Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 октября 2020 г. N 09АП-44211/20 по делу N А40-64351/2020

г. Москва

15 октября 2020 г.

Дело N А40-64351/20

Резолютивная часть постановления объявлена 08 октября 2020 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 октября 2020 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Тетюка В.И.,

судей: Бодровой Е.В., Порывкина П.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "РОССИЙСКИЕ ЖЕЛЕЗНЫЕ ДОРОГИ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.07.2020 по делу N А40-64351/20 по иску ОАО "РОССИЙСКИЕ ЖЕЛЕЗНЫЕ ДОРОГИ" (ИНН 7708503727, ОГРН 1037739877295) к ООО "МАГИСТРАЛЬ-Т" (ИНН 6829067008, ОГРН 1106829004237) третье лицо АО "Сварочная наплавочная компания" о взыскании 3 000 000 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Сидоренко Е.С. по доверенности от 22.05.2018,

от ответчика: Прохоровский Д.Н. по доверенности от 22.01.2020,

от третьего лица: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

ОАО "РЖД" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО "Магистраль-Т" о взыскании штрафа в размере 3.000.000 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 21.07.2020 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы от 21.07.2020, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Заявитель в апелляционной жалобе указывает, что судом первой инстанции необоснованно отказано в удовлетворении исковых требований.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 21.07.2020 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - ОАО "РЖД", Заказчик) с одной стороны и Обществом с ограниченной ответственностью "Магистраль-Т" (далее - ООО "Магистраль-Т", Подрядчик) заключен договор на выполнение работ по алюминотермитной сварке рельсов от 22.04.2019 N 3412205 (далее - Договор), согласно п. 1.1. которого в соответствии с протоколом заседания Конкурсной комиссии ОАО "РЖД" от 04.04.2019 N ЦДИ-511/пр Заказчик поручает, а Подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению работ по алюминотермитной сварке рельсов для нужд Центральной дирекции инфраструктуры - филиала ОАО "РЖД" в 2019-2020 гг. (далее - Работы) на эксплуатационных объектах Западно-Сибирской дирекции инфраструктуры (далее - Объекты).

Согласно п. 1.2 Договора содержание работ и требования к ним указаны в Техническом задании (приложение N 1).

Как следует из п. 4.1.2 Договора Подрядчик обязан выполнить работы в соответствии с требованиями Договора, законодательства Российской Федерации, нормативно-технических документов ОАО "РЖД", включая требования законодательства Российской Федерации по охране труда, охране окружающей среды, и соответствующих государственных стандартов и сдать уполномоченному представителю Заказчика надлежащим образом выполненные работы в предусмотренные настоящим Договором сроки по акту сдачи-приемки.

Согласно п. 4.1.11 Договора Подрядчик обязан обеспечить в ходе выполнения работ качество выполнения всех работ в соответствии с действующими нормами и техническими условиями.

В соответствии с п. 4.1.11 Договора Подрядчик обязан обеспечить в ходе выполнения работ выдачу сертификата на рельсовый стык, сваренный алюминотермитным способом (составленного по форме приложения N 11 к Договору).

В соответствии с п.4.1.16 Договора Подрядчик обязан предоставить гарантийный срок на рельсовые стыки, сваренные алюминотермитным способом для рельсов типа Р65 - 700 млн. тонн брутто, но не более 10-ти лет с даты подписания Подрядчиком и Заказчиком Акта сдачи-приемки.

Также, согласно положениям п.п. 4.1.17 Договора Подрядчик обязан устранять за свой счет недостатки, обнаруженные в период гарантийного срока, которые не позволяют продолжить нормальную эксплуатацию объекта железнодорожной инфраструктуры. Подрядчик обязуется возместить все убытки, возникшие у Заказчика в связи с необходимостью производства гарантийного ремонта.

10.11.2019 на перегоне Инская-Издревая 2 путь 4 км 2 пк нить левая Инской дистанции пути ОАО "РЖД" было выявлено несоответствие качества выполняемых Ответчиком работ условиями договора, а именно - произошел излом алюминотермитного сварного стыка, претензионные документы, в соответствии с п.3.1 "Условий гарантии качества, порядком предъявления и рассмотрения претензий на термитные и контактные сварные рельсовые соединения, не соответствующие гарантийным обязательствам", утвержденные распоряжением 2512р от 24.10.2014.

Сварной стык сварен 29.07.2019 при ликвидации места временного восстановления.

В соответствии с подпунктом 4.1.21 Договора Подрядчик обязан назначить уполномоченного представителя, который в ходе выполнения работ будет решать вопросы в оперативном порядке с уведомлением заказчика о его реквизитах (телефон, электронная почта, факс).

В обращении N 195 от 03.06.2019 Подрядчик обозначил адреса электронной почты, которые могут быть использованы для переписки.

В соответствии с п. 3.1 "Условий гарантии качества, порядком предъявления и рассмотрения претензий на термитные и контактные сварные рельсовые соединения, не соответствующие гарантийным обязательствам", утвержденные распоряжением 2512р от 24.10.2014, по факту излома сварного стыка на указанные электронные адреса 11.11.2019 была направлена телеграмма N 2055/ЗСибДИ, с вызовом ООО "Магистраль-Т" на 13.11.2019.

В указанную дату произведена приемка выявленного несоответствия в сварном соединении.

Для установления причины излома, в соответствии с требованиями распоряжения 2512р от 24.10.2014, принято решение о направлении фрагментов рельсовой плети, изъятых из пути, на металлографическое исследование.

Согласно заключению АО "ВНИИЖТ" N 2177/3-Сиб-10-11-19 "Исследование сварного стыка рельсов типа Р65, изломавшегося на перегоне Инская-Издревая парк Новосибирского территориального управления Западно-Сибирской дирекции инфраструктуры 10.11.2019" излом стыка рельсов, сваренных термитным способом, произошел от дефекта сварки N 11 - "горячая трещина" из-за нарушений технологии сварки рельсов термитным способом, выполненных подрядной организацией.

Исследуемый дефект не был выявлен при сплошном неразрушающем контроле из-за его расположения вне зоны контроля (вне проекции шейки рельса), а при приемочном контроле - из-за его расположения в непосредственной близости от конструктивного отражателя (края облива сварного стыка), что не позволило оператору отличить эхо-сигнал от дефекта от эхо-сигнала от конструктивного отражателя.

Таким образом, как указал Истец в исковом заявлении, указанным заключением установлена причина излома стыка - некачественное выполнение работ подрядной организацией.

Согласно калькуляции, затраты Западно-Сибирской дирекции инфраструктуры, связанные с вырезкой некачественного сварного стыка и заменой рельсовой рубки, составляют 40.129,31 рублей.

Кроме того, в соответствии с пунктом 9.7 Договора в случае ненадлежащего выполнения Подрядчиком условий настоящего договора, несоответствия результатов работ обусловленным сторонами требованиям, Подрядчик уплачивает Заказчику штраф в размере 10% от цены соответствующих работ.

В соответствии с пунктом 2.1.1 Договора цена работ по сварке одного рельсового стыка составляет 18.416,40 руб. с НДС, таким образом, штрафные санкции в размере 10% по пункту 9.7 Договора составляют 1.841,64 руб.

В соответствии с пунктом 9.12 Договора в случае излома рельсового стыка, сваренного алюминотермитным способом, расположенного в пределах территории, на которой производятся работы в рамках настоящего договора в течение срока его действия, Подрядчик уплачивает Заказчику штраф в размере 1.000.000 руб. За каждый повторный случай излома в течение указанного гарантийного срока Подрядчик уплачивает заказчику штраф 3.000.000 рублей.

Таким образом, расходы Истца, связанные с вырезкой некачественного сварного стыка и заменой рельсовой рубки, составили - 40.129,31 рублей, ОАО "РЖД" начислен штраф в размере 10% от цены выполнения работ по алюминотермитной сварке одного некачественного сварного стыка в сумме 1.841,64 рублей и штраф за допущенный повторный излом сварного стыка в размере 3.000.000 рублей.

Претензия истца, в порядке ч. 5 ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), была направлена в адрес ответчика, которая ответчиком оставлена без удовлетворения.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения истца с исковым заявлением в суд.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, при этом, односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий не допускаются.

В соответствии с ответом на претензию ООО "Магистраль-Т" от 04.02.2020 N 23 требования ОАО "РЖД" признаны в части затрат дирекции на вырезку некачественного стыка и штрафа по п.9.7 Договора в сумме 41.970,95 рублей.

Платежным поручением от 05.02.2020 N 117 оплата претензии произведена Ответчиком частично в сумме 41.970,95 рублей, что составляет затраты дирекции на вырезку некачественного стыка и штраф по п.9.7 Договора.

Оплата штрафа в сумме 3.000.000 рублей по указанной претензии до настоящего времени не произведена, что послужило основанием для обращения в суд с исковым заявлением.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд исходит из следующего.

Между ОАО "РЖД" и ООО "Магистраль-Т" по результатам проведения открытого конкурса в электронной форме N 107/ОКЭ-ЦДИ ЦП/19, в соответствии с протоколом заседания Конкурсной комиссии ОАО "РЖД" от 04.04.2019 года N ЦДИ-511/пр заключен договор от 22.04.2019 г. N 3412205 на выполнение работ по алюминотермитной сварке рельсов (далее - Договор). По Договору Заказчик поручает, а Подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению работ по алюминотермитной сварке рельсов для нужд Центральной дирекции инфраструктуры -филиала ОАО "РЖД" в 2019-2020 гг. (далее - Работы) на эксплуатационных объектах Свердловской и Западно-Сибирской дирекциях инфраструктуры.

В соответствии с п. 4.2. договора Подрядчик вправе привлекать для выполнения работ (и/или части) третьих лиц, имеющих необходимые лицензии, допуски и иные разрешения, позволяющие выполнение Работ по Договору.

В целях надлежащего исполнения принятых на себя обязательств по Договору, по согласованию с Заказчиком, 23.04.2019 г., Подрядчиком был заключен Договор N 1/19 на выполнение работ по алюминотермитной сварке рельсов с Субподрядчиком -Закрытым акционерным обществом "Сварочная наплавочная компания" (ИНН 7811437450, ОГРН 1097847150202, адрес: 198095, г. Санкт-Петербург, ул. Промышленная, д. 17, литер А, пом. 2-Н-220.3), далее - ЗАО "СНК", Субподрядчик.

29 июля 2019 года Субподрядчиком произведены работы по сварке стыка рельса N 86 на перегоне Инская-Издревая 2 путь 4 км 2 пк нить левая Инской дистанции пути ОАО "РЖД" (далее - Стык).

При выполнении работ (по пункту 4.1.3. Договора) стороны руководствуются регламентом взаимодействия между структурными подразделениями дирекций инфраструктуры и подрядными организациями в вопросах организации и выполнения работ по алюминотермитной сварке рельсов (далее - Регламент).

Пункт 4.8. Регламента определяет, что прием в эксплуатацию сварного стыка осуществляется в соответствии с требованиями ТУ 0921-337-01124323-2016 "Рельсы железнодорожные, сваренные термитным способом. Технические условия", утвержденных распоряжением ОАО "РЖД" от 13 декабря 2016 г. N 2529/р.

Заказчик (ПЧ) приказом назначает на каждом участке выполнения Работ своего представителя, ответственного за оформление совместно с Исполнителем сертификата на сварной стык.

Порядок оформления сертификата на сварной стык представлен в приложении N 2 к Регламенту.

Исполнитель обеспечивает выдачу сертификата на рельсовый стык, сваренный алюминотермитным способом (2 экземпляра), в день выполнения работ.

Заказчик (ПЧ) организовывает проведение приемо-сдаточных испытаний в установленные сроки с внесением итогов в сертификат на рельсовый стык. Первый экземпляр сертификата, не позднее двух суток после проведения приемо-сдаточных испытаний представляется Исполнителю (бригадиру), второй хранится в техническом отделе Заказчика (ПЧ) в течение всего срока службы рельсов.

Подписи оператора дефектоскопной тележки в Сертификате (с приложением) являются подтверждением того, что стык по итогам приемо-сдаточных испытаний принят в эксплуатацию.

В отзыве на исковое заявление Ответчик пояснил, что сертификат на стык рельса N 86, который был оформлен в установленном порядке, объективно подтверждает невозможность обнаружения дефекта сварки Подрядчиком при сдаче-приемке работ 29.07.2019 года.

Сварной стык N 86 был принят при помощи ультразвукового контроля уполномоченными представителя Заказчика, подписан Акт о выполненных работах без замечаний, следовательно результат работ по сварке стыка Заказчиком был сочтен удовлетворительным, в связи с чем у ООО "Магистраль-Т" отсутствовали сведения о возможном дефекте стыка.

11 ноября 2019 года из полученной телеграммы от филиала ОАО "РЖД" ЦДИ Западно-Сибирской дирекции инфраструктуры Ответчику стало известно, что 10.11.2019 г. на перегоне Инская-Издревая 2 путь 4 км 2 пк нить левая Инской дистанции пути, произошел излом Стыка.

23 января 2020 г. Истец направил Ответчику Претензию N 397/ЗСибДИ об изломе сварного стыка в Инской дистанции пути, в которой были заявлены требования о возмещении затрат Западно-Сибирской дирекции инфраструктуры, связанных с вырезкой некачественного сварного стыка и заменой рельсовой рубки, в размере 40.129,31 рублей, штрафных санкций по п.9.7. Договора, в размере 1.841,64 руб., а также об уплате штрафа в соответствии с п. 9.12. Договора, в размере 3.000.000 рублей.

К полученной претензии было приложено Заключение АО "ВНИИЖТ" от 31.12.2019 г. N 2177/3-Сиб-10-11-19 исследования проб сварного стыка N 86 (далее -Заключение).

Из содержащихся в Заключение выводов следует, что излом стыка рельсов, сваренных термитным способом, произошел из-за дефектов сварки N 11 - "горячая трещина" (согласно Классификатору дефектов сварных рельсов, утвержденному Департаментом пути и сооружений ОАО "РЖД" от 27.11.2008 г. N 1.20.002-2008) из-за нарушений технологии сварки рельсов термитным способом, выполненных ЗАО "СНК". Кроме того, в Заключение приведен вывод о том, что исследуемый дефект не был выявлен при сплошном неразрушающем контроле из-за его расположения вне зоны контроля (вне проекции шейки рельса), а при приемочном контроле - из-за его расположения в непосредственной близости от конструктивного отражателя (края облива сварного стыка), что не позволило оператору отличить эхо-сигнал от дефекта от эхо-сигнала от конструктивного отражателя (данный вывод сделан на основе анализа, выполненного АО "НИИ мостов").

Согласно п. 4.1.16. Договора Подрядчик обязан предоставить гарантийный срок на рельсовые стыки, сваренные алюминотермитным способом для рельсов типа Р65 -700 млн. тонн брутто, но не более 10 (десяти) лет с даты подписания Подрядчиком и Заказчиком акта сдачи-приемки.

В соответствии с п. 4.1.17. Договора Подрядчик обязан устранить в течение 30 (тридцати) календарных дней с даты получения соответствующего уведомления Заказчика за свой счет недостатки, обнаруженные в период гарантийного срока, которые не позволяют продолжить нормальную эксплуатацию объекта железнодорожной инфраструктуры. Подрядчик обязуется возместить все убытки, возникшие у Заказчика в связи с необходимостью производства гарантийного ремонта, кроме того, п. 9.7. Договора обязывает Подрядчика, в случае ненадлежащего выполнения Подрядчиком условий настоящего Договора, несоответствия результатов Работ обусловленным Сторонами требованиям, оплатить Заказчику штраф в размере 10% от цены соответствующих работ. В случае возникновения при этом у Заказчика каких-либо убытков Подрядчик возмещает такие убытки Заказчику в полном объеме.

После получения претензии и изучения Заключения, Ответчик 04.02.2020 года направил Истцу письмо N 23, в котором сообщил о намерении компенсировать указанные в Претензии затраты Истца, связанные с вырезкой стыка и заменой рельсовой рубки, в размере 40.129,31 рублей с НДС, а также об уплате штрафных санкций по п. 9.7. Договора, в размере 1.841,64 руб. с НДС, в общей сумме 41.970,95 руб. с НДС. Указанная сумма была перечислена Ответчиком по приложенным к Претензии реквизитам платежным поручением N 117 от 05.02.2020 г.

Таким образом, Подрядчик добросовестно исполнил условия Договора и требования действующего законодательства.

В удовлетворении требований Истца в части оплаты штрафа в размере 3.000.000 рублей по пункту 9.12 Договора Ответчик отказал, при этом руководствовался следующим.

По пункту 4.1.17 Договора Подрядчик обязан устранить в течение 30 (тридцати) календарных дней с даты получения соответствующего уведомления Заказчика за свой счет недостатки, обнаруженные в период гарантийного срока, которые не позволяют продолжить нормальную эксплуатацию объекта железнодорожной инфраструктуры.

Ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работы предусмотрена ст. 723 ГК РФ. В случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397). Подрядчик вправе вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков.

В силу положений ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Согласно разъяснений, данных ВАС РФ в п. 11 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах" (далее Пленум N16) при разрешении споров, возникающих из договоров, в случае неясности условий договора и невозможности установить действительную общую волю сторон с учетом цели договора, в том числе исходя из текста договора, предшествующих заключению договора переговоров, переписки сторон, практики, установившейся во взаимных отношениях сторон, обычаев, а также последующего поведения сторон договора (статья 431 ГК РФ), толкование судом условий договора должно осуществляться в пользу контрагента стороны, которая подготовила проект договора либо предложила формулировку соответствующего условия.

Аналогичная позиция содержится в п. 43 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25 декабря 2018 г. N 49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора" (далее Пленум N49), "условия договора подлежат толкованию в системной взаимосвязи с основными началами гражданского законодательства, закрепленными в статье 1 ГК РФ, другими положениями ГК РФ, законов и иных актов, содержащих нормы гражданского права (статьи 3, 422 ГК РФ). При толковании условий договора в силу абзаца первого статьи 431 ГК РФ судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений (буквальное толкование). Такое значение определяется с учетом их общепринятого употребления любым участником гражданского оборота, действующим разумно и добросовестно (пункт 5 статьи 10, пункт 3 статьи 307 ГК РФ), если иное значение не следует из деловой практики сторон и иных обстоятельств дела".

Распоряжением ОАО "РЖД" от 24 октября 2014 г. N 2512р утверждены "Условия гарантии качества, порядок предъявления и рассмотрения претензий на термитные сварные рельсовые соединения, не соответствующие гарантийным обязательствам" (далее - Условия гарантии).

Согласно пункту 1.4 Условий гарантии претензии предъявляются и рассматриваются отдельно по каждому сварному соединению, не выдержавшему норм и требований, указанных в разделе 2 Условий.

По пункту 2.2. Условий гарантии, термитные сварные соединения в течение гарантийной наработки квалифицируют как не соответствующие Условиям, если произошел излом или в них образовались дефекты сварки.

Таким образом, начисляя двойную неустойку (штраф) в размере 3.000.000 рублей за повторный случай излома Стыка N 86 на перегоне Инская-Издревая 2 путь 4 км 2 пк нить левая Инской дистанции пути Истец нарушил пункт 9.12. Договора, неверно исчислил размер штрафа по указанному пункту, так как излом произошел впервые, размер ответственности за который определен в ином размере (1.000.000 рублей).

Проект договора подготовлен ОАО "РЖД" в рамках конкурсной документации по проведению процедуры закупки, открытого конкурса в электронной форме N 107/ОКЭ-ЦДИ ЦП/19.

По пункту 9 Пленума N 16 в тех случаях, когда будет установлено, что при заключении договора, проект которого был предложен одной из сторон и содержал в себе условия, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (то есть оказался слабой стороной договора), суд вправе применить к такому договору положения пункта 2 статьи 428 ГК РФ о договорах присоединения, изменив или расторгнув соответствующий договор по требованию такого контрагента.

Поскольку согласно пункту 4 статьи 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего недобросовестного поведения, слабая сторона договора вправе заявить о недопустимости применения несправедливых договорных условий на основании статьи 10 ГК РФ или о ничтожности таких условий по статье 169 ГК РФ.

Согласно Распоряжению ОАО "РЖД" от 23 октября 2014 года N 2499р Об утверждении и введении в действие инструкции "Дефекты рельсов, классификация, каталог и параметры дефектных и остро дефектных рельсов": дефект рельса - это отклонение от установленных норм его геометрических параметров или прочности, соблюдение которых обеспечивает работоспособное состояние рельса в установленных условиях эксплуатации. К дефектам рельсов относятся: выкрашивания, выколы, трещины, изломы, все виды износа, пластические деформации в виде смятия, сплывов металла головки рельса, коррозия, механические повреждения, величины которых превышают нормированные значения.

Соответственно излом рельса представляет собой дефект, возникший в результате несоответствия результата работ заявленным требованиям, за что предусмотрена ответственность по п.9.7 Договора.

Учитывая изложенное выше, пункты 4.1.11, 9.7, 9.12 Договора, претензию Истца, полученную в порядке досудебного урегулирования спора, можно сделать вывод, что сторонами были согласованы три меры ответственности в случае излома, а именно: 1 - устранение недостатков силами подрядчика и за его счет, 2 - уплата штрафа в размере 10% от цены соответствующих работ, 3 - уплата штрафа в размере от 1.000.000 руб. до 3.000.000 рублей. При этом Ответчик констатирует, что сторонами не определено в каких случаях подлежат применению положения п. 4.1.11 договора (устранение недостатков), в каких - п. 9.7 (уплата штрафа), а в каких 9.12 (уплата штрафа).

Положениями главы 25 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) не допускается применение двух мер гражданско-правовой ответственности за одно и то же нарушение. Применение двойной ответственности за одно нарушение противоречит как нормам действующего законодательства, так и общим принципам гражданского законодательства.

Таким образом, суд отмечает, что возможность применения двойной меры ответственности законом не допускается.

Вместе с тем, суд пришел к выводу о том, что условия Договора в части взыскания штрафных санкций по п. 9.7 Договора и по п. 9.12 Договора, направлены на привлечение Ответчика фактически за одно и то же нарушение обязательства к двойной мере ответственности, что следует расценивать как злоупотребление правом со стороны Истца.

Согласно пункту 9.7 Договора в случае ненадлежащего выполнения Подрядчиком условий настоящего договора, несоответствия результатов работ обусловленным сторонами требованиям, Подрядчик уплачивает Заказчику штраф в размере 10% от цены соответствующих работ.

В соответствии с пунктом 2.1.1 Договора цена работ по сварке одного рельсового стыка составляет 18.416,40 руб. с НДС, таким образом, штрафные санкции в размере 10% по пункту 9.7 Договора составляют 1.841,64 руб.

В соответствии с пунктом 9.12 Договора в случае излома рельсового стыка, сваренного алюминотермитным способом, расположенного в пределах территории, на которой производятся работы в рамках настоящего договора в течение срока его действия, Подрядчик уплачивает Заказчику штраф в размере 1.000.000 руб. За каждый повторный случай излома в течение указанного гарантийного срока Подрядчик уплачивает заказчику штраф 3.000.000 рублей.

В соответствии с ответом на претензию ООО "Магистраль-Т" от 04.02.2020 N 23 требования ОАО "РЖД" признаны в части затрат дирекции на вырезку некачественного стыка и штрафа по п.9.7 Договора в сумме 41.970,95 рублей.

Платежным поручением от 05.02.2020 N 117 оплата претензии произведена Ответчиком частично в сумме 41.970,95 рублей, что составляет затраты дирекции на вырезку некачественного стыка и штраф по п.9.7 Договора.

Таким образом, Ответчиком уже был уплачен штраф по пункту 9.7 Договора. Данное обстоятельство Истом подтверждается и не опровергается.

Применение к Ответчику двойной меры ответственности за одно и то же гражданское правонарушение противоречит принципу недопустимости двойной ответственности за одно и тоже правонарушение, вытекающему из смысла положений главы 25 ГК РФ, поскольку наказание носит компенсационный, а не карательный характер.

Следовательно, в рассматриваемом случае возможно применение либо пункта 9.7, либо пункта 9.12 Договора, поскольку применение пункта 9.12 после уплаты Ответчиком штрафных санкций по п. 9.7 Договора за одно и тоже нарушение противоречит положениям главы 25 ГК РФ.

Истцом доказательств обратного относительно того факта, что нормы п. 9.7 и п.9.12 Договора не являются мерой двойной ответственности, в письменном виде в материалы дела не представлено.

В связи с чем, суд приходит к выводу о том, что требования истца по уплате штрафа в размере 3.000.000 рублей необоснованны и не подлежат удовлетворению, поскольку ООО "Магистраль-Т" за свой счет устранило дефект, выявленный в гарантийный срок, оплатило выставленные Истцом расходы и штраф по п. 9.7 Договора, а взыскание штрафа в порядке п. 9.12 Договора приведет к мере ответственности за одно и тоже нарушение - условия о качестве выполненных работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае нарушения условий о качестве.

Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором. Начисление двойной (тройной) неустойки в размере значительно превышающим стоимость самих работ по сварке одного Стыка без учета надлежащего исполнения работ по устранению недостатков в пределах гарантийного срока, противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 ГК РФ.

Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

Согласно Приложения N 8 к договору (Калькуляция стоимости Работ по сварке одного рельсового стыка в Западно-Сибирской дирекции инфраструктуры в 2019 году) стоимость выполненных с нарушением качества работ составляет 18.416,40 руб., рентабельность проделанной работы по сварке стыка N 86 составляет - 972 рубля 25 копеек.

В случае удовлетворения требований Истца об уплате еще одного заявленного им штрафа (3.000.000 рублей) в 163 раза превышающего стоимость некачественно выполненных работ, фактически приведет к освобождению его от обязанности по оплате работ выполненных по Договору надлежащим образом (неоплаченными останутся работы по алюминотермитной сварке 163 стыков) следовательно, заявленная компенсация будет не только за не исполненное надлежащим образом обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом.

Как следует из пункта 73 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее Пленум N 7) необоснованная выгода является одним из видов несоразмерности. При этом необоснованность должна оцениваться применительно к размеру убытков.

Довод Истца о нарушении судом норм ст. 431 ГК РФ в части неверного толкования п. 9.7 и п. 9.12 Договора, возможности их применения, а также установления повторности излома при определении размера штрафа несостоятелен ввиду следующего:

В силу положений ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Согласно разъяснений, данных ВАС РФ в п. 11 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах" (далее Пленум N16) при разрешении споров, возникающих из договоров, в случае неясности условий договора и невозможности установить действительную общую волю сторон с учетом цели договора, в том числе исходя из текста договора, предшествующих заключению договора переговоров, переписки сторон, практики, установившейся во взаимных отношениях сторон, обычаев, а также последующего поведения сторон договора (статья 431 ГК РФ), толкование судом условий договора должно осуществляться в пользу контрагента стороны, которая подготовила проект договора либо предложила формулировку соответствующего условия.

Аналогичная позиция содержится в п. 43 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25 декабря 2018 г. N 49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора" (далее Пленум N49), "условия договора подлежат толкованию в системной взаимосвязи с основными началами гражданского законодательства, закрепленными в статье 1 ГК РФ, другими положениями ГК РФ, законов и иных актов, содержащих нормы гражданского права (статьи 3, 422 ГК РФ). При толковании условий договора в силу абзаца первого статьи 431 ГК РФ судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений (буквальное толкование). Такое значение определяется с учетом их общепринятого употребления любым участником гражданского оборота, действующим разумно и добросовестно (пункт 5 статьи 10, пункт 3 статьи 307 ГК РФ), если иное значение не следует из деловой практики сторон и иных обстоятельств дела".

Распоряжением ОАО "РЖД" от 24 октября 2014 г. N 2512р утверждены "Условия гарантии качества, порядок предъявления и рассмотрения претензий на термитные сварные рельсовые соединения, не соответствующие гарантийным обязательствам" (далее - Условия гарантии).

Согласно пункту 1.4 Условий гарантии претензии предъявляются и рассматриваются отдельно ПО каждому СВарНОМУ соединению, не выдержавшему норм и требований, указанных в разделе 2 настоящих Условий.

По пункту 2.2. Условий гарантии, термитные сварные соединения в течение гарантийной наработки квалифицируют как не соответствующие Условиям, если произошел излом или в них образовались дефекты сварки.

Таким образом, начисляя штраф в размере 3 000 000 рублей за повторный случай излома Стыка N 86 на перегоне Инская-Издревая 2 путь 4 км 2 пк нить левая Инской дистанции пути Истец нарушил пункт 9.12. Договора, неверно исчислил размер штрафа по указанному пункту, так как излом произошел впервые, размер ответственности за который определен в ином размере (1 000 000 рублей).

С доводами ОАО "РЖД" о том, что технологически невозможно устранить (переварить) стык N 86 с сохранением его первоначальных координат (километр, пикет, метр) Третье лицо не соглашается, так как имеется техническая возможность сварки (переварки) стыка N 86 с помощью технологии сварки широким зазором (27-80 мм). Данный факт подтверждается Уведомлением о допуске технологий ОАО "РЖД" от 29.12.2016 г. КоИСХ-51536/ЦДИ - технология алюминотермитной сварки рельсов SkV фирмы "Elektro-Thermit GmbH&Co.KG (ET)" (зазор 27-80 мм) и допуском технологии сварки широким зазором.

Несогласие ОАО "РЖД" с выводами суда о несоразмерности штрафа за излом стоимости некачественно выполненных работ, и нарушения его права как кредитора не могут быть приняты во внимания ввиду следующего:

Истцом и Ответчиком Договор был заключен по результатам проведения открытого конкурса в электронной форме N 107/ОКЭ-Т ТДИ ЦП/19, в соответствии с протоколом заседания Конкурсной комиссии ОАО "РЖД" от 04.04.2019 годаN ЦДИ-511/пр.

Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки. Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", утвержденным решением Совета директоров ОАО "РЖД" 28.06.2018 (далее - Положение о закупке).

Конкурсная документация открытого конкурса в электронной форме N 107/ОКЭ-Т ЩИ ЦП/19 на право заключения договора выполнения работ по алюминотермитной сварке рельсов в Свердловской и Западно-Сибирской дирекциях инфраструктуры (далее - Конкурсная документация) определяла порядок заключения договора. Так пункт 3.29.1 предусматривал, что Положения договора (условия, цена) не могут быть изменены по сравнению с конкурсной документацией и конкурсной заявкой победителя конкурса, за исключением случаев, предусмотренных конкурсной документацией. При невыполнении победителем конкурса требований данного пункта он признается уклонившимся от заключения договора.

Проект договора являлся Приложением N 3 к Конкурсной документации.

По условиям пункта 3.29.2. Конкурсной документации Заказчик направляет участнику конкурса, с которым заключается договор проект договора в течение 7 (семи) календарных дней с даты опубликования итогов конкурса на сайтах.

В соответствии с пунктом 3.29.8 Конкурсной документации участник конкурса, с которым заключается договор, обязан заключить договор на условиях конкурсной документации и своей конкурсной заявки. Стоимость договора определяется на основании стоимости технического предложения такого участника без учета НДС, с учетом применяемой им системы налогообложения.

В силу статьи 1 Закона о закупках, целями его регулирования являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 этой статьи в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Закон о закупках является комплексным законодательным актом, содержащим нормы как публичного, так и частного права. Согласно пункту 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Закон о закупках в основном состоит из норм императивного характера, а также отсылочных норм (п. 1 ст. 2) ограничивающих свободу усмотрения сторон. Сам проект договора в силу прямого указания названного Закона (п. 5 ст. 4) являлся элементом процедуры размещения закупки, и оспорить его условия можно было только путем подачи жалобы на положения конкурсной документации открытого конкурса, то есть по основаниям, в порядке и в сроки, установленные непосредственно данным нормативным правовым актом, а также Положением о закупке.

Не обжалованный на стадии размещения закупки проект договора подлежал безоговорочному подписанию лицом, победившим на конкурсе.Таким образом, включая в проект договора заведомо невыгодное для контрагента условие (два штрафа за одно нарушение один из которых экономически не обоснован и значительно превышает стоимость некачественно выполненных работ), от которого победитель размещения заказа не может отказаться (договор присоединения), заказчик нарушил закон. Однако победитель конкурса, будучи введенным в заблуждение авторитетом заказчика, внешней правомерностью этого требования и невозможностью от него отказаться, считал себя связанным им и добросовестно действовал вопреки своим интересам.

Кроме того, пунктом 2 статьи 5 Закона о закупках предусмотрена возможность включения исполнителей в реестр недобросовестных поставщиков, то есть, помимо частно-правовых механизмов защиты, Заказчик обладал публично-правовым механизмом воздействия на Подрядчика.

При названных обстоятельствах включения в текст договора условий о возможности начисления двойной и ничем не обоснованной суммы неустойки за излом стыка, который является следствием нарушения условия качества выполняемых работ, является не чем иным как злоупотреблением правом и доминирующем положением на рынке со стороны Заказчика (статья 10 ГК РФ).

В соответствии с правовой позицией Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в пункте 9 постановления от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах" (далее - Пленум N16), в тех случаях, когда будет установлено, что при заключении договора, проект которого был предложен одной из сторон и содержал в себе условия, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (то есть оказался слабой стороной договора), суд вправе применить к такому договору положения пункта 2 статьи 428 Кодекса о договорах присоединения, изменив или расторгнув соответствующий договор по требованию такого контрагента.

Аналогичные разъяснения содержатся в пункте 38 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении" (далее - Пленум N 54): "если обязательство возникло на основании договора присоединения и условие такого договора об очередности погашения требований по денежному обязательству лишает присоединившуюся сторону договора прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, либо содержит другие явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она, исходя из своих разумно понимаемых интересов, не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора, к указанному договору подлежит применению пункт 2 статьи 428 ГК РФ".

Согласно пункту 8 Пленума N 16 в случаях, когда будет доказано, что сторона злоупотребляет своим правом, вытекающим из условия договора, отличного от диспозитивной нормы или исключающего ее применение, либо злоупотребляет своим правом, основанным на императивной норме, суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает этой стороне в защите принадлежащего ей права полностью или частично либо применяет иные меры, предусмотренные законом.

Включение в проект контракта явно несправедливого договорного условия, ухудшающего положение стороны в договоре (Подрядчика), оспаривание которого осложнено особенностями процедуры, установленной Законом о закупках и конкурсной документацией, поставило Заказчика в более выгодное положение и позволило ему извлечь необоснованное преимущество.

Доводы Истца о том, что некачественно выполненные работы могли повлечь возникновение аварийных ситуаций, а не взыскание штрафа в размере 3000000 рублей будет способствовать дальнейшей недобросовестности и безнаказанности подрядчика носят предположительный и вероятностный характер, материалами дела не подтверждаются.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 21.07.2020 г.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 21.07.2020 по делу N А40-64351/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Тетюк

Судьи

Е.В. Бодрова П.А. Порывкин