Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 октября 2020 г. N 09АП-46513/20 по делу N А40-71528/2020

г. Москва

07 октября 2020 г.

Дело N А40-71528/20

Резолютивная часть постановления объявлена 30 сентября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 октября 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.Р.Валиева,

судей А.И.Трубицына, Е.А.Птанской,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Мурадян М.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "СЛК ЦЕМЕНТ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17 июля 2020 года по делу N А40-71528/20, принятое судьёй Лакобой Ю.Ю., по иску ПАО "СОВФРАХТ" к ООО "СЛК ЦЕМЕНТ" о взыскании,

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: Зорин Ю.О. по доверенности от 01.01.2019, Пак А.В. по доверенности от 01.10.2019

от ответчика: Бушмелева Ю.В. по доверенности от 27.05.2020, Корабель С.В. по доверенности от 27.05.2020, Иммореев А.И. приказ N 289 от 02.12.2019, Андреева Л.И. по доверенности от 22.06.2020

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "СОВФРАХТ" обратилось в суд с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "СЛК ЦЕМЕНТ" о взыскании штрафа за сверхнормативное использование вагонов в размере нахождение вагонов в размере 285 647 573 руб. (согласно уточненному в порядке ст.49 АПК РФ размеру исковых требований).

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 17 июля 2020 года взыскано с ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "СЛК ЦЕМЕНТ" в пользу АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА "СОВФРАХТ" штраф за сверхнормативное использование вагонов в размере 240 000 000 руб., а также расходы по уплате госпошлины в размере 200 000 (Двести тысяч) рублей 00 копеек, в остальной части отказано.

Не согласившись с принятым судом первой инстанции решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил решение суда первой инстанции отменить полностью и принять новый судебный акт.

Заявитель доводы апелляционной жалобы поддержал, считает, что решение суда первой инстанции незаконно и необоснованно.

Истец возражал против доводов апелляционной жалобы, считает решение суда законным и обоснованным, представил отзыв.

Исследовав представленные в материалы дела документы в их совокупности, с учетом положений ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив выводы суда первой инстанции, апелляционным судом не усматривается правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции.

При этом апелляционный суд исходит из следующего.

Между Истцом и Ответчиком был заключен Договор транспортной экспедиции N ТЭ-02/09-19 от 22.02.2018 г. (далее - Договор), по которому Экспедитор оказывает или организовывает выполнение транспортно-экспедиционных и иных связанных с железнодорожной перевозкой грузов услуг, с учетом особенностей железнодорожной перевозки, определенных Договором и Приложениями к нему.

В соответствии с абзацем шестым статьи 62 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации (далее - УЖТ РФ) за задержку вагонов, контейнеров, принадлежащих перевозчику, под погрузкой, выгрузкой на местах общего и необщего пользования, в том числе на железнодорожных путях необщего пользования, более чем на двадцать четыре часа по истечении установленных договорами на эксплуатацию железнодорожных путей необщего пользования или договорами на подачу и уборку вагонов технологических сроков оборота вагонов, контейнеров либо по истечении тридцати шести часов с момента подачи вагонов под погрузку, выгрузку локомотивами, принадлежащими перевозчику, грузоотправители, грузополучатели, владельцы железнодорожных путей необщего пользования несут перед перевозчиком ответственность в соответствии со статьей 99 настоящего Устава.

Согласно абзацу второму статьи 99 УЖТ РФ за задержку вагонов, контейнеров, принадлежащих перевозчикам, под погрузкой, выгрузкой грузов в местах общего и необщего пользования, включая железнодорожные пути необщего пользования, более чем на двадцать четыре часа по истечении технологических сроков оборота вагонов, контейнеров, установленных договорами на подачу и уборку вагонов или договорами на эксплуатацию железнодорожных путей необщего пользования, либо по истечении тридцати шести часов с момента подачи вагонов, контейнеров под погрузку, выгрузку грузов локомотивами перевозчика грузоотправители, грузополучатели, владельцы железнодорожных путей необщего пользования уплачивают перевозчику в десятикратном размере штрафы, установленные статьями 100 и 101 настоящего Устава, без внесения при этом платы за пользование вагонами, контейнерами.

После принятия УЖТ РФ произошла реформа железнодорожного транспорта, в результате которой перевозчик (ОАО "РЖД") перестал быть единственным владельцем вагонов. В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 10.01.2003 N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации" оператор железнодорожного подвижного состава - юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, имеющие вагоны, контейнеры на праве собственности или ином праве, участвующие на основе договора с перевозчиком в осуществлении перевозочного процесса с использованием указанных вагонов, контейнеров. Истец является оператором подвижного состава и его права при использовании принадлежащих ему вагонов не должны отличаться от прав ОАО "РЖД" как перевозчика.

Согласно абз.1 ст.100 УЖТ РФ, штраф составляет 0,2 размера минимального размера оплаты труда (МРОТ). Согласно абз.3 ст.100 Устава, за задержку вагонов размер штрафа увеличивается в два раза, т.е. до 0,4 МРОТ/час/вагон. Согласно ст. 4 Фед. закона N 82-ФЗ от 19.06.2000 "О минимальном размере оплаты труда", МРОТ составляет 100 руб.

Сумма требований (с учетом уточнений в порядке статьи 49 Арбитражного кодекса Российской Федерации) на станции выгрузки (за вычетом норматива 36 часов) рассчитывается как 321 998 часов (округление в пользу Ответчика) или 13 417 вагонно-суток, т.е. штраф составляет 128 799 520 (Сто двадцать восемь миллионов семьсот девяносто девять тысяч пятьсот двадцать) рублей 00 копеек. Всего: 285 647 573 (Двести восемьдесят пять миллионов шестьсот сорок семь тысяч пятьсот семьдесят три) рубля 00 копеек.

В адрес Ответчика была направлена претензия СФХ-ПА/37 от 05.02.2020 г. 20.03.2020 г. Истцом были получены ответы на указанные претензии, в которых Ответчик не согласился с данными требованиями, что послужило основанием для обращения с настоящим иском в суд.

Ссылки Ответчика на то, что в порядке ст.62 и 99 Устава взыскивать установленные в них штрафы может только перевозчик с уд отклонил, как противоречащие постановлению ВАС РФ N 15028/11 от 20.03.2012, определениям ВАС РФ N 341/12 от 08.06.2012, N 6877/12 от 08.06.2012, N 6945/12 от 08.06.2012, N 11258/13 от 02.09.2013. и др., согласно которым владелец вагона вправе на основании ст.62, 99 и 100 Устава потребовать по пользователя вагона оплаты штрафа за сверхнормативное использование вагонов, причем даже в том случае, если такое условие не указано в договоре.

УЖТ РФ был принят в 2003 г., однако в последующие годы (2007-2011 г.) произошла реформа ж/д транспорта, в результате которых владение ж/д вагонами было отделено от деятельность перевозчика (МПС РФ, ОАО "РЖД"). В результате этого, в настоящее время перевозчик (ОАО "РЖД") не является владельцем вагонов. Поэтому и право на взыскание штрафов за сверхнормативное использование вагонов на Уставу перешло от перевозчика (ОАО "РЖД") в владельцам вагонов, в т.ч. к Истцу по настоящему делу.

Данное право указано также в п. 14 Обзора судебной практики по спорам, связанным с договорами перевозки груза и транспортной экспедиции от 20.12.2017 г.

Данная позиция неоднократно подтверждалась судами, в том числе Верховым Судом РФ. "Владелец вагона вправе на основании ст. ст. 62, 99, 100 УЖТ РФ потребовать от пользователя вагона оплаты штрафа за сверхнормативное использование вагона, даже если в договоре такое условие прямо не предусмотрено." -Определением N 307-ЭС17-1528 от 17.03.2017 ВС РФ поддержал выводы Арбитражного суда первой инстанции по делу А56-251/2015. А также Определение ВС РФ N 305-ЭС19-11422 от 30.07.2019 г. по делу А40-150145/2018, Определение Верховного Суда РФ от 26.04.2017 N 307-ЭС17-3303 по делу N А56-19312/2015.

Позиция Ответчика, представленная в отзыве на исковое заявление, дополнениях к отзыву и дополнительных пояснениях заключается в толковании Ответчиком условий Договора, а именно условий п. 3.3.4. и п. 5.4. Договора, как ответственности Ответчика за сверхнормативный простой вагонов, которая наступает во-первых по истечении 3 суток (72 часа), а во-вторых - в размере 1 800,00 рублей в сутки (что составляет 75 рублей в час.).

По мнению ответчика сторонами было достигнуто соглашение о порядке исчисления сроков за сверхнормативный простой вагонов, размер компенсации владельцу вагонов за их сверхнормативный простой и исполнялось сторонами Договора.

Ответчик полагает, что действия истца по предъявлению требований об оплате сверхнормативного простоя вагонов на основании Устава УЖТ РФ в обход условий заключенного Договора, не основаны на нормах права, более того являются злоупотреблением правом, и направлены исключительно с намерением причинить вред другому лицу, поскольку в нарушение гл. 25 Гражданского кодекса Российской Федерации предполагают применение двух мер гражданско-правовой ответственности за одно и то же нарушение. Применение двойной ответственности за одно нарушение противоречит как конкретным нормам действующего законодательства, так и общим принципам гражданского законодательства.

В силу статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней.

Исходя из положений пунктов 1 и 2 статьи 429.1 Гражданского кодекса Российской Федерации в их взаимосвязи с положениями пункта 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации рамочным договором могут быть установлены организационные, маркетинговые и финансовые условия взаимоотношений, условия договора (договоров), заключение которого (которых) опосредовано рамочным договором и предполагает дальнейшую конкретизацию (уточнение, дополнение) таких условий посредством заключения отдельных договоров, подачи заявок и т.п., определяющих недостающие условия. Например, в рамочном договоре могут быть определены общие условия продвижения закупаемой продукции на рынке, премирования за ее распространение, установлены меры ответственности за нарушение обязательств, связанных с поставкой такой продукции, порядок урегулирования разногласий, включена третейская оговорка, а отдельным договором могут устанавливаться условия о количестве и качестве поставляемого товара, дате поставки.

Согласно п. 31 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 N 49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора" условия рамочного договора являются частью заключенного впоследствии отдельного договора, если такой договор в целом соответствует намерению сторон, выраженному в рамочном договоре, и иное не указано сторонами или не вытекает из существа обязательства (пункт 2 статьи 429.1 Гражданского кодекса Российской Федерации). Отсутствие в документе, оформляющем отдельный договор, ссылки на рамочный договор само по себе не свидетельствует о неприменении условий рамочного договора.

Согласно п. 1.2. спорного Договора, комплекс услуг Истца определяется в каждом конкретном случае в соответствующих Приложениях к настоящему Договору.

В рамках указанного рамочного Договора, стороны подписывали соответствующие документы, в целях фиксации обязательств между Сторонами.

Так, было подписано 7 (Семь) приложений, регулирующих оказания Истцом услуг по предоставлению вагонов, а в период до 2019 года Экспедитор оказывал услуги Ответчику в виде предоставления вагонов на период их сверхнормативного пользования.

Стороны осуществляли взаимодействие относительно услуг по сверхнормативному предоставлению на станциях погрузки и выгрузки на основании согласованных между Сторонами актов.

Между тем, в заявленный в настоящем иске период, услуги по предоставлению вагонов за сверхнормативное пользование и соответственно начисление платы за оказанные услуги, согласованы между Сторонами не были.

Исходя из заключенных Приложений к Договору, в стоимость услуг не включаются (оплачиваются дополнительно): неустойки, штрафы, плата за сверхнормативный простой вагонов.

Вывод Ответчика об установлении неустойки в п. 3.3.4. и в п. 5.4. Договора ошибочен, поскольку Договором предусмотрена плата за предоставление услуг, с включенным НДС, т.е. именно как услуга, поскольку на неустойку НДС не начисляется.

В связи с чем, Истец вправе прибегнуть к защите своих прав посредством законной неустойки, в том числе, с учётом п.5.1. Договора.

Ответчик возражая против удовлетворения исковых требований указывает, что с октября 2019 года не подавал заявок, не одобрял действия Истца по подаче вагонов в несогласованные договором сроки, в связи с чем Ответчик не может быть признан лицом, ответственным за последствия сверхнормативного простоя вагонов.

На протяжении спорного периода Ответчик согласовывал предоставление вагонов в количестве и сроки, указанные в расчете Истца электронной перепиской, представленной Истцом в материалы дела.

В пользу такого толкования сложившихся между Сторонами отношений также говорит переписка, представленная Истцом, согласно которой Ответчик прост представить количество вагонов и даты их предоставления в целях формирования заявки по факту.

При этом, ответчиком были приняты все вагоны, представленные Истцом, загружены, а также в результате оплачены услуги истца в полном объеме согласно актам оказанных услуг. Невостребованные Ответчиком вагоны были возвращены Истцом самостоятельно в порожнем состоянии и не включены в расчет исковых требований.

В соответствии с п. 2.4. Договора, с момента прибытия на вагоны на станции погрузки или на близлежащие к ней станции вагон считается прибывшим в распоряжение Клиента, т.е. Ответчика.

С учетом указанного пункта Договора, указание в транспортных накладных о направлении вагонов в отстой, не отменяет предоставление вагонов в пользование Ответчику.

В подтверждение данного довода представлено письмо ответчика в адрес начальника станции Кунара Свердловской ЖД, в которой ответчик указывает на прием порожних вагонов на подъездной путь в отстой на собственных путях. По мере отправления вагонов со станции погрузки Ответчик самостоятельно забирал вагоны из отстоя под погрузку.

Доказательств того, что Истец направлял вагоны в отстой не во исполнение заявок, в связи с переизбытком предоставленных вагонов, Ответчиком не представлено.

В соответствии с условиями п. 3.3.4., п. 5.4. Договора при исчислении простоев: "Сроки и дата определяются на основании сведений о дислокации вагонов, заверенных Экспедитором. Время исчисляется Сторонами в сутках, при этом неполные сутки считаются за полные."

Согласно статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 21 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах", граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия Договора определяются по соглашению Сторон.

Нормой статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

В силу нормы статьи 68 Арбитражного кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Факт направления и предоставления истцом ответчику сведений о дислокации вагонов в целях обоснования простоев вагонов на станциях погрузки и выгрузки подтверждается претензией N СФХ-ПА/37 от 05.02.2020 г. с приложением расчета нахождение вагонов на станциях выгрузки и погрузки, квитанция почты России с описью вложения от 06.02.2020 г.

В соответствии с пунктом 5 параграфа 86 Указаний МПС России от 17.11.1998 N И-1313у при подаче вагона под погрузку и выгрузку на места общего пользования памятки составляются в двух экземплярах: один для станции и один для грузоотправителя (грузополучателя).

В соответствии с п. 10 параграфа 86 тех же Указаний МПС памятки на подачу и уборку вагонов подписываются работниками железной дороги и принимающей стороной (грузоотправителем или грузополучателем) два раза.

Первый раз:

- при подаче локомотивом железной дороги в момент завершения подачи к местам выполнения грузовых операций;

- при подаче локомотивом грузоотправителя (грузополучателя) в момент передачи вагонов принимающей стороной.

Второй раз:

- при уборке локомотивом железной дороги в момент уборки с мест выполнения грузовых операций;

- при уборке локомотивом грузоотправителя (грузополучателя) с мест выполнения грузовых операций в момент завершения приема железной дорогой вагонов на выставочных путях.

В соответствии с п.5.6. Договора Клиент (Ответчик) несет перед Экспедитором (Истцом) "полную ответственность за любые (независимо от того совершались ли они с ведома Клиента или нет) действия/бездействия грузоотправителей, грузополучателей, владельцев путей необщего пользования, перевозчиков, а также других третьих ли, стороной Договора с которыми выступает Клиент."

Таким образом, учитывая, что грузоотправители, грузополучатели, перевозчик являются контрагентами Ответчика, Стороны при определении условий Договора исходили из невозможности предоставления памяток приема-сдатчика и актов общей формы Истцом, как не участника перевозочного процесса, а исполнителя в рамках оказания услуг по предоставлению вагонов.

В случае несогласия с данными периодами, Ответчик вправе предоставить документы, подтверждающие его доводы.

Ответчиком в материалы дела были представлены Акты общей формы ГУ-12, а также сведения, заверенные ЦФТО ГВЦ ОАО "РЖД".

Суд отклонил представленные ответчиком акты, составленные в одностороннем порядке не являющимся актами общей формы ГУ-12 и не заверенные перевозчиком.

Возражая против удовлетворения исковых требований, ответчик ссылается на согласование между Сторонами моратория на предъявление требований по сверхнормативному простою вагонов в период с 01.12.2018 г. по 28.02.2019 г.

Согласно Письму N 9214 от 19.11.2018 г., на которое ссылается Ответчик, в продолжение переговоров заместителем директора дирекции по аренде и развитию новых проектов АО "Совфрахт" было указано о возможности введения моратория на выставление штрафных санкций на станции погрузки в период с 01.12.2018 г. по 28.02.2019 г. и увеличения нормативного срока нахождения вагонов на станции выгрузки.

Тем не менее для вступления в силу предложенных условий, Стороны должны были заключить дополнительное соглашение к договору либо иным образом придать юридическую силу изменений вносимых в Договор (пункт 7.6. Договора, согласно которому настоящий Договор может быть изменен и дополнен только по письменному соглашению Сторон. Все изменения и дополнения к настоящему Договору должны быть оформлены и подписаны уполномоченными на то представителями Сторон). Кроме того, данное письмо в любом случае не может быть рассмотрено как оферта (статьи 435 Гражданского кодекса Российской Федерации), поскольку не содержит всех существенных условий, а равно отсутствовали надлежащие полномочия у Чистова А.А. о подписании изменений к Договору ухудшающие положения Истца.

Вывод Ответчика о возложении обязанности по отправлению вагонов на Истца противоречит условиям Договора, поскольку на станции выгрузки вагоны находятся у грузополучателей, которые является контрагентом Ответчика или контрагентом контрагентов Ответчика (за действия/ бездействия которых ответчик несет ответственность согласно п. 5.5. и др. Договора и статьи 403 Гражданского кодекса Российской Федерации), и которые обязаны своевременно передавать вагоны на пути общего пользования и готовности порожних вагонов к отправке. А на станции погрузки в управлении самого Ответчика.

Так, в п. 3.3.3. Договора предусмотрено, что Клиент обязуется самостоятельно "очистить и подготовить вагоны к погрузке грузов; контролировать прибытие, нахождение, операции отправки и другие операции с вагонами на станциях погрузки, выгрузки и близлежащих к ним станций; обеспечить немедленный прием вагонов, направленных на станции погрузки/выгрузки... организовать отправку (возврат) порожних вагонов (в т.ч. оформление полезных перевозочных документов на них)_"

Судебная практика (Определения ВАС РФ от N ВАС-11258/1 от 02.09.2013, NВАС-6945/12 от 02.06.2012, Постановление ФАС ВВО NА29-6701/2011 от 13.07.2012; постановление ФАС СЗО NА46-2325/2011 от 27.01.2012, постановление ФАС СЗО от 16.11.2009 и др.) исходит из того, что сверхнормативная продолжительность нахождения вагонов на путях необщего пользования свидетельствует о фактическом их использовании ответчиком и влечет обязанность по уплате штрафов, установленных договором или законом.

В рассматриваемой ситуации простои возникли на станции выгрузки и погрузки, по вине контрагентов Ответчика, доказательств иного, в нарушение статьи 65 Арбитражного кодекса Российской Федерации, в материалы дела не представлено.

Доводы подлежат отклонению.

По мнению Ответчика, выводы суда первой инстанции, во-первых, противоречат материалам дела, а во-вторых, при толковании условий Договора судом первой инстанции нарушены положения ст. 431 ГК РФ и не учтены разъяснения, изложенные в Постановлении Пленума ВС РФ N 49 от 25.12.2018 г.

Так, Ответчик недобросовестно толкует согласованные между Сторонами в Договоре условия и указывает на установление в Договоре санкций за сверхнормативное использование вагонов (стр.3-4 Апелляционной жалобы).

Исходя из положений пунктов 1 и 2 статьи 429.1 ГК РФ в их взаимосвязи с положениями пункта 1 статьи 432 ГК РФ рамочным договором могут быть установлены организационные, маркетинговые и финансовые условия взаимоотношений, условия договора (договоров), заключение которого (которых) опосредовано рамочным договором и предполагает дальнейшую конкретизацию (уточнение, дополнение) таких условий посредством заключения отдельных договоров, подачи заявок и т.п., определяющих недостающие условия. Например, в рамочном договоре могут быть определены общие условия продвижения закупаемой продукции на рынке, премирования за ее распространение, установлены меры ответственности за нарушение обязательств, связанных с поставкой такой продукции, порядок урегулирования разногласий, включена третейская оговорка, а отдельным договором могут устанавливаться условия о количестве и качестве поставляемого товара, дате поставки.

Согласно п. 31 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 N 49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора" условия рамочного договора являются частью заключенного впоследствии отдельного договора, если такой договор в целом соответствует намерению сторон, выраженному в рамочном договоре, и иное не указано сторонами или не вытекает из существа обязательства (пункт 2 статьи 429.1 ГК РФ). Отсутствие в документе, оформляющем отдельный договор, ссылки на рамочный договор само по себе не свидетельствует о неприменении условий рамочного договора.

Согласно п. 1.2. спорного Договора, комплекс услуг Истца определяется в каждом конкретном случае в соответствующих Приложениях к настоящему Договору.

В рамках указанного рамочного Договора, стороны подписывали соответствующие документы, в целях фиксации обязательств между Сторонами.

Так, было подписано 7 (Семь) приложений (т.д.1, л.д.15-30), регулирующих оказания Истцом услуг по предоставлению вагонов, а в период до 2019 года Экспедитор оказывал услуги Ответчику в виде предоставления вагонов на период их сверхнормативного пользования.

Стороны осуществляли взаимодействие относительно услуг по сверхнормативному предоставлению на станциях погрузки и выгрузки на основании согласованных между Сторонами актов.

Между тем, в заявленный в настоящем иске период, услуги по предоставлению вагонов за сверхнормативное пользование и соответственно начисление платы за оказанные услуги, согласованы между Сторонами не были.

Вывод Ответчика об установлении неустойки в п. 3.3.4. и в п. 5.4. Договора ошибочен, поскольку Договором предусмотрена плата за предоставление услуг, с включенным НДС, т.е. именно как услуга, поскольку на неустойку НДС не начисляется.

При этом в силу п.п. 1.3, 4.1. Договора, Стороны должны были подписать соответствующее приложение или как это делалось на протяжении 2018 года, акты оказанных услуг, в случае оказания услуг, что сделано не было.

Согласно п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах" в силу пункта 5 статьи 421 и пункта 2 статьи 427 ГК РФ в случаях, когда в договоре не содержится отсылка к примерным условиям, а условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, такие примерные условия применяются к отношениям сторон в качестве обычаев, если они отвечают требованиям, установленным статьей 5 ГК РФ.

Исходя из сложившихся между Сторонами взаимоотношений, в случае, если бы данные простои квалифицировались как услуги, то между Сторонами были бы подписаны акты оказанных услуг.

Однако должник (Ответчик), имеющий право выбора, не сделал выбор путем исполнения обязательства в виде оплаты (исполнения) услуги за сверхнормативное использование вагонов.

При этом, доводы Ответчика, изложенные на стр. 3, 4 Апелляционной жалобы не подтверждают позицию Ответчика:

- во-первых, как и ответственность, оказание услуг и последующая оплата платы за оказанные услуги по предоставлению вагонов в сверхнормативное пользование, стимулирует грузоотправителя соблюдать технологический срок оборота вагонов;

- во-вторых, на протяжении действия Договора, Стороны воспринимали п. 3.3.4. и п. 5.4., именно как услугу, что подтверждается подписанными актами оказанных услуг;

- в-третьих, доводы Ответчика об отсутствии "потребительской ценности" в услугах, не опровергают тот факт, что Ответчик принимал данные услуги, оплачивал их и подписывал акты оказанных услуг до 2019 года;

- в-четвертых, суммы неустойки (штрафов и пеней) расценивается как мера ответственности за просрочку оплаты товаров и услуг и, соответственно, к ним применяются положения постановления Президиума ВАС РФ от 05.02.2008 N 11144/07, в соответствии с которым неустойка (штрафы и пени) не связана с оплатой реализованных товаров по ст. 162 НК РФ. Следовательно, такая неустойка не подлежит обложению НДС. Позиция Минфина РФ о невключении суммы штрафов в налоговую базу по НДС приведена в письмах от 27.07.2016 N 03-07-11/43854, от 07.10.2015 N 03-07-07/57255.

Позиция Минфина, на которую ссылается Ответчик, применяется в случае, если определенные договорными условиями суммы неустоек и штрафов по своему существу не являются таковыми и являются на самом деле элементом ценообразования, предусматривающим оплату реализованных товаров (работ, услуг), только в этом случае указанные суммы подлежат обложению НДС (письма Минфина России от 05.10.2016 N 03-07-11/57924, от 09.11.2015 N 03-07-11/64436, от 04.03.2013 N 03-07-15/6333, а также постановления Президиума ВАС РФ от 05.02.2008 N 11144/07 по делу N А55-3867/2006-22, ФАС Московского округа от 11.03.2009 N КА-А40/1255-09 по делу N А40-32554/08-129-101 и ФАС Северо-Кавказского округа от 07.07.2011 по делу N А32-40880/2009).

В данном случае, как, верно, указывал Ответчик в своих пояснениях в суде первой инстанции, согласно Приложениям к Договору в "стоимость услуг не включаются (оплачиваются дополнительно): неустойки, штрафы, плата за сверхнормативный простой вагонов".

Таким образом, Стороны не могут руководствоваться ни п. 3.3.4., ни п. 5.4. Договора, т.к. в итоге данные услуги согласованы не были.

В связи с чем, при отсутствии договорной ответственности, Истец вправе прибегнуть к защите своих прав посредством законной неустойки, в том числе, с учётом п. 5.1. Договора (ст.307.1, 332 ГК).

В силу п. 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" если будет установлено недобросовестное поведение одной из сторон, суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера и последствий такого поведения отказывает в защите принадлежащего ей права полностью или частично, а также применяет иные меры, обеспечивающие защиту интересов добросовестной стороны или третьих лиц от недобросовестного поведения другой стороны (пункт 2 статьи 10 ГК РФ), например, признает условие, которому недобросовестно воспрепятствовала или содействовала эта сторона соответственно наступившим или ненаступившим (пункт 3 статьи 157 ГК РФ); указывает, что заявление такой стороны о недействительности сделки не имеет правового значения (пункт 5 статьи 166 ГК РФ).

Поведение Ответчика, выраженное в попытках признать согласованные между Сторонами условия оказания услуг в качестве штрафных санкций, учитывая, что на протяжении действия Договора (за исключением спорного периода) Ответчик подписывал акты оказанных услуг и оплачивал плату по сверхнормативному использованию именно как услугу, явно нарушает принцип эстоппель и является недобросовестным поведением по толкованию условий Договора в выгодном для себя контексте с одной единственной целью - уйти от ответственности.

Тем не менее, даже если бы между Сторонами в Договоре была установлена именно неустойка, то это не повлияло бы на право Истца заявлять неустойку, предусмотренную законом.

В силу ст. 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422). В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней.

В соответствии с нормой ст. 422 ГК РФ, договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Согласно ст. 332 ГК РФ Кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон.

Размер законной неустойки может быть увеличен соглашением сторон, если закон этого не запрещает.

"Владелец вагона вправе на основании ст. ст. 62, 99, 100 УЖТ РФ потребовать от пользователя вагона оплаты штрафа за сверхнормативное использование вагона, даже если в договоре такое условие прямо не предусмотрено." - Определением N 307-ЭС17-1528 от 17.03.2017 ВС РФ поддержал выводы Арбитражного суда первой инстанции по делу А56-251/2015.

Таким образом, нормы ст.ст. 62, 99, 100 УЖТ РФ, ст. 332 ГК РФ императивно устанавливают приоритет законной неустойки и должны применяться в совокупности.

Аналогичной позиции придерживается судебная практика, например, Определение ВС РФ N 305-ЭС15-16052 от 14.04.2016, Определение ВС РФ N КАС09-661 от 28.01.2010, Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.08.2017 по делу А56-4948/2017.

Таким образом, ссылка ответчика на условие спорного договора, которым установлен иной размер неустойки не имеет юридического значения, поскольку в силу указанной нормы размер законной неустойки не может быть уменьшен соглашением сторон.

Кроме того, данное право указано также в п. 14 Обзора судебной практики по спорам, связанным с договорами перевозки груза и транспортной экспедиции от 20.12.2017 г.

Данная позиция неоднократно подтверждалась судами, в том числе Верховым Судом РФ.

В своей апелляционной жалобе Ответчик уже не отрицает тот факт, что в порядке ст.62 и 99 Устава взыскивать установленные в них штрафы может не только перевозчик - это подтверждается постановлением ВАС РФ N 15028/11 от 20.03.2012, определениям ВАС РФ N 341/12 от 08.06.2012, N 6877/12 от 08.06.2012, N 6945/12 от 08.06.2012, N 11258/13 от 02.09.2013. и др., согласно которым владелец вагона вправе на основании ст.62, 99 и 100 Устава потребовать по пользователя вагона оплаты штрафа за сверхнормативное использование вагонов, причем даже в том случае, если такое условие не указано в договоре.

Между тем, по мнению Ответчика данные нормы не являются императивными для взаимоотношений Сторон (абз. 1 стр. 6 Апелляционной жалобы).

В соответствии со ст.ст.421, 422 ГК РФ, в том числе положениями Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах", нормы действительно могут носить императивный или диспозитивный характер, но не могут для одних использоваться в качестве императивной нормы, а для других правоотношений в качестве диспозитивной в зависимости от субъектного состава таких правоотношений.

В целях квалификации взаимоотношений между Сторонами, необходимо принимать во внимание, что УЖТ РФ был принят в 2003 г., однако в последующие годы (2007-2011 г.) произошла реформа ж/д транспорта, в результате которых владение ж/д вагонами было отделено от деятельность перевозчика (МПС РФ, ОАО "РЖД"). В результате этого, в настоящее время перевозчик (ОАО "РЖД") не является владельцем вагонов. Поэтому и право на взыскание штрафов за сверхнормативное использование вагонов на Уставу перешло от перевозчика (ОАО "РЖД") к владельцам вагонов, в т.ч. к Истцу по настоящему делу.

Данное право указано также в п. 14 Обзора судебной практики по спорам, связанным с договорами перевозки груза и транспортной экспедиции от 20.12.2017 г.

Относительно доводов Ответчика о применении двух мер гражданско-правовой ответственности.

В заявленный спорный период, Ответчиком не оплачена плата за сверхнормативный простой ни в виде услуги, ни в виде штрафных санкций. А предъявление санкции, установленной законом, это исключительно выбор Истца, что соответствует ст.332 ГК РФ.

Ответчик ошибочно полагает, что судом первой инстанции не полностью выяснены обстоятельства дела.

Относительно доводов о не верном исчисления периода нормативного простоя вагонов.

Согласно абзацу второму статьи 99 УЖТ РФ за задержку вагонов, контейнеров, принадлежащих перевозчикам, под погрузкой, выгрузкой грузов в местах общего и необщего пользования, включая железнодорожные пути необщего пользования, более чем на двадцать четыре часа по истечении технологических сроков оборота вагонов, контейнеров, установленных договорами на подачу и уборку вагонов или договорами на эксплуатацию железнодорожных путей необщего пользования, либо по истечении тридцати шести часов с момента подачи вагонов, контейнеров под погрузку, выгрузку грузов локомотивами перевозчика грузоотправители, грузополучатели, владельцы железнодорожных путей необщего пользования уплачивают перевозчику в десятикратном размере штрафы, установленные статьями 100 и 101 настоящего Устава, без внесения при этом платы за пользование вагонами, контейнерами.

Как следует из нормы, срок 24 часа предусмотрен при заключении договора на подачу и уборку вагонов или договора на эксплуатацию ж.д путей, то есть не применим в данном случае, поскольку ни договор на подачу и уборку вагонов ни договор на эксплуатацию ж.д путей между Истцом и Ответчиком не заключались.

В любом случае, установление нормативного срока 36 часов более выгодно для Ответчика.

Относительно применения "моратория на выставления штрафных санкций за сверхнормативный простой" согласно Письму N 9214 от 19.11.2018 г. (т.д.1, л.д.116).

Данный довод был правомерно отклонен судом первой инстанции.

Согласно Письму N 9214 от 19.11.2018 г., на которое ссылается Ответчик, в продолжение переговоров заместителем директора дирекции по аренде и развитию новых проектов АО "Совфрахт" было указано о возможности введения моратория на выставление штрафных санкций на станции погрузки в период с 01.12.2018 г. по 28.02.2019 г. и увеличения нормативного срока нахождения вагонов на станции выгрузки.

Тем не менее для вступления в силу предложенных условий, Стороны должны были заключить дополнительное соглашение к договору либо иным образом придать юридическую силу изменений вносимых в Договор (пункт 7.6. Договора, согласно которому настоящий Договор может быть изменен и дополнен только по письменному соглашению Сторон. Все изменения и дополнения к настоящему Договору должны быть оформлены и подписаны уполномоченными на то представителями Сторон). Кроме того, данное письмо в любом случае не может быть рассмотрено как оферта (статьи 435 Гражданского кодекса Российской Федерации), поскольку не содержит всех существенных условий, а равно отсутствовали надлежащие полномочия у Чистова А.А. о подписании изменений к Договору ухудшающие положения Истца.

Тот факт, что Чистов А.А. вел переговоры от имени Истца, вопреки мнению Ответчика не вводит его в заблуждение, поскольку все приложения и дополнительные соглашения к договору подписывались Генеральным директором.

В любом случае, данное предложение не может быть рассмотрено в качестве оферты и ответа на него от Ответчика не поступило.

Относительно отсутствия заявок с октября 2019 года поясняется следующее.

Между тем, заявки со стороны Клиента оформлялись по факту оказания услуг Истцом. Количество вагонов и даты согласовывались в переписках, устных переговорах и т.д. Своими конклюдентными действиями Стороны изменили порядок оказания услуг и заявка не является основанием для предоставления вагонов.

В соответствии с п. 3.1.1. Договора, Экспедитор вправе подать вагоны досрочно и/или восполнить недопоставку вагонов в следующем периоде только с согласия Клиента.

Факт согласования отгрузок и соответственно количества вагонов по факту подтверждается также перепиской, из которой видно, что не смотря на отсутствие оформленных заявок по форме согласно Приложения N 1 к Договору, Ответчик согласовал все оказанные услуги и прибывшие вагоны, в том числе за период начиная с октября 2019 года.

Таким образом, заявки должны были быть оформлены по факту, что подтверждается перепиской выше При этом, все отгрузки, количество и даты были согласованы Ответчиком в соответствии с п. 3.1.1. Договора (переписка приложена к письменным пояснения от 23.06.2020 г., а также для удобства прикладывается к настоящему отзыву -Приложение N 1).

Аналогично, относительно превышения по количеству вагонов. Данные превышения, согласно данным Ответчика, были в феврале и марте 2019 года. Истец воспользовавшись своим правом, предусмотренным п. 3.1.1. Договора по согласованию с Ответчиком представил вагоны в большем количестве. Согласования со стороны Ответчика - Приложение N 1 к настоящему Отзыву.

Важно отметить, что между Сторонами в период с сентября 2019 года длились переговоры относительно пролонгации договора, в связи с его окончанием в декабре 2020 г.

В итоге в январе 2020 г. со стороны Ответчика было направлено дополнительное соглашение о пролонгации договора (переписка - Приложение N 3). Соответственно к этому времени Стороны уже согласовали условия дальнйшего взаимодействия, в том числе фактическое оказание услуг в период с октября 2019 года.

Вагоны представленные в отсутствие заявок, как полагает Ответчик, тем не менее были приняты Ответчиком, погружены и отправлены, услуги в отношении указанных вагонов также приняты и оплачены в полном объеме без каких-либо замечаний.

Ответчик указывает: "Переписка, представленная истцом, свидетельствует лишь о том, что стороны по уже состоявшемуся факту оказания услуг оформляли первичные бухгалтерские документы, в том числе акты, но ответчик и не отрицает факта оказания услуг, более того ответчик их все оплатил."

Между тем, в переписке речь идет о составлении заявки по факту прибывших вагонов, а не актов оказанных услуг.

Факт согласования объемов услуг и даже частично именно платы за сверхнормативный простой подтверждается также перепиской, в которой Ответчик просит исключить вагоны в связи с технической неисправностью или коммерческой непригодностью.

Из указанной выше переписки, очевидно, что Ответчик изучал предъявленные требования и подбирал фактуру, необходимую для снижения суммы требований и соответственно данной перепиской опровергается позиция Ответчика об отсутствии права взыскания за сверхнормативный простой, т.к. не было заявок.

В случае, если бы Ответчика полагал, что он не должен уплачивать платежи в каком-либо виде в связи с отсутствием заявок и, как следствие, нарушения обязательств по сверхнормативному простою, то Ответчик не изучал бы и тем более не оспаривал предъявлением рекламационных актов даты и конкретные вагоны.

Относительно оформления вагонов в "отстой".

По мнению Ответчика, только при приемке вагонов на пути необщего пользования, вагоны считаются прибывшими Ответчику во исполнение заявки.

Данное утверждение противоречит условиям Договора.

В соответствии с п. 2.4. Договора, с момента прибытия на вагоны на станции погрузки или на близлежащие к ней станции вагон считается прибывшим в распоряжение Клиента.

Направление вагонов в отстой было вызвано невозможностью самого Ответчика принять их на собственные пути, т.к. Ответчик систематически несвоевременно осуществлял загрузку вагонов.

В подтверждение данного довода приобщено письмо Ответчика в адрес Начальника ст. Кунара Свердловской ЖД и телеграмма, в которой Ответчик указывает на прием порожних вагонов на подъездной путь в отстой на собственных путях (Приложение N 1 к письменным пояснения от 02.07.2020 г.).

Истец вынужденно направлял вагоны в отстой во исполнение заявок поскольку пути самого Ответчика были перегружены по вине самого Ответчика, а не в связи с переизбытком предоставленных вагонов.

По мере отправления вагонов со своей станции Ответчик самостоятельно забирал вагоны из отстоя под погрузку.

То есть, учитывая п. 2.4. Договора, Ответчик бездоказательно пытается переложить на Истца ответственность за то, что вагоны прибыли во время, но Ответчик не смог их погрузить и они остались "припаркованы" у подъездных путей, в ожидании, когда Ответчик их сможет погрузить.

Таким образом, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки имеющихся в деле доказательств в их совокупности, апелляционным судом признается законным и обоснованным решение суда первой инстанции об удовлетворении исковых требований частично.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 17 июля 2020 года по делу N А40-71528/20 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.Р.Валиев

Судьи

А.И.Трубицын Е.А.Птанская