 9 от 25.09.2018 г., КС-2, КС-3 N 10 от 15.10.2018 г., КС-2, КС-3 N 11 от 02.11.2018 г., КС-2, КС-3 N 12 от 10.11.2018 г., КС-2, КС-3 N 13 от 22.11.2018 г., КС-2, КС-3 N 14 от 10.12.2018 г., КС-2, КС-3 N 15 от 10.12.2018 г., КС-2, КС-3 N 1 (16) от 08.02.2019 г., КС-2, КС-3 N 2 (17) от 25.03.2019 г., КС-2, КС-3 N 3 (18) от 11.03.2019 г., КС-2, КС-3 N 4 (19) от 25.03.2019 г., КС-2, КС-3 N 5 (20) от 25.03.2019 г. на общую сумму 178 480 763,25 руб.

Разница между суммой Договора (180 397 099, 91 руб.) и суммой выполненных работ (178 480 763,25 руб.) не подлежала выполнению Субподрядчиком (1 916 336,66 руб.) по причинам, не зависящим от Субподрядчика, которые Генподрядчик подтвердил, а именно, ввиду расхождений объёмов работ, указанных в проектной документации с объемами, указанными в сметной документации. С целью приведения в соответствие договорных объемов работ с фактическими планировалось подписание дополнительного соглашения к Договору, однако в связи с затягивание процесса его подписания со стороны Генподрядчика данное соглашение так и не подписано.

В силу 6.4 Договора Генподрядчик в течение 10 (Десяти) рабочих дней с момента предоставления Субподрядчиком документов о сдаче выполненных работ, рассматривает, подписывает Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 и Справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 и передает один экземпляр каждого из документов Субподрядчику либо направляет Субподрядчику мотивированный письменный отказ от приемки работ.

Истец в соответствии с условиями Договора в ходе выполнения работ ежемесячно направлял все акты выполненных работ Ответчику. Входящие номера, присвоенные Ответчиком полученным документам, приведены истцом в таблице.

Истец утверждал, что в нарушение п. 6.4 Договора Ответчик подписанные КС-2, КС-3 N 10-20 не возвратил истцу, мотивированные возражения (отказ от подписания) не направлял.

Во исполнение ст. 753 ГК РФ и истец сославшись на необоснованное уклонение Генподрядчика от подписания КС-2, КС-3 N 10-20 субподрядчик проставил отметки об этом и акты подписал.

Истец отметил, что несмотря на то, что Ответчик не вернул в адрес Истца по одному экземпляру подписанных КС-2, КС-3 N 10-20, ответчик производил частичную оплату по ним.

За выполненные работы в размере 178 480 763,25 рубля Ответчик оплатил 158 429 070,06 рублей, как пояснил истец, частично не оплачены ответчиком работы по КС-2, КС-3 N 7, полностью не оплачены работы по КС-2, КС-3 N 20 и гарантийное удержание (5%).

В соответствии с п. 2.9.4 Договора Генподрядчик на основании актов выполненных работ по форме N КС-2, справок о стоимости выполненных работ по форме N КС-3 в течение 10 рабочих дней с даты подписания актов выполненных работ производит оплату выполненных работ на основании предоставленного Субподрядчиком счета с зачетом: аванса (п.2.9.1 Договора); суммы гарантийного удержания 5% от стоимости выполненных работ.

Помимо прочего истец утверждал, что КС-2, КС-3 N 7 на сумму 15 058 581 руб. приняты без замечаний, истец рассчитал, что с учетом 5% удержания к оплате Ответчиком подлежала сумма 14 305 651,95 руб. Платежным поручением от 19.10.2018 N 1058 работы, принятые по КС-2, КС-3 N 7, оплачены не полностью в размере 12 041 466,07 руб., то есть по расчету истца ответчиком осталась не погашена задолженность в размере 2 264 185,88 руб.

Вместе с этим, истец упомянул, что КС-2, КС-3 N 20 на сумму 9 329 967,50 руб. направлены письмом от 28.03.2019 N 347, получены Ответчиком 02.04.2019.

Таким образом, истец указал, что учитывая установленный п.6.4 Договора 10-дневный срок для рассмотрения полученных документов и 10-дневный срок на оплату выполненных работ, оплата по КС-2, КС-3 N 20 должна была быть произведена в размере 8 575 117.99 руб. (за вычетом 5% гарантийного удержания и переплаты за раннее выполненные работы в размере 288 351,14 руб.) в срок до 30.04.2019.

В соответствии с п. 2.11 Договора гарантийная сумма в размере 5 % от стоимости выполненных работ подлежит возврату в течение 30 (календарных дней) с момента исполнения условий настоящего договора.

Истец указал, что работы по последним КС-2, КС-3 должны были быть приняты до 16.04.2019, оплата гарантийного удержания (5%) по Договору в размере 8 924 038.16 руб. должна была быть произведена в срок до 16.05.2019.

Однако, названные денежные средства ответчик не оплатил.

Таким образом, на дату подачи иска, по расчету истца за ответчиком числилась задолженность в размере 20 051 693,17 рублей, из которых 2 264 185,88 руб. оплата работ по КС-2, КС-3 N 7 (за вычетом 5% гарантийного удержания), 8 575 117,99 руб. оплата работ по КС-2, КС-3 N 20 (за вычетом 5% гарантийного удержания) и гарантийное удержание (5%) в размере 8 924 038,16 руб.

Неоплата задолженности в полном объеме явилась основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции установил, что гарантийное удержание по Договору (5%) составляет 8 924 038,16 рублей. Сумма заявленных исковых требований до частичной оплаты от 29.01.2020 составляла 17 787 507,28 рублей (8 863 469, 12 + 8 924 038,16).

После частичной оплаты после принятия искового заявления к производству от 29.01.2020 задолженность составляла: 17 787 507,28 - 8 139 816,86 = 9 647 690, 42 рублей.

Несмотря на частичную оплату задолженности (возврат гарантийного удержания) после принятия искового заявления к производству ответчик требования не признал, ссылаясь на недостатки в выполненных работах.

Суд первой инстанции признал названные доводы ответчика несостоятельными, как противоречащие представленным в материалы дела документам, в связи с этим удовлетворил требования истца в заявленном размере.

Суд апелляционной инстанции полагает, что при вынесения обжалованного решения суд первой инстанции не учел следующих обстоятельств.

В соответствии с п.1 ст.702 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно ст.720 ГК РФ, заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть или принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случае, если в акте, либо в ином документе, удостоверяющем приемку были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Основанием для возникновения обязательства ответчика по оплате выполненных работ является сдача ему результата работ (ст.ст.711, 720, 746, 753 ГК РФ).

В силу ст.309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом (ст.310 ГК РФ).

Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (ст.421, 422 ГК РФ) однако свобода договора не должна приводить к отрицанию или умалению других общепризнанных прав и свобод.

В соответствии с п. 7.4. Договора подряда при обнаружении недостатков в течение гарантийного срока Генподрядчик вызывает Субподрядчика для составления акта, в котором фиксируются недостатки/дефекты, дата их обнаружения.

Во исполнение условий Договора подряда сторонами были составлены акты осмотра N 1-14 (т.3 л.д.45-80), в которых зафиксирован объем некачественно выполненных ООО "ЭлинАльфа" работ по договору подряда. Данные акты представлены в материалы дела ООО "Главстрои Волга" в суде первой инстанции.

Виды работ, материалы и их стоимость, привязка к каждому акту осмотра отражены в Протоколе договорной цены (раздел 5 - полный комплекс работ по устранению дефектов монолитных конструкций секции 7-15), который представлен ООО "Главстрои Волга" в материалы дела (т.3 л.д.119-123, конкретно раздел 5 - л.д. 121-123).

Таким образом, объемы некачественно выполненных работ зафиксированы в актах осмотра N 1-14, на основании данных актов ООО "Главстрои Волга" произведен расчет стоимости некачественно выполненных работ согласно протокола договорной цены.

Довод ООО "ЭлинАльфа" о том, что материалы и работы, необходимые для устранения недостатков, не были предметом исследования в суде первой инстанции опровергается материалами дела.

Суд апелляционной инстанции полагает, что стоимость некачественно выполненных ООО "ЭлинАльфа" работ по договору подряда составляет 3 548 606 руб. 51 коп., что подтверждается актами осмотра:

П.п.	Номер акта, виды работ		Общая стоимость
1	Акт осмотра N 1 от 14.06.2019 г. Квартиры с черновой отделкой. Поверхности потолков и балконов (Том дела N 3 л.д. 45-46): -улучшенная штукатурка кирпичных, железобетонных, газобетонных поверхностей стен гипсовыми смесями толщиной 10 мм, в т.ч. стоимость материалов - 10 916, 40 рублей; - финишная шпатлевка стен, в т.ч. стоимость материалов - 23 360,55 рублей; - грунтовка глубокого проникновения кирпичных, железобетонных, газобетонных поверхностей стен, откосов, в т.ч. стоимость материала- 13 483, 80 рублей.		990 505, 80
2	Акт осмотра N 2 от 27.06.2019 г. Стены пилоны секции 7, 1-3 эт. (Том дела N 3 л.д. 47): - улучшенная штукатурка кирпичных, железобетонных, газобетонных поверхностей стен гипсовыми смесями толщиной 10 мм, в т.ч. стоимость материалов - 10 916,40 рублей; - финишная шпатлевка стен, в т.ч. стоимость материалов -23 360,55 рублей; - грунтовка глубокого проникновения кирпичных, железобетонных, газобетонных поверхностей стен, откосов, в т.ч. стоимость материала- 13 483, 80 рублей.		47 760, 75
3	АктN 3 от 17.06.2019 г. стены, пилоны секции 8, 1-9 этаж (Том дела N 3 л.д. 48): - улучшенная штукатурка кирпичных, железобетонных, газобетонных поверхностей стен гипсовыми смесями толщиной 10 мм, в т.ч. стоимость материалов - 13 767,60 рублей; - финишная шпатлевка стен, в т.ч. стоимость материалов -39 908,35 рублей; - грунтовка глубокого проникновения кирпичных, железобетонных, газобетонных поверхностей стен, откосов, в т.ч. стоимость материала - 22 536, 00 рублей.		76 211,95
4	Акт N 4 от 17.06.2019 г. Стены, пилоны секции 9, 1-9 этажи (Том дела N 3 л.д. 49): - улучшенная штукатурка кирпичных, железобетонных, газобетонных поверхностей стен гипсовыми смесями толщиной 10 мм, в т.ч. стоимость материалов - 49 948,80 рублей; - финишная шпатлевка стен, в т.ч. стоимость материалов -49 955,35 рублей; - грунтовка глубокого проникновения кирпичных, железобетонных, газобетонных поверхностей стен, откосов, в т.ч. стоимость материала - 31 555,35 рублей.		131 459,50
5	Акт N 5 от 17.06.2019 г. Стены, пилоны секции 10, 1-10 этажи (Том дела N 3 л.д. 50):		106011,95
	- улучшенная штукатурка кирпичных, железобетонных, газобетонных поверхностей стен гипсовыми смесями толщиной 10 мм, в т.ч. стоимость материалов - 19 355,60 рублей; - финишная шпатлевка стен, в т.ч. стоимость материалов - 55 365,60 рублей; - грунтовка глубокого проникновения кирпичных, железобетонных, газобетонных поверхностей стен, откосов, в т.ч. стоимость материала - 31 290,75 рублей.
6	Акт N 6 от 17.06.2019 г. Стены, пилоны секции 11, 1-9 этажи (Том дела N 3 л.д.51): - улучшенная штукатурка кирпичных, железобетонных, газобетонных поверхностей стен гипсовыми смесями толщиной 10 мм, в т.ч. стоимость материалов - 32 780 рублей; - финишная шпатлевка стен, в т.ч. стоимость материалов - 52 757,80 рублей; - грунтовка глубокого проникновения кирпичных, железобетонных, газобетонных поверхностей стен, откосов, в т.ч. стоимость материала- 31 283, 10 рублей.		116820,90
7	Акт N 7 от 17.06.2019 г. Стены, пилоны секции 12, 1-9 этажи (Том дела N 3 л.д. 52): - улучшенная штукатурка кирпичных, железобетонных, газобетонных поверхностей стен гипсовыми смесями толщиной 10 мм, в т.ч. стоимость материалов - 17 362,40 рублей; - финишная шпатлевка стен, в т.ч. стоимость материалов -68821, 10 рублей; - грунтовка глубокого проникновения кирпичных, железобетонных, газобетонных поверхностей стен, откосов, в т.ч. стоимость материала - 38 210, 40 рублей.		124 238,10
8	Акт N 8 от 17.06.2019 г. Стены, пилоны секции 13, 1-10 этажи (Том дела N 3 л.д. 53): - улучшенная штукатурка кирпичных, железобетонных, газобетонных поверхностей стен гипсовыми смесями толщиной 10 мм, в т.ч. стоимость материалов - 24 930,40 рублей; - финишная шпатлевка стен, в т.ч. стоимость материалов - 87 540,65 рублей; - грунтовка глубокого проникновения кирпичных, железобетонных, газобетонных поверхностей стен, откосов, в т.ч. стоимость материала - 48 894,75 рублей.		161 365,80
9	Акт N 9 от 17.06.2019 г. Стены, пилоны секции 14, 1-13 этажи (Том дела N 3 л.д. 54): - улучшенная штукатурка кирпичных, железобетонных, газобетонных поверхностей стен гипсовыми смесями толщиной 10 мм, в т.ч. стоимость материалов - 77 396,00 рублей; - финишная шпатлевка стен, в т.ч. стоимость материалов - 89 567,90 рублей; - грунтовка глубокого проникновения кирпичных, железобетонных, газобетонных поверхностей стен, откосов, в т.ч. стоимость материала- 55 333,80 рублей.		222 297,70
10	Акт N 10 от 17.06.2019 г. Стены, пилоны секции 15, 1-13 этажи (Том дела N 3 л.д. 55): - улучшенная штукатурка кирпичных, железобетонных, газобетонных поверхностей стен гипсовыми смесями толщиной 10 мм, в т.ч. стоимость материалов - 58 775,20 рублей; - финишная шпатлевка стен, в т.ч. стоимость материалов - 84 209,50 рублей; - грунтовка глубокого проникновения кирпичных, железобетонных, газобетонных поверхностей стен, откосов, в т.ч. стоимость материала - 50 592,60 рублей.		193 577,30
11	Акт N 11 от 17.06.2019 г. Нижняя поверхность балконов (Том дела N 3 л.д. 56-58): - улучшенная штукатурка кирпичных, железобетонных, газобетонных поверхностей стен гипсовыми смесями толщиной 10 мм, в т.ч. стоимость материалов - 14 940,00 рублей; - финишная шпатлевка стен, в т.ч. стоимость материалов -132 800,00 рублей; - грунтовка глубокого проникновения кирпичных, железобетонных, газобетонных поверхностей стен, откосов, в т.ч. стоимость материала- 52 796,10 рублей.		200 536,10
12	Акт N 12 от 25.06.2019 г. Лестничные клетки, МОП. Поверхности стен и потолков (Том дела N 3 л.д. 59-61): - улучшенная штукатурка кирпичных, железобетонных, газобетонных поверхностей стен гипсовыми смесями толщиной 10 мм, в т.ч. стоимость материалов - 287 918,40 рублей; - финишная шпатлевка стен, в т.ч. стоимость материалов - 29 446, 20 рублей; - грунтовка глубокого проникновения кирпичных, железобетонных, газобетонных поверхностей стен, откосов, в т.ч. стоимость материала - 7 765,33 рубля.		325129,93
13	Акт N 13 от 25.06.2019 г. Поверхность потолков в квартирах ИПЛ (Том дела N 3 л.д. 62-63): - улучшенная штукатурка кирпичных, железобетонных, газобетонных поверхностей стен гипсовыми смесями толщиной 10 мм, в т.ч. стоимость материалов - 161 573,40 рублей; - финишная шпатлевка стен, в т.ч. стоимость материалов - 664 246,20 рублей;		825 819,60
14	Акт N 14 от 04.07.2019 г. Бетонные конструкции монолитных лестничных маршей (Том дела N 3 л.д. 64-80): - шлифовка швов на поверхности лестничных маршей - 20 520, 00 рублей; - заделка выбоин в ступенях раствором "Эмако" - 6 195, 33 рубля;		26 715,33
		итого	3 548 606,51

Названные выше акты, составленные в соответствии с условиями договора, подтверждают факт частично некачественного выполнения работ, следовательно в соответствии с условиями Договора (п.7.3, 7.3.2, 7.7.) стоимость некачественно выполненных работ в размере 3 548 606 руб. 51 коп. подлежит удержанию из суммы гарантийного удержания, подлежащей выплате ООО "ЭлинАльфа", то есть сумма, подлежащая возврату Генподрядчиком Субподрядчику после исполнения Договора подряда составляет 5 375 431 руб. 65 коп. (8 924 038,16 руб. (сумма гарантийного удержания) - 3 548 606,51 руб. (стоимость некачественно выполненных работ)).

Помимо прочего, суд апелляционной инстанции полагает, что истец согласился с возражениями ответчика, уточнил исковые требования и уменьшил требования на сумму зачета - 2 264 185,88 рублей (соглашение о зачете встречных однородных требований N ГСВ-Д-18-84 от 12.09.2018).

Таким образом, сумма задолженности ООО "Главстрой Волга" перед ООО "ЭлинАльфа" по договору подряда составляет 6 099 083 руб. 91 коп. (5 375 431, 65 руб. (сумма гарантийного удержания) + 723 652,26 руб. (задолженность по оплате выполненных работ)).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (ч.1 ст.65, ч.2 ст.9 АПК РФ).

Вместе с этим, согласно п.1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В п. 9.4 Договора подряда стороны согласовали, что за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательств по оплате выполненных работ Генподрядчик выплачивает Субподрядчику штрафную неустойку в размере 0,1 % от суммы, подлежащей оплате, за каждый день просрочки.

На основании п.9. 4 договора истец начислил неустойку за просрочку оплаты выполненных работ и выплаты гарантийного удержания с учетом уточнений в сумме 5 029 342 руб. 21 коп.

Ответчик, при рассмотрении дела судом первой инстанции, заявил о снижении размера неустойки в порядке ст. 333 ГК РФ, в удовлетворении которого суд первой инстанции отказал, однако в рассматриваемом случае, суд апелляционной инстанции полагает, что истребованный размер неустойки не носит компенсационной функции, так как рассчитан в размере 0,1 % от суммы, подлежащей оплате, за каждый день просрочки, что соответствует 36,5 % годовых и в пять раз превышает действующую ключевую ставку Банка России, в связи с этим размер подлежащей уплате неустойки следует снизить в порядке ст.333 ГК РФ ввиду ее чрезмерности до 1.912.906,35 рублей.

Как указано в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 23.06.2016 г. N 1363-0 согласно ч.1 ст.ЗЗЗ ГК РФ суд вправе уменьшить подлежащую взысканию неустойку, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

По существу, эта норма предписывает суду установить баланс интересов между применяемой к нарушителю мерой ответственности и размером действительного ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки.

Именно поэтому в ч.1 ст. 333 ГК РФ речь идет не о праве суда, а по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба.

Исходя из положений Гражданского кодекса Российской Федерации законодатель придает неустойке три нормативно-правовых значения: как способ защиты гражданских прав; как способ обеспечения исполнения обязательств; как мера имущественной ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства гражданское законодательство предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Согласно пункту 71 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее -Постановление Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N 7), если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ). В соответствии с пунктами 73, 74 названного Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер

убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 65 АПК РФ). Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, на основании статей 317.1, 809, 823 ГК РФ) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки.

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ) (пункт 75 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N 7). Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ) (пункт 77 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N 7).

Таким образом, учитывая компенсационный характер, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

В соответствии с п. 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.12.2011 г. N 81 "О некоторых вопросах применения ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения. Вместе с тем для обоснования иной величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот же период. Снижение судом неустойки ниже определенного таким образом размера допускается в исключительных случаях, при этом присужденная денежная сумма не может быть меньше той, которая была бы начислена на сумму долга исходя из однократной учетной ставки Банка России.

Суд апелляционной инстанции полагает обоснованными следующие расчеты неустойки:

Задолженность	Период просрочки			Славка	Формула			Неустойка
	с	по	дней
8 863 469,12	01.05.2019	задолженность на 8 863 469,12 руб.
8 863 469.12	01.05.2019	16.06.2019	47	7.75	8 863 469.12 х 2x7.75% х 47/ 365			176 905.13 р.
8 863 469,12	17.06.2019	28.07.2019	42	7.5	8 863 469,12x2x7.5% * 42 / 365			152 985,91 Р-
8 863 469.12	29.07.2019	08.09.2019	42	7.25	8 863 469.12 х 2x7.25% х 42 / 365			147 886.38 Р-
8 863 469,12	09.09.2019	27.10.2019	49	7	8 863 469,12 х 2x7% х 49 / 365			166 584,65 Р-
8 863 469.12	28.10.2019	15.12.2019	49	6.5	8 863 469.12 х 2x6.5% х 49 / 365			154 685.75 Р-
8 863 469.12	16.12.2019	31.12.2019	16	6.25	8 863 469,12 х 2x6.25% х 16 / 365			48 566,95 р.
8 863 469,12	01.01.2020	29.01.2020	29	6.25	8 863 469,12 х 2x6.25% * 29 / 366			87 787.09 р.
Сумма основного долга: 8 863 469.12 руб.
Сумма неустойки: 935 401,86 руб.
Задолженность	Период просрочки			Ставка	Формула		Неустойка
	с	по	дней
723 652,26	30.01.2020	задолженность на 723 652,26 руб.
723 652,26	30.01.2020	09.02.2020	И	6.25	723 652,26 х 2x6.25% кЦ/ 366		2 718,64 р.
723 652,26	10.02.2020	28.02.2020	19	6	723 652.26 х2х6%х 19/366		4 508,00 р.
Сумма основного долга: 723 652,26 руб.
Сумма неустойки: 7 226.64 руб.
Задолженность	Период просрочки			Ставка	Формула	Неустойка
	с	по	дней
8 924 038.16	17.05.2019	задолженность на 8 924 038,16 руб.
8 924 038.16	17.05.2019	16.06.2019	31	7.75	8 924 038.16 х 2x7.75% х 31 / 365	117 479.46 Р-
8 924 038,16	17.06.2019	28.07.2019	42	7.5	8 924 038,16 х 2*7.5% х 42/ 365	154 031,34 р.
8 924 038.16	29.07.2019	08.09.2019	42	7.25	8 924 038.16 х 2x7.25% х 42 /365	148 896,97
8 924 038.16	09.09.2019	27.10.2019	49	7	8 924 038,16 х 2x7% х 49/ 365	167 723.02 Р-
8 924 038J 6	28.10.2019	15.12.2019	49	6.5	8 924 038.16 х 2x6.5% х 49 / 365	155 742,80 Р.
8 924 038.16	16.12.2019	31.12.2019	16	6.25	8 924 038,16 х 2x6.25% х 16 /365	48 898,84 р.
8 924 038,16	01.01.2020	09.02.2020	40	6.25	8 924 038,16 х 2x6.25% х 40 /366	121 913,09 Р-
8 924 038.16	10.02.2020	28.02.2020	19	6	8 924 038,16 х 2x6% х 19/ 366	55 592.37 р.
Сумма основного долга: 8 924 038,16 руб.
Сумма неустойки: 970 277.89 руб.

Итого сумма неустойки составит: 1912 906 руб. 35 коп. ( 935 401,86 +7 226,64 руб.+ 970 277,89 руб.).

Помимо этого, суд апелляционной инстанции полагает правомерным требование истца о взыскание с ответчика неустойки, рассчитанной за период начиная с 29.02.2020 по дату фактической оплаты, исходя из ставки 0,1 %, что соответствует положениям п.65 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений ГК РФ " в связи с этим полагает возможным его удовлетворит, с учетом обоснованно истребованной суммы долга.

Следует отметить, что суд апелляционной инстанции не усматривает процессуальных оснований для назначения в рамках настоящего дела экспертизы, поскольку представленные в материалы дела документы позволяли установить юридически значимые факты, и не требовали специальных познаний в области строительства для целей установления и разрешения вопросов касающихся объемов, качества спорных работ.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции полагает возможным изменить обжалованный судебный акт в связи с неполным выяснением имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, приняв по делу новый судебный акт о частичном удовлетворении заявленных требований.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Расходы по оплате госпошлин распределяются согласно ст.110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 104, 110, 176, 266, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 11.06.2020 по делу N А40-259006/19 в обжалуемой части изменить, изложив резолютивную часть решения в следующей редакции.

Взыскать с ООО "ГЛАВСТРОЙ ВОЛГА" (ОГРН 1047796304984) в пользу ООО "ЭЛИНАЛЬФА" (ОГРН 1057812713090) 8 011 990 (восемь миллионов одиннадцать тысяч девятьсот девяносто) руб. 26 (двадцать шесть) коп., из них: долг в сумме 6 099 083 (шесть миллионов девяносто девять тысяч восемьдесят три) руб. 91 (девяносто одна) коп., неустойку в сумме 1 912 906 (один миллион девятьсот двенадцать тысяч девятьсот шесть) руб. 35 (тридцать пять) коп., неустойку на указанную сумму долга с 29.02.2020 до фактической оплаты долга, исходя из ставки 0,1% от суммы долга в день, а также судебные расходы, связанные с уплатой государственной пошлины по иску, в сумме 52 615 (пятьдесят две тысячи шестьсот пятнадцать) руб.

Возвратить ООО "ЭЛИНАЛЬФА" (ОГРН 1057812713090) из федерального бюджета государственную пошлину по иску в сумме 103 615 (сто три тысячи шестьсот пятнадцать) руб.

Взыскать с ООО "ЭЛИНАЛЬФА" (ОГРН 1057812713090) в пользу ООО "ГЛАВСТРОЙ ВОЛГА" (ОГРН 1047796304984) судебные расходы, связанные с уплатой государственной пошлины по апелляционной жалобе, в сумме 1 362 (одна тысяча триста шестьдесят два) руб.

Произвести зачет взысканных в пользу сторон судебных расходов, в результате которого взыскать с ООО "ГЛАВСТРОЙ ВОЛГА" (ОГРН 1047796304984) в пользу ООО "ЭЛИНАЛЬФА" (ОГРН 1057812713090) судебные расходы в сумме 51 253 (пятьдесят одна тысяча двести пятьдесят три) руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

О.Н. Семикина И.А. Титова