Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 октября 2020 г. N 19АП-4584/20 по делу N А35-11228/2019

город Воронеж

8 октября 2020 г.

Дело N А35-11228/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 1 октября 2020 года.

В полном объеме постановление изготовлено 8 октября 2020 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Малиной Е.В.,

судей Осиповой М.Б.,

Протасова А.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Багрянцевой Ю.В.,

при участии:

от Комитета промышленности, торговли и предпринимательства Курской области: Фридман В.М., представитель по доверенности от 17.2.2020 сроком по 31.12.2020, паспорт гражданина РФ, предъявлен диплом о высшем образовании по специальности "Юриспруденция";

от общества с ограниченной ответственностью "Алкобренд": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Алкобренд" на решение Арбитражного суда Курской области от 23.07.2020 по делу N А35-11228/2019 по заявлению Комитета промышленности, торговли и предпринимательства Курской области к обществу с ограниченной ответственностью "Алкобренд" о привлечении ООО "Алкобренд" (ИНН 4632254110, ОГРН 1194632005182) к административной ответственности, предусмотренной ч. 3 ст. 14.17 КоАП РФ с назначением административного наказания в виде административного штрафа минимального размера, в размере 3 000 0000 рублей,

УСТАНОВИЛ:

Комитет промышленности, торговли и предпринимательства Курской области (далее - Комитет, заявитель) обратился в Арбитражный суд Курской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Алкобренд" (далее - ООО "Алкобренд", Общество) к административной ответственности по части 3 статьи 14.17 КоАП РФ, применив административное наказание в виде административного штрафа минимального размера, в размере 3 000 0000 рублей (с учетом уточнений, принятых судом в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Курской области от 23.07.2020 по делу N А35-11228/2019 заявленные требования удовлетворены частично, ООО "Алкобренд" привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.17 КоАП РФ, в виде административного штрафа в размере 1 500 000,00 рублей. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ссылаясь на его незаконность и необоснованность, ООО "Алкобренд" обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Мотивируя требования апелляционной жалобы, ООО "Алкобренд" ссылается на неправильную квалификацию судом первой инстанции совершенного обществом административного правонарушения по ч. 3 ст. 14.17 КоАП РФ. В рассматриваемом случае обществом допущено нарушение положений ч.3 ст. 14.16 КОАП РФ, продажа алкогольной продукции без вскрытия тары произошла в баре "Алкополис24". Вывод суда о том, что осуществление продажи алкогольной продукции произошло в магазине без оказания услуг общественного питания не соответствует фактическим обстоятельствам дела. В материалах дела имеются доказательства того, что помещение, используемое обществом для оказания услуг общественного питания, является баром (протоколы осмотра от 17.10.2019 и от 13.11.2019). Что касается вменяемых обществу нарушений в виде неправильного списания алкогольной продукции, то данный факт не был предметом административного расследования по настоящему делу, не отражен в протоколе. Также судом первой инстанции необоснованно отказано обществу в применении положений ст. 4.1.1. КоАП РФ.

В отзыве на апелляционную жалобу Комитет промышленности, торговли и предпринимательства Курской области обосновывает наличие в действиях общества состава административного правонарушения по ч. 3 ст. 14.17 КоАП РФ. Административным органом доказано, что ООО "Алкобренд", имея лицензию на осуществление деятельности по розничной продаже алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания в обособленном подразделении - баре "Алкополис 24" по адресу: г. Курск, ул. Бойцов 9-й Дивизии, д. 193, литер А, помещение 1, осуществило продажу алкоголя в розницу, без оказания услуг общественного питания в баре. Кроме того, в сети "Интернет" распространен рекламный видеоролик франшизы круглосуточного маркетбара "Алкополис 24" (имеется в материалах дела на CD-R диске), являющийся рекламной продукцией, адресованной неопределенному кругу лиц, который свидетельствует именно о продаже алкогольной продукции на вынос без оказания услуг общественного питания, что характерно для организаций розничной торговли - магазина. Также административным органом к материалам дела ранее приобщалась информация, размещенная в сети "Интернет", в которой Заявитель позиционирует себя как "магазин алкогольных напитков "Алкополис 24". В связи с чем представленные в материалах дела доказательства со всей очевидностью свидетельствуют о притворности факта оказания услуг общественного питания ООО "Алкобренд" с целью фактического осуществления розничной продажи алкогольной продукции ввиду создания условий по уклонению от исполнения требований ч. 9 ст. 16 Федерального закона от 22.11.1995 N 171 -ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции". В рассматриваемом случае совокупность обстоятельств указывает на осуществление обществом деятельности по розничной продаже алкогольной продукции при отсутствии соответствующей лицензии.

В судебное заседание суда апелляционной инстанции представители ООО "Алкобренд", извещенные о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом, не явились.

В связи с наличием доказательств надлежащего извещения ООО "Алкобренд", апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статей 123, 156, 184, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в его отсутствие.

Изучив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее, судебная коллегия приходит к выводу о наличии оснований для изменения судебного акта.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 17.10.2019 в 19 ч. 18 мин. ООО "Алкобренд" в баре "Алкополис 24" по адресу: г. Курск, ул. Бойцов 9-й Дивизии, д. 193, литер А, пом. 1, была осуществлена розничная продажа алкогольной продукции - напитка винного газированного сладкого "Лаветти классико" крепостью 8 %, емкостью 0,75 л, по цене 219 руб. 00 коп., с выдачей покупателю Чаплыгину Е.М., контрольно-кассового чека N 2740 без вскрытия потребительской тары и без оказания услуг общественного питания в месте осуществления деятельности бара, что противоречит требованиям абзаца 7 пункта 4 статьи 18 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции", т.е. без получения на это специального разрешения - лицензии на осуществление розничной продажи алкогольной продукции, обязанность получения которой предусмотрена частью 2 статьи 18 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции".

Вышеуказанная информация была установлена в связи с поступившими в Комитет (вх.N 3658 от 18.10.2019) материалами проверки Северо-Западного ОП УМВД России по г. Курску для дальнейшего рассмотрения.

Комитетом была выдана ООО "Алкобренд" лицензия на осуществление деятельности по розничной продаже алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания в обособленном подразделении - баре "Алкополис 24" по адресу: г. Курск, ул. Бойцов 9-й Дивизии, д. 193, литер А, пом. 1, 46 AA N 001904, регистрационный номер 46РПО0000284 от 09.08.2019, сроком действия до 09.08.2020.

Данная лицензия предоставляет ее обладателю только право организации на осуществление закупки (за исключением импорта) алкогольной продукции по договору поставки, хранение (в том числе во вскрытой потребительской таре (упаковке), использование для изготовления алкогольных напитков, кулинарных блюд, спиртосодержащей пищевой продукции и иной пищевой продукции, отпуск алкогольной продукции потребителю во вскрытой потребительской таре или в розлив, осуществляемые при оказании услуг общественного питания согласно части 4 статьи 18 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции".

На основании полученных материалов от Северо-Западного ОП УМВД России по г. Курску Комитетом было возбуждено дело об административном правонарушении и проведении административного расследования от 18.10.2019.

07.11.2019 Комитет уведомил ООО "Алкобренд" о проведении осмотра помещений, территорий, принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю ("Алкополис 24" по адресу: г. Курск, ул. Бойцов 9-й Дивизии, д. 193, литер А, пом. 1).

13.11.2019 был составлен протокол осмотра помещений, территорий, принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю ("Алкополис 24" по адресу: г. Курск, ул. Бойцов 9-й Дивизии, д. 193, литер А, пом. 1).

13.11.2019 Комитет направил в адрес ООО "Алкобренд" уведомление о вызове на составление протокола.

Также 12.11.2019 были взяты объяснения с покупателя алкогольной продукции - Чаплыгина Евгения Михайловича, который подтвердил факт продажи ему алкогольной продукции без оказания услуг общественного питания.

15.11.2019 ведущим консультантом управления лицензирования, государственного регионального контроля и защиты прав потребителей Кононовой О.А. был составлен протокол об административном правонарушении N 61 в отношении общества с ограниченной ответственностью "Алкобренд", согласно которому были установлены нарушения Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции" а именно: ст. 18, абз. 38 п.1 ст. 26, - подп. 12 п.2 ст. 16 Федерального закона N 171-ФЗ.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения административного органа в арбитражный суд с заявлением (с учетом уточнения) о привлечении ООО "Алкобренд" к административной ответственности, предусмотренной ч. 3 ст. 14.17 КоАП РФ.

Суд области, частично удовлетворяя заявленные требования, пришел к выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения по ч. 3 ст. 14.17.КоАП РФ, назначив наказание в виде административного штрафа в размере 1 500 000,00 рублей.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В соответствии с частью 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения, имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Из протокола об административном правонарушении N 61 от 15.11.2019 следует, что ООО "Алкобренд" вменяется совершение административного правонарушения по ч. 3 ст. 14.17 КоАП РФ, выразившееся в нарушении обществом следующих требований законодательства, регулирующего оборот алкогольной продукции:

- ст. 18 Федерального закона N 171-ФЗ, выразившейся в том, что организацией, при наличии лицензии на осуществление деятельности по розничной продаже алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания, произведен отпуск алкогольной продукции потребителю в невскрытой потребительской таре и без оказания услуг общественного питания;

- абз. 38 п.1 ст. 26 Федерального закона N 171-ФЗ, выразившейся в розничной продаже алкогольной продукции при осуществлении розничной продажи алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания по одному месту осуществления лицензируемой деятельности;

- подп. 12 п.2 ст. 16 Федерального закона N 171-ФЗ, а именно установлена розничная продажа алкогольной продукции без соответствующей лицензии (ООО "Алкобренд" имеет лицензию только на осуществление деятельности по розничной продаже алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания).

Согласно части 3 статьи 14.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях производство или оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции без соответствующей лицензии - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от пятисот тысяч до одного миллиона рублей или дисквалификацию на срок от двух до трех лет; на юридических лиц - не более одной пятой совокупного размера выручки, полученной от реализации всех товаров (работ, услуг), за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявленного административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товаров (работ, услуг) в предшествующем календарном году, но не менее трех миллионов рублей с конфискацией продукции, оборудования, сырья, полуфабрикатов, транспортных средств или иных предметов, использованных для производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, либо без таковой или административное приостановление деятельности на срок от шестидесяти до девяноста суток с конфискацией продукции, оборудования, сырья, полуфабрикатов, транспортных средств или иных предметов, использованных для производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, либо без таковой.

Объектом правонарушения, предусмотренного статьей 14.17 КоАП РФ, являются общественные отношения по обеспечению соблюдения правил производства и оборота этилового спирта, лицензирования и соблюдения лицензионных требований и условий в области производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции.

Правовые основы производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и ограничения потребления (распития) алкогольной продукции в Российской Федерации определяются Федеральным законом от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции" (далее - Федеральный закон N 171-ФЗ).

В пункте 16 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.10.2006 N 18 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснено, что право осуществлять деятельность, на занятие которой необходимо получение специального разрешения (лицензии), возникает с момента получения разрешения (лицензии) или в указанный в нем срок.

Так, согласно статье 18 Закона N 171-ФЗ деятельность по производству и обороту этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции подлежит лицензированию.

Статья 16 Федерального закона N 171-ФЗ устанавливает особые требования к розничной продаже алкогольной продукции, розничной продаже алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания, а также потреблению (распитию) алкогольной продукции.

В соответствии с абзацем 1 пункта 4 статьи 16 Федерального закона N 171-ФЗ розничная продажа алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания осуществляется только в объектах организации общественного питания, имеющих зал обслуживания посетителей.

Организации на основании лицензии на розничную продажу алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания вправе осуществлять данный лицензируемый вид деятельности в таких объектах общественного питания, как рестораны, бары, кафе, буфеты.

Осуществление вышеуказанного лицензируемого вида деятельности в иных объектах общественного питания Законом N 171-ФЗ не предусмотрено.

В силу абзаца 3 пункта 4 статьи 16 Федерального закона N 171-ФЗ розничная продажа алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания осуществляется при условии вскрытия лицом, непосредственно осуществляющим отпуск алкогольной продукции (продавцом), потребительской тары (упаковки).

Пунктом 5 статьи 16 Федерального закона N 171-ФЗ предусмотрено, что в объектах общественного питания не допускается розничная продажа алкогольной продукции, за исключением розничной продажи такой продукции, связанной с оказанием услуг общественного питания.

Пунктом 7 статьи 16 Федерального закона N 171-ФЗ установлено что потребление (распитие) алкогольной продукции, приобретенной в объекте общественного питания, допускается только в данном объекте.

Согласно пункту 4 статьи 18 Федерального закона N 171-ФЗ лицензия на розничную продажу алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания предусматривает отпуск алкогольной продукции потребителю во вскрытой потребительской таре или в розлив при оказании услуг общественного питания.

Лицензия на розничную продажу алкогольной продукции предусматривает право организации на осуществление закупки (за исключением импорта) алкогольной продукции по договору поставки, а также хранение закупленной алкогольной продукции и ее реализацию по договору розничной купли-продажи.

При этом в силу абзаца 4 пункта 4 статьи 18 Закона N 171-ФЗ лицензии на розничную продажу алкогольной продукции и розничную продажу алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания выдаются отдельно.

В соответствии с п. 2 ст. 1 Закона РФ от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" Правительством РФ от 15.08.1997 N 1036 утверждены Правила оказания услуг общественного питания (далее - Правила оказания услуг общественного питания), согласно которым:

- услуги общественного питания оказываются в ресторанах, кафе, барах, столовых, закусочных и других местах общественного питания, типы которых, а для ресторанов и баров также их классы (люкс, высший, первый) определяются исполнителем в соответствии с государственным стандартом (п. 3 раздела I),

- исполнитель обязан соблюдать установленные в государственных стандартах, санитарных, противопожарных правилах, технических документах, других правилах и нормативных документах (далее именуются - нормативные документы) обязательные требования безопасности услуг для жизни, здоровья людей, окружающей среды и имущества (п. 6 раздела I).

- исполнитель обязан в наглядной и доступной форме довести до сведения потребителей необходимую и достоверную информацию об оказываемых услугах, обеспечивающую возможность их правильного выбора. Информация должна содержать, в том числе: фирменное наименование (наименование) предлагаемой продукции общественного питания с указанием способов приготовления блюд и входящих в них основных ингредиентов; сведения о весе (объеме) порций готовых блюд продукции общественного питания, емкости потребительской тары предлагаемой алкогольной продукции и объеме ее порции (п. 12 раздела I).

Классификация предприятий общественного питания, а также общие требования к предприятиям общественного питания различных типов и классов установлены "ГОСТ 31985-2013. Межгосударственный стандарт. Услуги общественного питания. Термины и определения", введенным в действие Приказом Росстандарта от 27.06.2013 N 191-ст, ГОСТ 30389-2013 "Межгосударственный стандарт. Услуги общественного питания. Предприятия общественного питания. Классификация и общие требования", введенным в действие приказом Росстандарта от 22.11.2013 N 1676-ст.

Пунктом 3.1 ГОСТа 30389-2013 установлено, что под предприятием (объектом) общественного питания (предприятие (объект) питания) понимается имущественный комплекс, используемый юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем для оказания услуг общественного питания, в том числе изготовления продукции общественного питания, создания условий для потребления и реализации продукции общественного питания и покупных товаров, как на месте изготовления, так и вне его по заказам, а также для оказания разнообразных дополнительных услуг.

Таким образом, принимая во внимание буквальное толкование приведенных выше правовых норм Федерального закона N 171-ФЗ, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что применительно к рассматриваемой ситуации продажа алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания может осуществляться только в объектах общественного питания определенного вида (ресторан, бар, кафе, буфеты), которые должны иметь залы обслуживания посетителей, а продавец, осуществляющим отпуск алкогольной продукции, должен вскрыть потребительскую упаковку непосредственно при оказании услуг общественного питания.

Как следует из материалов дела, ООО "Алкобренд" имеет лицензию на осуществление деятельности по розничной продаже алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания в обособленном подразделении - баре "Алкополис 24" по адресу: г. Курск, ул. Бойцов 9-й Дивизии, д. 193, литер А, пом. 1, 46 AA N 001904, регистрационный номер 46РПО0000284 от 09.08.2019, сроком действия до 09.08.2020.

Согласно понятию, приведенному в пункте 3.4 ГОСТа 30389-2013, под "баром" понимается: "Предприятие (объект) питания, оборудованное барной стойкой и реализующее, в зависимости от специализации, алкогольные и (или) безалкогольные напитки, горячие и прохладительные напитки, блюда, холодные и горячие закуски в ограниченном ассортименте, покупные товары".

В частности, согласно Таблице А.1 "Классификационные признаки ресторанов, кафе, баров, столовых" (Приложение А к ГОСТу 30389-2013) по методам и формам обслуживания бары делятся на: бары с обслуживанием барменами и бары с обслуживанием барменами и официантами.

Согласно протоколу осмотра помещений, территорий, принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю от 17.10.2019 бара "Алкополис 24" ООО "Алкобренд" расположено в жилом доме по адресу: г. Курск, ул. Бойцов 9-й Дивизии, д. 193 (литер А, пом. 1). Помещение бара состоит из двух залов: в первом зале расположена барная стойка, пристенные стеллажи для выкладки и демонстрации алкогольной и безалкогольной продукции, холодильники с хранящимся в них пивом со свободным доступом к ним покупателям. Алкогольная продукция в широком ассортименте расположена на стеллажах с ценниками с указанием цены за бутылку, в реализации имеются также соки и безалкогольные напитки в ассортименте. В помещении имеется зал для обслуживания посетителей.

Согласно протоколу осмотра помещений, территорий, принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю от 13.11.2019 алкогольная продукция в баре в широком ассортименте (54 наименования), располагается на деревянных стеллажах в закрытой потребительской таре, пиво и пивные напитки хранятся в холодильниках (в наличии 41 наименование), на барной стойке находится прейскурант цен (меню) с указанием 185 наименований всей алкогольной продукции. Из продукции общественного питания в наличии в холодильнике только два вида полуфабрикатов (наггетсы и чебупелли). В зале для обслуживания посетителей располагаются два стола, накрытых скатертями, однако каких-либо предметов сервировки - столовых приборов, салфеток и т. п. для оказания услуг общественного питания не имеется.

В помещении расположены два санузла, один из них с рукомойником.

Обществом также указано, что в рамках осуществления им деятельности по оказанию услуг общественного питания, утверждено Меню-прайс на холодные и горячие закуски.

Таким образом, из протоколов осмотра от 17.10.2019 и от 13.11.2019 следует, что помещение бара "Алкополис 24" оборудовано гостевой зоной, где посетители имеют возможность употребить приобретенную в баре продукцию (алкоголь, закуски).

Указание административного органа на то, что покупателю не была предложена столовая посуда для употребления алкоголя, таким образом, не соблюдены требования розничной продажи алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания, апелляционным судом не принимается.

Общество пояснило, что весь столовый инвентарь у предприятия имеется и выдается посетителю, если осуществляется употребление напитков и закусок осуществляется в гостевой зоне.

Кроме того, отсутствие сервировки не является доказательством не осуществления обществом деятельности по оказанию услуг общественного питания.

В материалах дела также имеется меню, в котором указано на наличие в баре горячих закусок и снеков.

Апелляционная коллегия приходит к выводу, что в материалах дела имеются надлежащие доказательства, подтверждающие тот факт, что организованное ООО "Алкобренд" место торговли алкогольной продукции и объект общественного питания отвечают признакам "бара".

Бар является предприятием (объектом) общественного питания, оборудованным барной стойкой и реализующим, в зависимости от специализации, алкогольные и (или) безалкогольные напитки, горячие и прохладительные напитки, блюда, холодные и горячие закуски в ограниченном ассортименте, покупные товары, что имело место в рассматриваемом случае

Совокупность норм действующего законодательства указывает на то, что потребление (распитие) алкогольной продукции, приобретенной в объекте общественного питания, допускается только в данном объекте.

Таким образом, обществом в баре "Алкополис 24", расположенном по адресу: г. Курск, ул. Бойцов 9-й Дивизии, д. 193, литер А, пом. 1, должны были быть обеспечены условия для потребления приобретенной покупателем алкогольной продукции на месте, а именно: покупателю должно быть предложено место, посуда для употребления и другие сопутствующие предметы и товары.

Так при проведении специалистом комитета 13.11.2019 осмотра помещений, территорий, принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю, установлено наличие в помещении для обслуживания посетителей гостевой зоны с двумя столами и тремя стульями, барной стойки.

Факт отсутствия сервировки столов не свидетельствует о том, что оказание услуг общественного питания покупателям в указанном баре не представлялось возможным.

В судебном заседании представитель административного органа не отрицал соответствия помещении, где была осуществлена реализация алкогольной продукции, помещениям для оказания услуг общественного питания и требованиям ГОСТ 30389-2013.

Объяснения покупателя Чаплыгина Е.М., имеющиеся в материалах дела, из которых следует, что при продаже алкогольного напитка ему не были оказаны услуги общественного питания, не предложили посуду для потребления напитка на месте, не свидетельствует о факта осуществления розничной продажи алкогольной продукции в магазине.

Сам по себе факт распространения в сети "Интернет" рекламного видеоролика франшизы круглосуточного маркетбара "Алкополис 24" (имеется в материалах дела на CD-R диске), не свидетельствует о том. что общество осуществляло продажу алкогольной продукции на вынос без оказания услуг общественного питания, а также о том, что это магазин.

Административным органом не доказано, что распространителем данного рекламного ролика является именно ООО "Алкобренд".

Данные доводы носят предположительный характер.

Довод о наличии информации, размещенной в сети "Интернет", в которой Заявитель позиционирует себя как "магазин алкогольных напитков "Алкополис 24", сам по себе не свидетельствует, что в рассматриваемом случае обществом осуществлялась розничная продажа алкогольный напитком в магазине, как и не свидетельствуют о притворности факта оказания услуг общественного питания ООО "Алкобренд" с целью фактического осуществления только розничной продажи алкогольной продукции. Доказательств заключения договора коммерческой концессии с собственником франшизы в материалы дела не представлено.

Следует отметить, что сам по себе факт реализации алкогольной продукции в заводской упаковке организацией общественного питания относится к нарушениям лицензионных требований.

Судебная коллегия находит не доказанным и предположительным вывод о суда о том, что такие факты как наличие в холодильнике двух видов полуфабрикатов, отсутствие сервировки столиков, а также широкого ассортимента алкогольной продукции в закрытой таре, свидетельствуют о том, что посетителям бара не предоставлялось возможным получить услуги общественного питания.

Бесспорных доказательств притворности факта оказания услуг общественного питания с целью фактического осуществления розничной продажи алкогольной продукции материалы дела не содержит.

Следовательно, выводы административного органа о том, что по адресу: г. Курск, ул. Бойцов 9-й Дивизии, д. 193 (литер А, пом. 1) расположен магазин с ночным режимом работы, в котором осуществляется продажа продуктов питания и алкогольной продукции, не подтверждаются материалами дела.

Также в рамках административного расследования, возбужденного в связи с вышеназванными обстоятельствами (определение от 18.10.2019) установлено, что в организации ведется учет объема производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции с помощью программных средств единой государственной автоматизированной информационной системы (далее ЕГАИС), исходя из отчета об объемах закупки этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции за период с 09.08. 2019 (дата выдачи лицензии) по 17.10.2019, размещенного в личном кабинете органа власти на интернет-портале Федеральной службы по регулированию алкогольного рынка, организацией было закуплено всего 10 (десять) бутылок напитка винного газированного сладкого "Лаветти классико" крепостью 8%, объемом 0,75 л., а на основании отчета об объемах списания этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции за период с 09.08 2019 (дата выдачи лицензии) по 17.10.2019 вся вышеназванная продукция реализована в срок до 02.10.2019 (акты списания N 185, 186, 187).

При этом нарушения в датах списания алкогольной продукции являются нарушением лицензионных требований и сами по себе не свидетельствуют о факте розничной продажи алкогольной продукции в магазине без лицензии.

Таким образом, вменяемые ООО "Алкобренд" нарушение абз. 38 п. 1 ст. 26 Закона N 171-ФЗ, выразившееся в осуществлении Обществом одновременно двух видов деятельности (розничная продажа алкогольной продукции и розничная продажа алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания), а также нарушение п.п. 12 п. 2 ст. 16 Закона N 171-ФЗ, выразившееся в розничной продажи алкогольной продукции без соответствующей лицензии, административным органом не доказаны.

Вместе с тем, как следует из материалов дела и установлено административным органом, 17.10.2019 в 19 ч. 18 мин. ООО "Алкобренд" в баре "Алкополис 24" по адресу: г. Курск, ул. Бойцов 9-й Дивизии, д. 193, литер А, пом. 1, была осуществлена продажа алкогольной продукции - напитка винного газированного сладкого "Лаветти классико" крепостью 8 %, емкостью 0,75 л, по цене 219 руб. 00 коп., с выдачей покупателю Чаплыгину Е.М., контрольно-кассового чека N 2740 без вскрытия потребительской тары в месте осуществления деятельности бара, что является нарушением требований пункта 4 статьи 18 Федерального закона от 22.11.1995 N171-ФЗ.

Соответственно, имея лицензию на осуществление деятельности по розничной продаже алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания в баре по адресу: г. Курск, ул. Бойцов 9-й Дивизии, д. 193, литер А, пом. 1, осуществив в указанном баре реализацию алкогольной продукции без вскрытия потребительской тары, общество допустило нарушение условий, предусмотренных лицензией на осуществление деятельности по розничной продаже алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 9 статьи 19, пункта 4 статьи 23.2 Закона N 171-ФЗ указанные требования, в том числе требование абзаца 2 пункта 4 статьи 16 настоящего Закона, одновременно являются особыми требованиями к розничной продаже алкогольной продукции и лицензионными требованиями.

Следовательно, любое нарушение требований статьи 16 Закона N 171-ФЗ или правил одновременно будет являться нарушением лицензионных требований и подлежит квалификации по соответствующей статье (части статьи) КоАП РФ.

При указанных обстоятельствах действия Общества подлежат квалификации по ч. 1 ст. 14.17 КоАП РФ, как осуществление деятельности с нарушением условий предусмотренных лицензией.

В данном случае апелляционный суд приходит к выводу о том, что Комитет не установил всех обстоятельств, подтверждающих состав вменяемого ООО "Алкобренд" административного правонарушения, квалифицируемого по части 3 статьи 14.17 КоАП РФ.

Частью 1 статьи 14.17 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за производство или оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции с нарушением лицензионных требований, предусмотренных законодательством о государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции.

Рассмотрение дел в соответствии с надлежащей квалификацией действий ответчика отнесено к компетенции арбитражного суда.

Частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ установлено, что юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Получив лицензию на осуществление деятельности по розничной продаже алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания, общество должно было в силу публичной известности и доступности не только знать о существовании обязанностей, вытекающих из законодательства, регулирующего такую деятельность, но и обязано обеспечить их выполнение, то есть использовать все необходимые меры для недопущения события противоправного деяния при той степени заботливости и осмотрительности, которая требовалась от него в целях надлежащего исполнения своих обязанностей и требований закона.

Установленный факт правонарушения свидетельствует о том, что обществом не были приняты все зависящие от него меры по соблюдению норм и правил в сфере оборота алкогольной продукции, а, следовательно, о наличии вины в противоправных действиях юридического лица.

По смыслу части 3 статьи 2.1 КоАП, а также исходя из принципов юридической ответственности, неисполнение юридическим лицом требований публичного порядка вследствие ненадлежащего исполнения трудовых (служебных) обязанностей его работником не является обстоятельством, освобождающим юридическое лицо от административной ответственности.

Критерии виновности юридического лица (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ) позволяют рассматривать виновное поведение представителя (представителей) юридического лица как не исключающее, а, напротив, подтверждающее вину организации в совершении противоправного деяния.

Имеющиеся в материалах дела доказательства суд в соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ и статьей 71 АПК РФ находит допустимыми, относимыми, достоверными и достаточными в своей совокупности для признания общества виновным в совершении вмененного административного правонарушения.

Таким образом, факт правонарушения и вина общества являются доказанными.

Оснований для освобождения общества от административной ответственности на основании статьи 2.9 КоАП РФ судом не установлено.

На основании ч. 1 ст. 4.1.1 КоАП РФ, введенной в действие Федеральным законом от 03.07.2016 г. N 316-ФЗ, являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, а также их работникам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II КоАП РФ или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 КоАП РФ, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

Согласно ч. 1 ст. 3.4 КоАП РФ, предупреждение - мера административного наказания, выраженная в официальном порицании физического или юридического лица. Предупреждение выносится в письменной форме.

В силу ч. 2 ст. 3.4 КоАП РФ, предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.

Как гласит ч. 3 ст. 3.4 КоАП РФ в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II КоАП РФ или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа может быть заменено являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицу, осуществляющему предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, или юридическому лицу, а также их работникам на предупреждение в соответствии со статьей 4.1.1 КоАП РФ.

Согласно информации, представленной на официальном сайте Федеральной налоговой службы в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" http://www.nalog.ru (информационный ресурс "Единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства" http://rmsp.nalog.ru/), ООО "Алкобренд" по состоянию на 10.06.2019 включено в Единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства - "Микропредприятие".

В силу установленных административным органом в административном протоколе обстоятельств, в совокупности с нормами действующего законодательства, поскольку вменяемое ООО "Алкобренд" административное правонарушение могло повлечь угрозу причинения вреда жизни и здоровью людей, в настоящем конкретном случае нормы ст. 4.1.1 КоАП РФ не применимы.

В силу п. 1 ст. 4.1 КоАП РФ административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом.

При назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Суд полагает, что в данном случае подлежит применению мера ответственности в виде штрафа в размере 100000 рублей.

Таким образом, апелляционный суд считает решение Арбитражного суда Курской области от 23.07.2020 по делу N А35-11228/2019 необходимо изменить, переквалифицировав действия ООО "Алкобренд" с части 3 статьи 14.17 КоАП РФ на часть 1 статьи 14.17 КоАП РФ, назначив ООО "Алкобренд" наказание в виде административного штрафа в размере 100 000 руб. В остальной части решение следует оставить без изменения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Курской области от 23.07.2020 по делу N А35-11228/2019 изменить, переквалифицировать действия ООО "Алкобренд" с части 3 статьи 14.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях на часть 1 статьи 14.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и назначить ему наказание в виде административного штрафа в размере 100 000 руб.

В остальной части решение оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.В. Малина

Судьи

М.Б. Осипова А.И. Протасов