Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 октября 2020 г. N 09АП-43458/20 по делу N А40-288122/2019

г. Москва

05 октября 2020 г.

Дело N А40-288122/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 29 сентября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 октября 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бодровой Е.В.,

судей Тетюка В.И., Порывкина П.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ФГУП "РОСМОРПОРТ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.07.2020 г.

по делу N А40-288122/19

по иску ФГУП "РОСМОРПОРТ" (ИНН 7702352454, ОГРН 1037702023831)

к ООО "БАЛТМОРСТРОЙ" (ИНН 3908605831, ОГРН 1093925039350)

третье лицо Федеральное агентство морского и речного транспорта

о взыскании штрафа и неустойки,

при участии в судебном заседании:

от истца: Федоров П.Е. по доверенности от 28.05.2020,

от ответчика: Ужгина Т.М. по доверенности от 16.08.2018,

от третьего лица: Наумова О.А. по доверенности от 08.04.2020,

УСТАНОВИЛ:

ФГУП "Росморпорт" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "Балтморстрой" (далее - ответчик) о взыскании штрафа в размере 300 000 руб. и пени в сумме 2 880 700 руб. 47 коп.

К участию в деле, в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Федеральное агентство морского и речного транспорта.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 02.07.2020 иск удовлетворен в частично. Суд решил: взыскать с ООО "Балтморстрой" в пользу ФГУП "Росморпорт" неустойки в размере 300 000 руб.

В удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска в полном объеме.

В обоснование доводов апелляционной жалобы, заявитель указал, что суд первой инстанции неправомерно применил положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и снизил размер неустойки.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, иск удовлетворить в полном объеме.

Представитель ответчика возражал по доводам апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Как следует из материалов дела, в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", а также в соответствии с распоряжением Правительства РФ от 20.12.2017 N 1596, и на основании протокола заседания Единой комиссии от 26.09.2018 N 0573100002018000008/2, между Федеральным агентством морского и речного транспорта (далее - Третье лицо, Государственный заказчик), ФГУП "Росморпорт" (далее - Истец, Застройщик) и ООО "БалтМорСтрой" (далее - Ответчик, Генподрядчик) 07.11.2018 заключен государственный контракт N 819/ДО-18 на разработку рабочей документации и выполнение работ по стройке "Строительство и реконструкция объектов инфраструктуры порта Ванино. Строительство и реконструкция объектов федеральной собственности в морском порту Ванино в бухте Мучке, Хабаровский край (федеральный бюджет)" Этап 1 (далее - Контракт).

При заключении Контракта Ответчик представил банковскую гарантию, обеспечивающую исполнение обязательств, выданную АКБ "Тендер Банк" на сумму 222 142 458, 00 руб. и действующую до 28.01.2019.

Банковскую гарантию на новый срок Ответчик должен был представить до 11.02.2019 (п. 7.10 Контракта).

В нарушение указанных условий новая банковская гарантия представлена Ответчиком 27.02.2019 и выдана ПАО "Промсвязьбанк" сроком действия до 24.06.2019.

Просрочка обязательства по предоставлению банковской гарантии составила 15 дней.

По истечении срока действия банковской гарантии, выданной ПАО "Промсвязьбанк", до 08.07.2019 Ответчик в соответствии с п. 7.10 Контракта должен был предоставить новое обеспечение, однако Ответчик представил обеспечение в виде депозита - 15.07.2019, что повлекло просрочку в течение 6 дней.

Общий срок нарушения обязательств Ответчика по предоставлению обеспечения Контракта составил 21 день.

В случае просрочки исполнения Ответчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения Ответчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, начисляется пеня за каждый день просрочки исполнения обязательства (в том числе обязательств, указанных в статье 7 Контракта), начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Контрактом срока исполнения обязательства (пункты 20.4 и 20.5 Контракта).

Таким образом, в соответствии с пунктом 20.5 Контракта Ответчику истец начислил сумму пени в размере 2 880 700,47 руб.

Кроме того, Ответчик принял на себя также следующие обязательства:

- за 30 календарных дней до начала дноуглубительных работ организовать обследование и очистку района дноуглубительных работ от взрывоопасных и при необходимости от других предметов, которые могут препятствовать проведению дноуглубительных работ (магнитометрическое обследование), срок исполнения которого по п. 18.7 контракта наступил 29.03.2019;

- за 10 календарных дней до начала дноуглубительных работ организовать предварительный промер района дноуглубительных работ, срок исполнения которого, согласно п. 18.8 Контракта, наступил 03.05.2019;

- за 5 календарных дней до начала дноуглубительных работ представить Застройщику акты водолазного обследования и очистки района проведения дноуглубительных работ, срок исполнения которого, согласно п. 18.9 Контракта, наступил 24.04.2019.

Ответчик представил отчетную документацию по магнитометрическому обследованию 13.05.2019, по водолазному обследованию - 29.06.2019. Предварительный промер района дноуглубительных работ был проведен 26.07.2019.

В соответствии с п. 20.7 Контракта Ответчик несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренные настоящим Контрактом не имеющих стоимостного выражения, размер штрафа устанавливается в размере 100 000 руб. за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения Генподрядчиком своих обязательств.

В связи с неисполнением в установленные сроки указанных обязательств Истец вправе требовать от Ответчика уплаты штрафа в размере 300 000 руб.

Вместе с тем, истцом не учтено следующее. Согласно пункту 7.1. Контракта в целях обеспечения своих обязательств по Контракту ООО "БалтМорСтрой" обязан предоставить ФГУП "Росморпорт" обеспечение исполнения Контракта в виде банковской гарантии сроком, превышающим срок действия Контракта не менее, чем на один месяц.

Размер обеспечения исполнения обязательств составляет 222 142 458,00 руб.

Пунктом 7.2. Контракта предусмотрено, что в ходе исполнения Контракта Генподрядчик имеет право предоставить Застройщику обеспечение исполнения Контракта, умешенное пропорционально размеру выполненных обязательств по Контракту, взамен ранее предоставленного обеспечения исполнения Контракта.

Способ обеспечения исполнения обязательств по Контракту также может быть изменен.

По условиям того же пункта Контракта, если Генподрядчик решит заменить ранее предоставленное обеспечение исполнения Контракта, то о таком решении последний обязан уведомить Застройщика в письменной форме не позднее, чем за 14 дней до предполагаемой даты замены обеспечения исполнения Контракта.

Если новое обеспечение будет предоставлено в виде денежных средств, то факт внесения Генподрядчиком денежных средств подтверждается платежным поручением с отметкой банка о списании денежных средств.

При этом получателем денежных средств является Федеральное агентство морского и речного транспорта.

В соответствии с условиями заключенного Контракта первоначальный срок выполнения работ был установлен 28.12.2018 г.

В целях надлежащего выполнения своих обязательств ООО "БалтМорСтрой" до заключения Контракта предоставило Истцу банковскую гарантию АКБ "ТЕНДЕР-БАНК" (АО) на сумму 222 142 458 (двести двадцать два миллиона сто сорок две тысячи четыреста пятьдесят восемь) рублей и сроком действия до 28.01.2019 года по надлежащему исполнению основных обязательств по Контракту и до 28.01.2022 года по исполнению гарантийных обязательств.

При этом, по устному требованию Истца, 08.11.2018 года ООО "БалтМорСтрой" дополнительно были перечислены в качестве обеспечения по Контракту денежные средства в размере 22 010 000 (двадцать два миллиона десять тысяч) рублей на счет Росморречфлота, что не было предусмотрено условиями конкурсной документации, а также не предусматривается и действующим законодательством Российской Федерации.

Однако, в связи с неготовностью лицевой стенки причала N 1, работы по которой выполняет АО "Ванино Транс Уголь", а также учитывая технологическую последовательность выполнения работ (пункт 7.6. ПОС, арх. N 4028-и2), не позволяющую выполнять дноуглубительные работы на акватории, ФГУП "Росморпорт", письмом от 12.12.2018 исх. N АЛ-32/10634-23, приостановило выполнение работ по Контракту до особого указания.

Ориентировочный срок приостановки был установлен до 15.04.2019 г.

При этом, приостановка работ по Контракту, согласно указанному письму от 12.12.2018, начиналась с 20.11.2018 по 15.04.2019 г., то есть гораздо раньше, чем указание о приостановке работ поступило Ответчику (письмо поступило с опозданием на 22 календарных дня или на 16 рабочих дней).

Данные обстоятельства повлекли за собой сдвиг сроков по предоставлению новой банковской гарантии, так как кредитные организации, отказывают в предоставлении банковских гарантий по государственным контрактам, срок выполнения по которым истек и отсутствует разрешение Застройщика о приостановке работ либо продлении указанных сроков, в связи с повышенным финансовым риском.

27.02.2019 Ответчиком была предоставлена вторая банковская гарантия, выданная Публичным акционерным обществом "Промсвязьбанк" на сумму 222 142 458 (двести двадцать два миллиона сто сорок две тысячи четыреста пятьдесят восемь) рублей и сроком действия до 24.06.2019 года (что превышает установленные Контрактом сроки предоставляемого обеспечения), при этом первая банковская гарантия, выданная АКБ "ТЕНДЕР-БАНК" (АО), находится у Истца до настоящего времени.

Генподрядчик заранее пытался согласовать с Застройщиком текст предоставляемой второй банковской гарантии согласительными письмами (письмо от 16.01.2019 г. исх. N 11, от 21.01.2019 г. исх. N 21), ответ на которые поступил только 07.02.2019 (исх. N АЛ-32/1011- 23) и просрочка предоставления второй банковской гарантии 12 рабочих дней (у Истца ошибочно предусмотрен срок 15 рабочих дней) по срокам меньше, чем просрочка предоставления Истцом разрешения на приостановку работ по Контракту в 16 рабочих дней.

В дальнейшем, в связи с невозможностью начала выполнения дноуглубительных и сопутствующих работ по Контракту по причине неблагоприятных метеорологических условий (наличие льда на акватории) Истец письмом от 26.04.2019 (исх. N АЛ-32/3930-23) приостановил выполнение работ с 15.04.2019 до 23.04.2019, таким образом, установив дату окончания выполнения работ 30.05.2019 г. (просрочка в предоставлении Истцом разрешения на приостановку работ 9 рабочих дней).

В связи с продолжением АО "ВаниноТрансУголь" осуществления строительства причала N 1 в бухте Мучке и его неготовностью, что приводит к невозможности предоставления ими строительной площадки под установку берегового оборудования, монтаж которого предусмотрен Контрактом, а также делающим выполнение дноуглубительных работ и монтаж берегового оборудования по Контракту в указанное время невозможным, Истец письмом от 20.06.2019 (исх. N АЛ-32/5714-23) приостановил выполнение работ по Контракту с 16.05.2019 до 01.11.2019 г., установив дату окончания выполнения работ до 15.11.2019 г. (просрочка в предоставлении Истцом разрешения на приостановку работ 26 рабочих дней, общий срок просрочки со стороны Истца на июнь 2019 составляет 35 рабочих дней).

Поскольку сроки выполнения работ по Контракту сместились до 01.11.2019 г., а срок действия обеспечения исполнения обязательств в виде второй банковской гарантии, выданной ПАО "Промсвязьбанк", истекал 24.06.2019 г., а мае 2019 года Ответчик обратился к Истцу за согласованием нового обеспечения исполнения обязательств (обязательства по согласованию предусмотрены п. 7.2. Контракта) (письма от 13.05.2019 исх. N 194, от 04.06.2019 исх. N 303, от 21.06.2019 г. исх. N 289, от 24.06.2019 исх. N 291).

Ответ на указанные обращения поступил в адрес Ответчика только 15.07.2019 г. (письмо от 15.07.2019 исх. N АЛ-32/6631-23), с указанием нового уменьшенного размера обеспечения.

Обеспечительный платеж на счета Росморречфлота (платежное поручение N 192 от 15.07.2019 г.) перечислен в день получения согласования от Истца.

В связи с неоднократными приостановками работ по Контракту, наличием просрочки исполнения обязательств по Контракту со стороны Истца, отсутствие претензий со стороны Истца по исполнению Ответчиком обязательств по Контракту, в обеспечение которых были предоставлены банковские гарантии, а также учитывая, что на периоды с 29.01.2019 по 27.02.2019 и с 25.06.2019 по 15.07.2019 года (в данный период Истец также ошибочно посчитал 6 рабочих дней просрочки исполнения вместо 5 рабочих дней) исполнение обязательств по Контракту со стороны Генподрядчика было обеспечено банковской гарантией, выданной АКБ "ТЕНДЕР-БАНК" (АО) на сумму 15 000 000 рублей, и обеспечительным платежом на сумму 22 010 000,00 руб., перечисленного на счет Росморречфлота 08.11.2018 г., нарушения, в виде полного отсутствия обеспечения по Контракту, предусмотренные пунктом 7.10 Контракта и на основании которого выставлена неустойка, отсутствуют.

Ответчик в суде первой инстанции заявил ходатайство о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и снижении размера неустойки.

Суд первой инстанции, принимая во внимание, что в просрочке обязательства предоставления банковской гарантии имеется и вина кредитора, вызванная приостановлением выполнения работ, согласования с ответчиком условий банковской гарантии длительное время, правомерно снизил размер неустойки до 300 000 руб.

Также истцом заявлены требования о взыскании с Ответчика штрафа в размере 300 000 руб. за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по Контракту, не имеющих стоимостного выражения, а именно: за нарушение сроков обследования и очистки района дноуглубительных работ (п. 18.7. Контракта); за нарушение сроков по организации предварительных промеров дноуглубительных работ (п. 18.8. Контракта); за нарушение сроков передачи Представителю Застройщика актов водолазного обследования и очистки района проведения дноуглубительных работ (п.18.9. Контракта).

В соответствии с условиями заключенного Контракта первоначальный срок выполнения работ был установлен 28.12.2018 г.

Однако, ФГУП "Росморпорт", письмом от 12.12.2018 N АЛ-32/10634-23, приостановил выполнение работ по контракту с 20.11.2018 до 15.04.2019 г.

В дальнейшем, в связи с невозможностью начала выполнения дноуглубительных и сопутствующих работ по Контракту по причине неблагоприятных метеорологических условий (наличие льда на акватории) Истец письмом от 26.04.2019 исх. N АЛ-32/3930-23 приостановил выполнение работ с 15.04.2019 до 23.04.2019.

Исходя из оснований приостановки работ по Контракту (наличие льда на акватории) выполнение работ по обследованию и очистке района дноуглубительных работ от взрывоопасных и при необходимости от других предметов, которые могут препятствовать проведению дноуглубительных работ (магнитометрическое обследование), которые также проводятся на акватории, не могло быть выполнено Ответчиком до 29.03.2019 по причине неблагоприятных метеоусловий и соответствующей приостановки работ по Контракту до 23.04.2019 г., который в дальнейшем был также перенесен с 16.05.2019 до 01.11.2019 г. (письмо N АЛ-32/5714-23 от 20.06.2019 г.).

Таким образом установить конкретные даты по организации и проведению работ, указанных в пунктах 18.7-18.9. Контракта не представляется возможным, так как Ответчик не имел возможности выполнять работы непрерывно более 30 календарных дней.

При этом, необходимо отметить, что согласно технологическим правилам для выполнения указанных обследований (п.6.3 Технического задания, Приложение N 3 к Контракту - площадь водолазного обследования 41, 2 га) необходимо от 15 до 20 рабочих дней непрерывно. Однако все Акты водолазного обследования N N 1-5 от 20.04.2019 по 30.04.2019 г. были представлены Истцу, равно как и акты дополнительных исследований от 22.05.2019 по 29.06.2019 N 6-10.

Положениями статьи 330 ГК РФ установлено, что неустойкой, в том числе штрафом, признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

При этом кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Учитывая, что в связи с неоднократным переносом Истцом сроков начала выполнения работ по Контракту, включая и дноуглубительных, установить конкретные даты наступления обязательств Ответчика по организации и проведению обследования и очистки района дноуглубительных работ (п.18.7. Контракта), а также по предоставлению актов водолазного обследования и очистки дноуглубительных работ (п.18.9. Контракта), не предоставляется возможным, суд первой инстанции верно установил, что требование о взыскании штрафа за нарушение сроков исполнения таких обязательств является незаконным.

Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения суда.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции неправомерно применил положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и снизил размер неустойки, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 69 Постановления N 7 Пленума Верховного Суда РФ "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" от 24.03.2016, подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Возложение законодателем на суды решения вопроса об уменьшении размера неустойки при ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательств вытекает из конституционных прерогатив правосудия, по существу, предписывает суду устанавливать баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и размером действительного ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, т.е., по существу, - на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. При таких обстоятельствах задача суда состоит в устранении явной несоразмерности ответственности, следовательно, суд может лишь уменьшить размер неустойки до пределов, при которых она перестает быть явно несоразмерной, причем указанные пределы суд определяет в силу обстоятельств конкретного дела и по своему внутреннему убеждению.

Суд первой инстанции, с учетом баланса интереса сторон, компенсационного характера неустойки, а также принципа соразмерности начисленной неустойки последствиям неисполнения обязательства ответчиком и длительностью периода начисления неустойки, правомерно применил положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и уменьшил сумму неустойки до 300 000 руб., что соответствует принципам необходимости соблюдения баланса между применяемой к должнику мерой ответственности и оценкой отрицательных последствий, наступивших в результате нарушения обязательств, предупредительной функции неустойки, направленной на недопущение нарушений обязательств, а также исходя из недопущения извлечения какой-либо финансовой выгоды одной из сторон за счет другой в связи с начислением штрафных санкций.

При таких обстоятельствах, приведенные в апелляционной жалобе доводы не нашли правового и документального обоснования, не могут являться основанием для отмены судебного акта.

Арбитражный суд города Москвы полно, всесторонне и объективно установил и рассмотрел обстоятельства дела, представленным доказательствам дана надлежащая правовая оценка с позиции их относительности, допустимости и достоверности, правильно применил нормы материального и процессуального права.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 02.07.2020 по делу N А40-288122/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Бодрова

Судьи

В.И. Тетюк П.А. Порывкин